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lunes, 6 de noviembre de 2017

Mayorías reforzadas en el consejo y en la junta. Más limitaciones de la DGRN a la autonomía privada


Rea Silvia y Rómulo y Remo de Jacopo della Quercia.

Rea Silvia y Rómulo y Remo de Jacopo della Quercia. 
Según el primero de los defectos objeto de impugnación, considera el registrador que la disposición estatutaria según la cual el consejo de administración estará formado por un número mínimo de cinco y un máximo de quince consejeros (aunque, por error, en la calificación consta un máximo de doce) queda vulnerado por el artículo 15 de los mismos estatutos que exige para la adopción de determinados acuerdos el voto de, al menos, ocho consejeros, pues esta última disposición es de imposible cumplimiento si el consejo lo integran menos de nueve consejeros. 
La recurrente alega que la disposición cuestionada tiene su base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, de modo que habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no hay un quórum de, al menos, ocho consejeros… 
… frente a las alegaciones de la recurrente (según la cual, con base en la autonomía de la voluntad de los accionistas, habrá materias concretas sobre las que el consejo de administración no podrá adoptar acuerdos si no existe el concreto quórum reforzado exigido), no es admisible sustraer al consejo la competencia para adoptar acuerdos sobre esas determinadas materias especificadas en los estatutos. Y, desde este punto de vista, el criterio de la recurrente no puede ser compartido, pues comporta una limitación de las competencias y facultades representativas del órgano de administración contraria a lo establecido en los artículos 233.1.d) y 234 de la de la Ley de Sociedades de Capital.

Obsérvese que, tras reconocer que la inclusión de pactos estatutarios es ejercicio de la autonomía privada, la DGRN no aplica las reglas y principios propios de la interpretación de los actos de la autonomía privada. Entre ellos, el art. 1284 CC que prevé que “Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”. Pues bien, ¿qué impedía entender que la cláusula estatutaria se estaba refiriendo exclusivamente a los casos en los que la Junta hubiera decidido fijar el número de consejeros en más de 8?

Aunque el recurrente, erróneamente, alegara que pretendía privar al Consejo formado por ocho o menos miembros de facultades que la ley atribuye al Consejo, ¿cómo daña al tráfico que se inscriba una cláusula semejante? Si hay algún problema con su aplicación en un caso concreto, el ordenamiento prevé, como respecto de cualquier contrato en el que se incluye una cláusula ambigua, contradictoria con otras o incluso sin sentido, un procedimiento judicial para resolver el conflicto. De nuevo, la DGRN en su concepción del control registral de los estatutos sociales como un control omnicomprensivo que incluye la eliminación de las contradicciones, ambigüedades o posibles infracciones de normas legales que son solo dispositivas, limita injustificadamente ¡y por una decisión administrativa! la autonomía privada.

Por otro lado, genera un problema más grave del que resuelve. A mi juicio, harán bien los socios en considerar vinculante el pacto estatutario no inscrito, puesto que la DGRN ni el Registrador están autorizados por la Ley para declarar la nulidad de una cláusula de un contrato ni la validez del pacto estatutario depende de su inscripción en el Registro Mercantil como lo prueba la regulación de los pactos parasociales de manera que la decisión del registrador confirmada por la DGRN provoca una discrepancia entre el contenido del Registro y la realidad, lo que lejos de contribuir a la seguridad del tráfico, eleva los costes de información de los que pretendan adquirir, por ejemplo, acciones o participaciones en la sociedad.
El segundo de los defectos impugnados consiste en que, según expresa el registrador en su calificación, al exigirse en la disposición estatutaria cuestionada que determinados acuerdos de la junta general sean adoptados con el voto favorable de los accionistas que representen al menos el 60% del capital social, no se precisa si el quórum o mayoría de la junta para adoptar tales acuerdos es para primera o segunda convocatoria, debiendo cumplirse, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 193.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Este defecto también debe ser confirmado, pues aunque –como alega la recurrente– los estatutos se remitan a dicha ley en lo referente a quórums, competencias, forma de deliberación y adopción de acuerdos de la junta general, lo cierto es que esta remisión no es suficiente para poder interpretar y aplicar la disposición estatutaria cuestionada conforme a las disposiciones imperativas de aquella. 
En el presente caso, la fijación de una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos de la junta (voto favorable de los accionistas que representen al menos el 60% del capital social) comporta una exigencia de quórum mínimo sin distinguir entre primera y segunda convocatoria y, por ende, sin disminuirlo para facilitar la segunda reunión, sin que dicha omisión pueda ser objeto de integración con las otras normas legales toda vez que tales mayorías y quórum reforzados estatutariamente son superiores a las previstas por la ley (vid. artículos 194 y 201).
Aquí, de nuevo la DGRN exige a los particulares algo más que lo que exige la ley. Si los particulares incluyen un quorum sin especificar si se refieren a primera o segunda convocatoria ¿por qué no puede interpretarse que el quorum reforzado se exige para los acuerdos sociales con independencia de si se han adoptado en una junta celebrada en primera o en segunda convocatoria? Es decir, se exige para todos los acuerdos sociales como requisito de validez que sean aprobados por el 60 % de los accionistas.

La alegación del art. 193.2 LSC es absurda porque este se refiere a un quorum de constitución de la junta, no de adopción de los acuerdos y la norma del art. 193.2 LSC solo tiene sentido – que sea imperativa – si se entiende referida al quorum de constitución porque si los socios no fijan un quorum más bajo para la segunda convocatoria, estarían “queriendo” algo contradictorio, esto es, una doble convocatoria sin sentido si no se rebajan los requisitos de quorum de asistencia para la segunda convocatoria. ¿Para qué convocar dos veces si los requisitos de quorum de asistencia son los mismos? Pero, en relación con el quorum de votación, esto es, qué proporción del capital social ha de votar a favor para que se considere adoptado el acuerdo, una cláusula que prevea que éste sea el 60 % del capital social es perfectamente válida. 

Nuevamente, pues, los socios harán bien en considerar vigente la cláusula estatutaria correspondiente aunque no haya tenido acceso al registro y alegarla en caso de conflicto sobre si un acuerdo puede considerarse aprobado o no.


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