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jueves, 29 de diciembre de 2016

Junta convocada por administradores mancomunados

Chamberi_14


Sin que sirva de precedente, no estoy de acuerdo con la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid. Pero lo que dice sobre la diferencia entre inscripción y validez de las cláusulas estatutarias tiene un gran alcance dogmático


En esta entrada hemos explicado que la actuación mancomunada o solidaria de los administradores sociales – cuando no se trata de una sociedad con administración compleja, esto es, gobernada por un consejo de administración – va referida exclusivamente a los actos de representación o actos por los que se relaciona la persona jurídica con terceros. Es eso lo que tiene que quedar inscrito en el Registro Mercantil para que éste pueda cumplir la función de publicidad y protección del tráfico. La cuestión de si, cuando la administración social se encarga a varios administradores, éstos pueden actuar en el ámbito de la gestión de la empresa y del contrato social individualmente no está, pues, resuelta en la Ley de Sociedades de Capital sino en las reglas generales sobre pluralidad de mandatarios. En la entrada citada concluíamos que la solución de la DGRN (extender el modo de actuación previsto para los actos de representación a los actos de gestión) es absurda porque supondría afirmar que, para dar órdenes a un empleado de la sociedad o para organizar el trabajo de éstos, los administradores deberían actuar mancomunadamente si eso es lo que se ha previsto en los estatutos para los actos de representación.

Pues bien, el absurdo es aún mayor si hacemos caso a la opinión de la Audiencia Provincial de Madrid que comienza distinguiendo bien entre representación y gestión pero concluye que, para los actos de gestión todos los administradores han de actuar conjuntamente con independencia de si hubieran sido designados como mancomunados o solidarios.

El ponente se explica perfectamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de octubre de 2016 remitiéndose a una sentencia anterior de la propia sección de 4 de mayo de 2012.


Comienza describiendo

el régimen estatutario de la administración de la sociedad


En lo que ahora interesa, el Art. 24 de los estatutos de la sociedad demandada establece que "La Sociedad será regida, administrada, gobernada y representada en juicio y fuera de él, a elección de la Junta General y sin necesidad de modificación estatutaria, pero debiendo constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil, por: ...c).- Por dos Administradores Mancomunados como mínimo y cuatro como máximo. En caso de ser dos los Administradores Mancomunados designados, el poder de representación corresponderá a los mismos conjuntamente. Y en el supuesto de ser más de dos, dicho poder de representación corresponderá conjuntamente a dos cualesquiera de ellos" (folio 34 vto.). 
Haciendo uso de la facultad de elección contemplada por dicho precepto estatutario, la junta general universal de 1 de abril de 2011 adoptó, entre otros, un acuerdo del siguiente tenor: "...por consiguiente, a tenor de lo establecido en el Art. 24 de los Estatutos Sociales y sin que ello suponga modificación estatutaria, se acuerda por unanimidad cambiar el órgano de administración de la sociedad, que hasta ahora era de tres administradores solidarios, por el de TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS, que actuarán MANCOMUNADAMENTE dos cualesquiera de ellos con independencia del otro" (folio 59 vto.). 
En función de todo ello, la tesis de la demandada/apelante, tesis que mantiene en esta segunda instancia, es la de que el referido acuerdo societario ampara la actuación conjunta de tan solo dos de los tres administradores mancomunados no solo para los actos de representación sino también para los actos de gestión orgánica de la entidad como lo es la convocatoria de una junta general.

A continuación explica lo que dijo la sección en la sentencia de 2012, la distinción entre actos de representación y actos de gestión


La primera se refiere a la gestión interna de la sociedad, lo que comprende la realización de labores técnicas, económicas, financieras y jurídicas de muy diverso tipo, pudiendo significarse, sin ánimo de ser exhaustivos, algunas de ellas, tales como formular las cuentas, la llevanza y custodia de libros y documentación social, convocar las juntas generales cuando proceda hacerlo, facilitar informes y aclaraciones a los socios, etc.
Por otra parte, la segunda función incumbe al ámbito de actuación externa de la sociedad, correspondiendo a los administradores el vincular a la entidad en sus relaciones con terceros y representarla en juicio y fuera de él ( artículos 62 y 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ).
Pues bien, el artículo 62.2.c) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo 185.3.c) del Reglamento del Registro Mercantil operan, y así se dice explícitamente en su tenor literal, en el ámbito del ejercicio de la función de representación de la sociedad, es decir, de su actuación frente a terceros, de modo que, por razones de agilidad, cuando la administración de la sociedad se confiera a varios administradores conjuntos, el poder de representación se puede ejercer mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos.

Las reglas estatutarias sobre la representación de la sociedad no se extienden a los actos de gestión


Pero esta regla prevista en el ámbito de la representación no puede trasladarse automáticamente al de las facultades de gestión interna. Aunque somos conscientes de que en nuestro caso no existe propiamente un órgano colegiado de administración (lo que exigiría operar siempre mediante una mecanismo de conformación interna de la voluntad del órgano social, que no es preciso cuando se trata de otras formas de organizar la administración social), sino simples administradores que han de actuar conjuntamente, podemos parangonar el tratamiento que merecería el problema que nos ocupa en dicho supuesto para así comprender mejor las consecuencias de la diferenciación funcional a la que nos hemos referido.

Los actos de gestión han de realizarse conjuntamente por todos los administradores


Pues bien, en el caso de que la administración de la sociedad estuviera encomendada a un consejo, el poder de representación, además de al propio consejo, podría ser encomendado estatutariamente a uno o varios miembros del mismo a título individual o conjunto, pero eso no supondría que se les atribuyese también la facultad realizar por sí mismos actos de gestión interna de la sociedad que, como ocurre con la convocatoria a junta general de los socios, estén específicamente encomendados por ley (en concreto, por el artículo 45.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) a los administradores.

Porque el “órgano de administración” son los tres administradores


Lo que trasladado a nuestro caso significa que siendo el órgano de administración los tres administradores mancomunados designados para actuar con carácter conjunto, es precisamente en ese modo como deberían obrar para la realización de actos de gestión social, como la convocatoria de junta general, lo que excluiría la posibilidad de actuaciones unilaterales de sólo algunos de ellos con exclusión de otro. 
Se trata, además, del enfoque más acorde al modo en que se configuró en su momento por la voluntad social el mecanismo de funcionamiento del órgano de administración de la entidad ..., que debe respetarse mientras no sea cambiado a través del cauce societario correspondiente (modificación estatutaria, opción por otro sistema en el seno de la junta general, etc). 
… Cuando el Art. 24 de los estatutos sociales de la apelante expone las tres formas posibles en que puede estructurarse el órgano de administración de la sociedad, nos habla -en el frontispicio mismo del precepto- de que la sociedad será "...regida, administrada, gobernada y representada en juicio y fuera de él..." por dicho órgano. Y cuando, como sucede en el caso, el órgano de administración está constituido por tres administradores mancomunados, es a ese órgano a quien pertenecen tales facultades generales, facultades para cuyo ejercicio deben actuar los tres conjuntamente, pues esto y no otra cosa es lo que significa un ejercicio mancomunado. 
Solamente por excepción y, refiriéndose a la última de las facultades enumeradas -la de representación- , nos dice el precepto estatutario que bastará para su válido ejercicio la decisión conjunta de dos cualesquiera de los tres administradores, previsión que, precisamente por su explícito carácter excepcional, no puede considerarse extensiva al resto de facultades que se enumeran en el encabezamiento de forma amplia (regir, administrar, gobernar). 
Por lo tanto, al tomar en consideración el acto de convocar una junta general, lo decisivo no es si ese acto posee o no cierta proyección externa sino que de lo que se trata es de determinar si constituye o no un "acto de representación" , que es la única hipótesis en que estatutariamente aparece exceptuada la necesidad de actuación conjunta de los tres administradores. 
… Y si el órgano de administración lo forman tres administradores mancomunados, la actuación de estos ha de ser, en principio y salvo en aquello que se encuentre expresamente exceptuado, de carácter conjunto. Por lo tanto, en el seno del presente debate el precepto estatutario en cuestión constituye un elemento completamente neutro que no nos ayuda a dirimir en ninguno de los dos sentidos posibles la cuestión controvertida.


A mi juicio, la conclusión es errónea: en caso de pluralidad de administradores, cada uno de ellos es un administrador de pleno derecho


Este razonamiento no puede compartirse. Cuando la Ley de Sociedades de Capital se refiere al órgano de administración (art. 210 LSC) y prevé la posibilidad de que existan uno o varios administradores está presuponiendo que, o bien, hay un administrador (administrador único e individual o administrador colegiado como es el consejo) o que haya varios administradores. Cuando hay varios administradores, la seguridad del tráfico exige que se señale en los estatutos la forma en la que éstos ejercerán el poder de representación de la sociedad. Por eso el párrafo 4 del precepto citado obliga a que “Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil”. Si la alteración del modo de organizar la administración no afectase al poder de representación, no sería necesaria su inscripción en el Registro Mercantil cuando la alteración no implique modificación de los estatutos. Esta previsión legal responde a la posibilidad que existe en la sociedad limitada de alterar el modo de organizar la administración sin modificar la cláusula estatutaria correspondiente que se limita, de acuerdo con el art. 210.3 LSC, a

“establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria”


Pues bien, cuando en los estatutos se prevé la existencia de varios administradores, la consecuencia lógica es que cada uno de ellos es administrador y, por tanto, está dotado de todas las facultades y obligaciones inherentes al cargo. Que éstas hayan de limitarse en aras de la protección del tráfico (actos de representación) es una cosa y que se impute a los socios la voluntad de limitarlas en el ámbito de la gestión es otra. Naturalmente, los socios han de pechar con las consecuencias de haber designado a una pluralidad de administradores y prever los mecanismos de coordinación, en su caso. Si no lo han hecho, el Código de Comercio, en el caso de la sociedad colectiva que es una sociedad en la que todos los socios colectivos son administradores natos prevé que todos ellos puedan actuar individualmente como administradores pero que, si hay oposición de alguno de ellos, la decisión de cualquiera de los demás no se pueda llevar a cumplimiento (aunque se proteja el tráfico considerando vinculada a la sociedad con el tercero) y el administrador que hubiera actuado con la oposición de otro incurra en responsabilidad (art. 130 C de c). Por tanto, la conclusión es que cuando se designan varios administradores, cada uno de ellos es un administrador “de pleno derecho”.


Las cláusulas estatutarias no inscritas


Parece que hay un juez de lo mercantil que opina distinto de la Audiencia y anuló una resolución de la DGRN que parece haber cambiado de opinión):
En esta segunda instancia se ha tenido conocimiento de que con posterioridad al dictado de la sentencia ahora recurrida el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia, hoy firme por aquietamiento de las partes, por la que se estimó la impugnación de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que había ratificado la negativa del Registrador Mercantil a inscribir los acuerdos a los que se contrae el presente litigio, manteniéndose en dicha sentencia un posicionamiento contrario al que se sostiene en la presente resolución. Pues bien, hemos de indicar que, pese a su firmeza, dicha sentencia no proyecta sobre el presente litigio el efecto vinculante o positivo de la cosa juzgada al que se refiere el Art. 222-4 de la L.E.C ., dado que no concurre la identidad requerida por dicho precepto entre las partes contendientes en los respectivos procesos, no pudiendo tampoco operar la extensión subjetiva que contempla el párrafo 3º del apartado 3 de dicho precepto legal al no ser el sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 un proceso de impugnación de acuerdos societarios sino un proceso de impugnación referido a los aspectos puramente registrales de esos mismos acuerdos societarios, sin que, por tal motivo, pueda considerarse que lo resuelto en dicho litigio sea extensivo a INMUEBLES CLC, S.L. por razón de disposición legal alguna. S
Esto no puede ser más interesante desde el punto de vista dogmático. Es la primera vez que leemos una decisión judicial que se ocupa de diferenciar los efectos de las resoluciones de la DGRN cuando niegan la inscribibilidad de un acuerdo social porque consideran que el acuerdo es nulo. Lo que parece sostener el ponente – y estamos de acuerdo – es que debemos empezar a distinguir.

Cuando el Registrador Mercantil deniega la inscripción de un acuerdo social porque considera que la cláusula estatutaria es contraria a la ley y dicha negativa es confirmada por la DGRN, no hay razones jurídicas para considerar que el efecto de tal negativa sea la nulidad de la cláusula estatutaria. Si el acuerdo social no se impugna y no se trata de una nulidad de pleno derecho (orden público), transcurrido el plazo para impugnar incluso si la cláusula no ha accedido al registro, la cláusula estatutaria no inscrita es válida y debe regir las relaciones entre los socios y de éstos con la sociedad en la medida en que la inscripción registral no sea constitutiva. Dado que el carácter constitutivo de la inscripción es excepcional, esto significa que, en el futuro, los administradores y los socios deben tener como válido el acuerdo y actuar, para no infringir los estatutos, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula estatutaria adoptada válidamente por la sociedad pero no inscrita. 

Por ejemplo, imaginemos que los socios acuerdan que determinadas decisiones de la Junta o del Consejo de Administración deban tomarse por unanimidad o que no se podrán adoptar si no vota a favor un determinado socio o consejero o acuerdan que las acciones son intransmisibles o que las participaciones son libremente transmisibles. Ninguna de las cláusulas correspondientes accederán al Registro Mercantil. El registrador denegará la inscripción de estas y de otras cláusulas de mucha menor relevancia (repasen el blog). A mi juicio no cabe duda alguna, sin embargo, de que si se adopta un acuerdo social por mayoría en las materias reservadas a la unanimidad o con el voto en contra del socio o administrador que tiene atribuido un derecho de veto o un socio pretende transmitir sus acciones o participaciones, la cuestión debe decidirse, no de acuerdo con los estatutos que figuran inscritos sino de acuerdo con los estatutos aprobados por los socios de acuerdo con las reglas sobre la adopción y modificación de los estatutos. Precisamente por lo que dice el ponente de la sentencia que comentamos. De lo que se ocupa el registro es de “los aspectos puramente registrales de (los)… acuerdos societarios” no de “(la) impugnación de (la validez) de acuerdos societarios”.

Por tanto, los socios de nuestras sociedades no necesitan recurrir a pactos parasociales para que contengan todas las reglas de funcionamiento de la sociedad a las que nuestras autoridades registrales impiden el acceso al registro. Ya hemos explicado suficientemente que el control de legalidad del Registro debe limitarse a las cláusulas estatutarias que sean nulas de pleno derecho. Si nos hicieran caso, esta distinción entre validez e inscribibilidad no se plantearía y ahorraríamos millones de euros a nuestras sociedades, aunque solo sea en abogados y en litigios.
Como el ponente es un buen juez termina así la sentencia
Al igual que lo apreciáramos en la mencionada sentencia de 4 de mayo de 2012, consideramos aquí también que el debate de que se trata presenta aspectos dudosos desde el punto de vista jurídico que no han sido despejados por la jurisprudencia, lo que justifica eludir todo pronunciamiento condenatorio en relación con las costas causadas en esta segunda instancia de acuerdo con el Art. 398 en relación con el último inciso del Art. 394-1 de la L.E.C .
Ya solo falta que se pronuncie el Tribunal Supremo.

1 comentario:

Anónimo dijo...

mmmm... un acuerdo social no inscrito es efectivamente vinculante para todos los socios aunque no sea oponible frente a terceros; ahora bien, si el acuerdo es nulo por ir contra la ley -p.ej., por dar veto a un socio-, aunque no se lleve al registro el acuerdo no deja de ser nulo y cualquier socio se podrá negar a cumplirlo por vía de su impugnación -cuyo plazo empieza a correr desde la inscripción...- ¿no?

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