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martes, 7 de marzo de 2017

Noval sobre exclusión de socios

LUMBIER 2013 027

De la cuestión principal de su comentario – el sentido del plazo del mes previsto en el art. 352.2 LSC – nos hemos ocupado en esta entrada del Almacén de Derecho. Ahora haremos algunos comentarios sobre otros aspectos de la exclusión de los que se ocupa el profesor Noval en su comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016.

Dice el art. 350 LSC que

La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.

Dice Noval Pato que el legislador no ha regulado adecuadamente las relaciones entre el conflicto con el socio que justifica la exclusión y el acuerdo social de exclusión. Por ejemplo, si se excluye al socio por incumplir la obligación de realizar prestaciones accesorias, el pleito al respecto y el pleito sobre su exclusión. A nuestro juicio, el legislador no tenía por qué regularlo. El art. 350 LSC reconoce a la sociedad la facultad (“podrá”) de excluir al socio que atenta gravemente contra el fin común o que incumple obligaciones importantes anudadas a su condición de socio o de socio y administrador. La sociedad deberá decidir si, además de las consecuencias que se deriven del incumplimiento (de las prestaciones accesorias, de la infracción de sus deberes como administrador o de la prohibición de competencia), desea excluir al socio. Y si lo desea, deberá adoptar el acuerdo correspondiente. El caso del socio administrador “condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad” es especial en el sentido de que el pleito correspondiente, a partir de que la sentencia sea firme, abrirá el plazo que sea para que la sociedad decida si lo excluye como socio (hay que suponer que lo habrá destituido como administrador). Antes de la sentencia, la sociedad no tendrá “causa de exclusión” legal para adoptar el acuerdo correspondiente.

El problema lo ve Noval en

la necesidad de “resolución judicial firme”

que impone el art. 352.2 LSC cuando el socio que se pretende excluir tenga un 25 % o más del capital social. Se pregunta Noval si en este caso

““resulta suficiente con que la junta general acuerde su salida forzosa de la sociedad o, por el contrario, de forma adicional esa decisión debe ser sometida al juicio de un tribunal”

A nuestro juicio, es evidente que hace falta la sentencia. Pero que ésta sea necesaria no dice nada acerca del papel del juez en el examen de la exclusión. El juez habrá de comprobar que la causa de exclusión existe y que se han seguido las normas legales y estatutarias para proceder a la exclusión. Ha de hacer un examen de “proporcionalidad” de la exclusión en la medida en que tal examen se corresponde con la voluntad hipotética de las partes de un contrato de sociedad. No es imaginable que los socios – que no dicen nada en los estatutos como ocurre a menudo – quisieran que se les pudiera expulsar de la sociedad por incumplimientos nimios de la obligación de no competencia o de las prestaciones accesorias. Del mismo modo que la jurisprudencia, a falta de pacto, ha exigido que el incumplimiento sea grave para que proceda la resolución contractual, debe exigirse un incumplimiento grave de las obligaciones a las que se refiere el art. 350 LSC para que la sociedad pueda excluir legítimamente al socio. Esta es la práctica de nuestros tribunales, también, en el ámbito de la expulsión de asociados.

A Noval parece preocuparle que, por un lado, el proceso en el que se ventila si se han incumplido las obligaciones por el socio y, por otro, el proceso de exclusión – cuando el socio ostenta un 25 % – sean dos procesos distintos. Por regla general, no tiene que ser ese el caso. Es decir, del mismo modo que, en el caso de que el socio ostente un porcentaje del capital inferior al 25 % la sociedad puede decidir “por sí y ante sí” que el socio ha incumplido con las prestaciones accesorias y decidir, simultáneamente, su exclusión, también en el caso de un socio que ostente un 25 % o más puede acordar ambas cuestiones. Puede excluir extrajudicialmente al socio. Sólo que esa decisión social no tendrá efectos si no se ve confirmada por la sentencia firme. Y podrá acordar suspender al socio en su condición de tal mientras se tramite el proceso. Si la sentencia confirma la decisión societaria, no cabe duda de que los efectos de la exclusión se retrotraen al momento en el que se adoptó el acuerdo de exclusión. Esta es la solución más conforme con el carácter extrajudicial de la resolución contractual y con la protección de los intereses de los socios. La sociedad hará bien, no obstante, en pedir que se atribuyan efectos retroactivos a la sentencia y que se suspenda al socio durante el proceso en su condición de tal con el debido ofrecimiento de caución para dejar indemne al socio en caso de que, finalmente, se anule la decisión de exclusión.

Lógicamente, si se han seguido dos procesos separadamente (uno en el que se ha ventilado la cuestión del incumplimiento de sus obligaciones por parte del socio-administrador o de las prestaciones accesorias y otro en relación con la exclusión), en el segundo – en el de la exclusión – habrá de estarse a lo que haya resultado del primero. Hay cosa juzgada al respecto. Dice Noval en este sentido que

es patente la voluntad del legislador de que el socio-administrador condenado en firme a indemnizar a la sociedad, pueda ser excluido por la sociedad, aunque los daños sean de escasa cuantía, pues acreditada la existencia de la causa por una sentencia condenatoria, no le corresponde a un tribunal valorar si la decisión social de exclusión del socio resulta procedente, por mucho que el socio afectado posea una participación relevante en la sociedad.

En realidad, la cuantía de los daños no es el factor más relevante para afirmar la existencia de un “incumplimiento resolutorio” por parte del socio-administrador. El hecho de que la sociedad haya seguido un proceso contra él para exigir su responsabilidad es suficiente indicio de la ruptura de la confianza y es ésta, más bien, la que justifica la exclusión del socio-administrador al que se ha destituido como administrador porque, en opinión de la mayoría de los socios ha faltado a sus deberes como tal. Por tanto, no es que el juez no pueda anular el acuerdo de exclusión porque la cuantía de los daños causados por el administrador-socio sean escasos. Es que el juez no debe hacerlo por esa razón.

En relación con las restantes causas de exclusión, Noval concluye que

“En ocasiones será un juez quien deberá ponderar si realmente se ha producido un incumplimiento; en otras palabras, si las acciones u omisiones del socio que puedan ser reprobables, propiamente carecen de entidad para ser consideradas como incumplimiento, es decir, como incumplimiento con trascendencia resolutoria.

Analiza, a continuación, el caso en el que la sociedad acuerda la exclusión y, posteriormente, se dicta sentencia afirmando el incumplimiento de la prohibición de competencia o el de las prestaciones accesorias.

A nuestro juicio, es un falso problema. Si la sociedad no ejecuta el acuerdo de exclusión, no hay cuestión. Si la sociedad pretende ejecutarlo, el socio podrá alegar el proceso pendiente y pedir, en éste – si en él se ventila precisamente la causa alegada por la sociedad para excluir al socio – que el juez suspenda la ejecución del acuerdo de exclusión. Si no lo hace, el acuerdo social podrá ser ejecutado por la sociedad con independencia de que, finalmente, deba indemnizar al socio excluido o cumplir in natura reincorporando al socio a la sociedad. Si la sociedad no acuerda la exclusión, el art. 350 LSC no se aplica.

El acuerdo social de exclusión es imprescindible en todo caso. La mera existencia – incluso por sentencia firme – de los incumplimientos del socio o de la causa de exclusión por justos motivos no provoca el efecto de expulsión del socio de la sociedad. Sólo en el caso de que, en los estatutos sociales, se haya previsto una causa automática de exclusión (cumplir 70 años el socio por ejemplo), de lo que se tratará es de la ejecución de la exclusión.

Critica, a continuación, Noval el art. 352.2 LSC. El hecho de que el socio ostente el 25 % del capital no debería exigir sentencia firme para que pueda excluirse al socio. Dice que su sentido es

la ponderación de la dispar incidencia que la exclusión de un socio tendrá en el patrimonio de la sociedad y en la toma de decisiones, en función de si el socio posee una participación elevada o, por el contrario, es un socio minoritario. En efecto, resulta obvio que, de una parte, la salida forzosa de un socio con participación cualificada supondrá un desembolso importante para la sociedad y, de otra, que su ausencia en las futuras juntas generales puede ser decisiva para la aprobación o rechazo de determinados acuerdos. Asimismo, si al final del proceso, el juez dictamina que la exclusión fue improcedente, el reingreso del socio en la sociedad puede traer consigo unas repercusiones traumáticas y gravosas. Por todo ello, merece un juicio favorable que el legislador preste particular atención a los procedimientos de exclusión en que el socio a excluir ostenta una posición mayoritaria, pues la eventual improcedencia de su exclusión puede entrañar consecuencias especialmente onerosas.

A nuestro juicio, la interpretación del precepto que hace Noval es paternalista. ¿Por qué no habrían de darse cuenta los demás socios de esas consecuencias al decidir, no obstante, excluir al socio titular de un 25 %? Más bien la ratio de la norma es proteger al socio, lo que se entiende mejor si se tiene en cuenta que, en el acuerdo social correspondiente y por efecto del art. 190.1 b) LSC, el socio afectado no vota. El riesgo de mayorización de la minoría se conjura si el acuerdo social correspondiente es revisado por un juez. Por esta razón también hay que entender que sólo con el acuerdo unánime de los socios puede suprimirse esta protección de los socios con una participación significativa. Cuando su participación es inferior, no hay riesgo de mayorización de la minoría o, al menos, no en la misma medida. Si esta es la ratio de la intervención necesaria del juez, se entiende lo que hemos dicho más arriba acerca de la retroactividad de la sentencia, de la posibilidad de suspender al socio en sus derechos y la conveniencia de que se adopten medidas cautelares al respecto.

De hecho, Noval parece ser de la misma opinión cuando se pregunta, a continuación, si no hubiese bastado con “el recurso a las medidas cautelares”…

“podría haber bastado con que una vez impugnado el acuerdo por el socio afectado (normalmente será lo habitual cuando el socio tenga una posición relevante en la sociedad), fuese el juez quien, a instancia de parte, ponderase la magnitud del riesgo de que la exclusión sea injustificada y gravosa, en atención a la previsible duración del juicio y la complejidad de revertir la situación con posterioridad y, por tanto, en su caso, declarase la suspensión del acuerdo de exclusión o, por el contrario, que el acuerdo no debe quedar privado de eficacia y el socio debe dejar de formar parte de la sociedad, incluso cuando su participación en el capital social sea elevada”

En realidad, y tal como hemos expuesto más arriba, el efecto de la norma es, simplemente, alterar las posiciones procesales. Será la sociedad la que deba prestar caución si quiere suspender inmediatamente al socio en sus derechos como tal, lo que parece una solución equilibrada.

El plazo de prescripción: ¿un plazo o dos plazos?

Se trata de decidir si el plazo para acordar la exclusión y para presentar la demanda de exclusión es único (que se computaría a partir de la producción de la causa de exclusión) o si se trata de dos plazos distintos (uno para adoptar el acuerdo de exclusión, que se computaría a partir de la producción de la causa legal o estatutaria que faculta a la sociedad para excluir al socio titular del 25 % y otro para presentar la demanda de exclusión que se computaría a partir de la fecha de adopción del acuerdo). Noval cree que se trata de un solo plazo. Veámoslo más detalladamente.

¿De qué plazo dispone la junta para acordar la exclusión? Dice Noval que

la solución más convincente es aquella que fija en cinco años la duración de dicho plazo (en aplicación del art. 1964 C.C., por remisión del art. 943 C.Co.)

A continuación, se pregunta

¿de qué tiempo hábil se dispone, una vez aprobado el acuerdo social de exclusión para interponer la acción de exclusión ante el juez cuando la participación del socio que se desea excluir sea igual o superior al 25% del capital social?

Según Noval “no existe un plazo específico” y, por tanto, debe recurrirse al plazo de 5 años generalmente previsto en el art. 1964 CC.

Alternativamente podría decirse que

  • son dos plazos de prescripción, uno para adoptar el acuerdo de exclusión y otro para presentar la demanda
  • el primer plazo es de 5 años por aplicación del 1964 CC
  • el segundo plazo es de 1 año, esto es, el previsto para la impugnación de los acuerdos sociales (art. 205 LSC) sobre la idea de que es un acuerdo social el que justifica la legitimación activa de la sociedad – o subsidiariamente de los socios – para solicitar del juez la “ratificación” de lo que hizo la junta y, por tanto, que la exclusión – y el acuerdo correspondiente – está “bien hecha” y el acuerdo de exclusión es “válido”.

En relación con el dies a quo para el cómputo del plazo,

  • para adoptar el acuerdo de exclusión, el de la producción de la causa de exclusión (determinado de acuerdo con las reglas generales y, por tanto, contándose a partir de la fecha en que pudieron ejercitarse)
  • para presentar la demanda de exclusión, el de la adopción del acuerdo de exclusión. Esa fecha es la que determinará el inicio del plazo del mes y de la legitimación subsidiaria de los socios .

Noval considera que sólo hay un plazo y fija como dies a quo el de

“la concurrencia de la causa legal. Por ello, cuanto antes sea adoptado el acuerdo de exclusión por parte de la junta general, mayor será el tiempo del que dispondrá la sociedad (o los socios en su nombre) para acudir a la vía judicial… no existen dos plazos (uno para adoptar el acuerdo y otro para plantear la acción), sino un único plazo que afecta a ambas fases del procedimiento.

Por lo demás, este planteamiento parece encontrar refrendo en el hecho indiscutible de que el titular del derecho de exclusión es exclusivamente la sociedad. Para el ejercicio de ese derecho (adopción del acuerdo y, en su caso, ejercicio de la acción) se dispone de cinco años. La circunstancia de que legislador haya querido articular el ejercicio de ese derecho con una garantía adicional, el control judicial, cuando el socio afectado posea una posición relevante en la sociedad, no debe llevar a la confusión y hacer creer que esa solicitud está desconectada de la primera. Esa concepción carece de fundamento. La interposición de esa acción representa simplemente una concreción adicional del ejercicio del derecho de exclusión reconocido a la sociedad y, por tanto, el único requisito que puede condicionar la presentación de esa solicitud ante el juez es que ese derecho no haya prescrito.

Tiene razón.

Jorge Noval Pato, Exclusión de socios: legitimación para el ejercicio de la acción judicial y plazo de prescripción Revista de Sociedades Núm. 47 (Mayo-Junio 2016)

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