El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid nº 38/2023 de 30 de enero que ha restaurado la vigencia de las medidas cautelares impuestas a la FIFA y a la UEFA en relación con la llamada “Superliga” (en adelante, Superliga o ESLC) es un texto jurídico notable. En una entrada anterior he resumido y comentado las Conclusiones del Abogado General sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid que entiende de este conflicto entre el Real Madrid y otros clubes europeos y las organizaciones que gestionan las competiciones internacionales de fútbol.
En dos palabras: el Real Madrid lidera el proyecto de la Superliga. La idea es organizar un campeonato europeo ‘semicerrado’, esto es, en el que tengan plazas reservadas los equipos europeos con tradición y permita el acceso a los clubes que vayan demostrando, en los campeonatos nacionales, su pujanza. Se basa en la consideración de que una Superliga en la que siempre participen el Manchester, el Bayern, la Juve, el Real Madrid y el Barcelona es más atractiva para el público que una liga – como la de la Champions League – en la que la participación depende de haberse asegurado un puesto de la cabeza en el respectivo campeonato nacional de Liga.
La FIFA y la UEFA han entrado en pánico ante el posible éxito de esta iniciativa. La razón la he explicado en la otra entrada: sólo puede haber una Champions League. La dinámica de los mercados de las competiciones es la del “ganador se lo lleva todo”. Sólo puede haber un ganador. Véase lo que ocurre, en el nivel nacional, entre la Liga y la Copa del Rey. O las inmensas diferencias de recaudación y de interés que genera la primera división respecto de la segunda división. O, como alguno está sugiriendo, el riesgo de que la Premier League inglesa decida internacionalizarse y admita al Madrid, al Barcelona y a un par de equipos italianos y alemanes - ¿y a uno parisino? – en su seno con lo que acapararía toda la atención mundial y la Champions League se convertiría en una competición comparable a la Copa del Rey.
Jurídicamente, los problemas de la Superliga en relación con la FIFA y la UEFA son dos, pero ambos están muy conectados. Por un lado, es evidente que si el Real Madrid y otros clubes quieren hacerle la competencia a la UEFA organizando un campeonato europeo alternativo, la UEFA debe tener derecho a decirles que se marchen; que abandonen la UEFA. Es de cajón que la mínima lealtad hacia una corporación de la que alguien forma parte le exige no hacerle la competencia. Los repertorios jurisprudenciales están llenos de sentencias que legitiman la expulsión de un asociado que ‘monta’ una asociación con fines semejantes y competidores de los de aquella que le expulsa. La doble membrecía no tiene por qué aguantarse. Esta cuestión es la que aborda el Abogado General en sus Conclusiones y cabe vaticinar que el TJUE coincidirá con el Abogado General en que la UEFA tiene derecho a “defenderse” y que el Derecho de la Competencia europeo – arts. 101 y 102 TFUE – no impide que ‘empresas’ con posición de dominio incluyan en sus estatutos la previsión de expulsión de aquellos de sus miembros que hagan competencia a la asociación. Aunque la UEFA tenga “obligación de contratar” y no pueda admitir o expulsar de la asociación arbitrariamente a un club europeo o a una liga nacional europea o a una federación nacional europea, sí que puede hacerlo por un ‘justo motivo’ o una ‘justa causa’ y, evidentemente, es una justa causa la de que un asociado pretenda organizar un campeonato competidor del que organiza la UEFA.
Pero la perspectiva de la Audiencia Provincial no es la del Derecho de Sociedades sino la del Derecho de la Competencia en fase cautelar. Lo que examina la Sección 28 de la AP madrileña es si la UEFA puede adoptar medidas contra los participantes en el proyecto de la Superliga antes de que este proyecto se ponga en marcha y, sobre todo, si entre esas medidas puede la UEFA incluir, no ya la expulsión de la UEFA y de sus competiciones internacionales – de la Champions League – sino también de las competiciones nacionales o de otras competiciones internacionales utilizando para ello la capacidad de presión que tiene la UEFA sobre sus miembros nacionales (Ligas profesionales, Federaciones nacionales) cuyos intereses están alineados con la UEFA y no con los clubes que pretenden organizar la Superliga. La agresividad de la UEFA frente a la Superliga ha sido extraordinaria.
la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) y la UNION DES ASSOCIATIONS EUROPÉENNES DE FOOTBALL (UEFA) publicaron una declaración conjunta, el 21 de enero de 2021, para manifestar su negativa a reconocer a la referida nueva entidad y advertir de que cualquier jugador o cualquier club que participara en esta nueva competición sería expulsado de las competiciones organizadas por la FIFA y sus confederaciones. Mediante otro posterior comunicado de fecha 18 de abril de 2021, aquella declaración fue ratificada por la UEFA y otras federaciones nacionales, que subrayaban la posibilidad de adoptar medidas disciplinarias contra los participantes en la SUPERLIGA. Estas medidas disciplinarias implicarían, en particular, la exclusión de los clubes y de los jugadores que participaran en ella de determinadas grandes competiciones europeas y mundiales.
Es desde esta perspectiva
desde la que se entiende perfectamente la decisión de la Sección 28ª de la AP
de Madrid aborda el asunto: la UEFA es un monopolista que protege su monopolio
con malas artes cuando aparece un competidor. Los aficionados al fútbol están
mejor servidos por la competencia que por el monopolio.
Las peripecias procesales tienen su interés para los especialistas: el Juez de lo Mercantil adoptó inaudita parte las medidas cautelares solicitadas por la Superliga y luego las revocó, recurso mediante de la UEFA. La Superliga recurre la revocación y la Audiencia Provincial las ha “restaurado”.
Lo más interesante – y más valioso para la Superliga – es lo que explica la Audiencia respecto del fumus de la Superliga, esto es, la apariencia de “buen derecho” de sus pretensiones. A juicio de la Audiencia, caben pocas dudas de que constituiría un abuso de posición dominante que la UEFA indujera o forzara a sus miembros a impedir la participación de los equipos que decidan participar en la Superliga en las competiciones nacionales.
En cuanto al periculum in mora, es evidente que se frustrará la constitución de la Superliga si los equipos que pueden participar en ella se ven amenazados ‘eficazmente’ con tener que abandonar su participación en las ligas nacionales. Es más, no tener que hacerlo se incluyó como condición suspensiva en el contrato ‘fundacional’ de la Superliga. Y de lo que no existe duda alguna es de que la UEFA hará todo lo que pueda para impedir el éxito de su naciente competidora.
El análisis de la Audiencia es, en algún aspecto, mejor que el del Abogado General, debo decir, porque no se ve empañado por la ideología publicista e interventora que impregna las Conclusiones del Abogado General que no oculta sus simpatías por la intervención pública – de los Estados y de la Unión Europea – en el fútbol profesional.
Mi única discrepancia de fondo con el análisis de la Audiencia es que no tiene suficientemente en cuenta que “Champions solo puede haber una”. Y la consecuencia de que la dinámica competitiva conduzca a tal ‘equilibrio’ es que los clubes europeos, a través de sus asociaciones, pueden considerar que sus campeonatos nacionales están mejor servidos si la victoria en los mismos proporciona el “billete” para acceder al campeonato europeo. Razonablemente pueden considerar que la Superliga amenaza no sólo a la Champions, sino también al atractivo de las ligas nacionales. El Madrid o el Barcelona, por ejemplo, tendrán menos incentivos para pelear hasta morir en la Liga española si su participación en el campeonato europeo no depende ya de que hayan quedado en las primeras posiciones en el campeonato nacional. Es más, a largo plazo, las Ligas nacionales podrían desaparecer y ser sustituidas, como se ha dicho más arriba, por una Premier League ‘ampliada’ o por una Liga Europea en la que participen los mejores equipos de Europa y no los mejores equipos a nivel nacional. Es decir, los equipos de la Primera División española que ocuparan, digamos, los 6/8 primeros puestos de la tabla, ascenderían a la Liga Europea formada por 30 equipos – por ejemplo – de todos los países europeos. Las ligas nacionales, en tal caso, quedarían degradadas a ligas de “segunda división”. La división “de honor” sería la europea.
En todo caso, en la medida en que las Ligas nacionales gozan de autonomía, deberán ser éstas las que determinen, individualmente, si expulsan a los equipos que decidan no participar en el campeonato europeo organizado por la UEFA y hacerlo en la Superliga. A tal fin, es evidente, la Superliga deberá negociar con todas las Ligas nacionales. Pero esta es una cuestión que no puede resolver la UEFA por anticipado.
Extracto, a continuación, los pasos más relevantes del Auto – que es bastante extenso – en relación con la calificación que merezca, conforme al Derecho de la Competencia, la conducta de la UEFA. La Audiencia de Madrid considera que la UEFA ha desarrollado, respecto de la Superliga, conductas obstaculizadoras que le están vedadas a un operador con posición de dominio:
… La conducta resulta particularmente grave porque de quién procede la obstaculización es de entidades que, aparentemente, han venido ostentando hasta ahora el monopolio en ese mercado y que se prevalen de su posición de dominio para maniatar una iniciativa proveniente del que pretende convertirse en su competidor. Se trata de un comportamiento que infringe la regla prevista en el artículo 102 del TFUE,
… No resulta decisivo que la demandante no llegara a someter una solicitud de autorización a las demandadas. Porque no es imprescindible que se haya consumado un acto de exclusión del mercado, sino que es bastante con que haya habido una actuación de obstaculización a la implantación del competidor en su seno, tal como lo suponen los comunicados públicos emitidos por FIFA y UEFA. No ha hecho falta que la demandante llegara a presentar la solicitud de autorización para que le llegara alto y claro el mensaje de que su iniciativa iba a ser no solo rechazada, sino combatida por todos los medios al alcance de las demandadas. Con independencia de que debiera aclararse debidamente durante el litigio principal que existan reglas objetivas que delimiten que el régimen de autorización previa establecido por la UEFA esté sujeto a criterios de autorización claramente definidos, transparentes, no discriminatorios y controlables en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resultante de las sentencias TJUE de 1 de julio de 2008 (C-49/07, MOTOE) y 28 de febrero de 2013 (C-1/12, OTOC), lo cierto es que la conducta infractora trasciende de ello y nos basta con su constatación a los fines de este trámite cautelar en el que se persigue imponer obligaciones de abstención para que no se reincida en ello durante la tramitación del procedimiento judicial.
.. Carece de sentido argumentar que la solución podría provenir de que los miembros de ESLC pudieran crear su propia competición abandonando por completo las competiciones alternativas, afrontando así las consecuencias desfavorables que de ello pudieran derivarse porque, según insinúa del lado de las apeladas, no se puede pretender jugar a dos bandas. Ese tipo de pensamiento no se compadece con la realidad y los conflictos no se resuelven con meras teorías. Ya hay un mercado operativo y la actora solo pretende tomar parte en él como un nuevo interviniente, ofreciendo sus prestaciones. El anunciado propósito de ESLC… es que los clubes implicados pudieran seguir tomando parte en las competiciones nacionales y hacerlo entre semana en la SUPERLIGA, y no en la organizada, en el ámbito europeo, por la UEFA, lo que parece viable mediante la renuncia a ocupar plaza por su país para ello, con lo que no se aprecia ninguna contradicción en su planteamiento.
El proyecto de la SUPERLIGA no resultaría incompatible con que los clubes interesados pudieran seguir tomando parte en las competiciones nacionales, que desde el punto de vista del Derecho de la competencia se corresponden con mercados relevantes distintos al de las internacionales de nivel europeo. Asimismo, la decisión de abandonar una competición, cuando se cumplen los presupuestos para tomar parte en ella, debería ser libre y no impuesta conforme a criterios de un gestor que podría incurrir en arbitrariedad desde la posición de conflicto de interés que se le suscita al monopolista que da signos de que aspira a mantener su privilegiado estatus. La agresión a la libre competencia se produce desde el momento en que desde la posición de dominio se está tratando de influir de manera determinante, mediante la amenaza de adopción de medidas sancionatorias en su contra, sobre los sujetos que prestan los servicios en el mercado relevante (clubes y futbolistas) para que desistan de ofrecerlos al competidor, lo que puede estrangular la iniciativa competitiva de éste.
… El problema estriba en que el riesgo que existe de que se produzca el uso arbitrario por FIFA y UEFA de su potestad disciplinaria (que le permite imponer graves sanciones – artículos 53 y 54 de sus Estatutos) no se ciñe a la repercusión de sus efectos dentro de las propias competiciones que gestionan, sino que también puede emplearse, como resulta claro que se ha amenazado con hacerlo, para desincentivar cualquier propósito de los operadores del mercado que tengan la tentación de entablar relaciones con el competidor.
La eventual justificación de la conducta de FIFA y UEFA como un intento de proteger el modelo deportivo europeo la estimamos, prima facie, como una excusa endeble. Los criterios de índole sociológica o cultural pueden ayudar a contextualizar la comprensión de los comportamientos humanos, pero no deben hacer perder la perspectiva cuando lo que se enjuicia es el propósito del desempeño por un emprendedor de una actividad económica en el seno de un mercado que genera un caudal de recursos de enorme cuantía, que pide que no se le opongan los obstáculos propios de modelos cerrados y anacrónicos que no se avienen con la libre competencia y el principio de libertad de empresa que rigen en Europa. Es precisamente esa vertiente económica del fútbol la que debe ser observada bajo los postulados del Derecho de la Unión Europea. Pues bien, no parece que la iniciativa de la demandante trate de poner en cuestión que las federaciones puedan velar por la aplicación uniforme de las normas que rigen las disciplinas deportivas como tales (reglas de juego, normas de “fair play” financiero, etc), ni que se esté persiguiendo con ella, de una manera frontal e inequívoca, socavar los valores europeos del deporte a los que se refiere el artículo 165 del TFUE. No hay que perder de vista que el mercado concernido es el del fútbol profesional a nivel europeo, orientado al espectáculo de masas y en el que el peso del componente de negocio es enorme. No está directamente concernido por la actividad que aquí nos ocupa el deporte de base ni el aficionado, ni están en juego los principios éticos que deben orientarlos. La existencia de una diversidad de competiciones a un nivel tan alto como el del deporte profesional de élite, que pueden presentar modos alternativos de organizarse, no tiene necesariamente que comprometer la subsistencia del deporte en otros estratos inferiores, que puede seguir siendo potenciado desde los Estados miembros e incluso desde la Unión Europea.
Como tampoco debe verse como un problema la irrupción de una nueva entre las competiciones ya existentes en el ámbito profesional, que por razones de eficiencia deben ser capaces de generar por sí mismas el flujo de recursos que puedan precisar para su sostenimiento. De lo contrario, el principio del mérito de las prestaciones que informa el Derecho de la competencia resultaría postergado. La repercusión social del fútbol y su dimensión educativa, que pueden ser promocionadas y defendidas desde los poderes públicos, no están reñidas con que accedan al mercado nuevas competiciones en el ámbito profesional, dinamizando la competencia, ampliando la oferta de espectáculos para el público e incluso potenciando la calidad de los mismos. No hace falta imponer restricciones competitivas como las que motivan este litigio para poder velar por la función socioeducativa del deporte del fútbol, que puede quedar garantizada con independencia de la irrupción de una nueva competición profesional.
Como también puede procurarse de múltiples maneras que se produzca un flujo de solidaridad financiera, sin que pueda utilizarse la inquietud que pueda generar al respecto la aparición de un nuevo partícipe en el mercado, que sorprende con un proyecto innovador, como el pretexto para el empleo en su contra de maniobras anticompetitivas…
Además, tampoco podemos dar por supuesto en este trámite cautelar que el mecanismo de distribución de beneficios que emplean FIFA y UEFA, que no le viene marcado ni controlado por un regulador público independiente, constituya necesariamente el mejor de los posibles para los intereses generales del deporte, ni mucho menos que la preservación a ultranza de la maximización de los ingresos conforme a los intereses de aquellas pueda constituir la excepción que posibilite dar justificación a conductas restrictivas tendentes a obstar que se dé entrada en el mercado a otras alternativas distintas al modelo de negocio implantado por aquéllas.
El proyecto de la parte demandada también ofrece cabida para el destino de una parte de los beneficios para fines filantrópicos, sociales o del deporte, por lo que FIFA y UEFA no pueden justificar su conducta anticompetitiva
. .. No apreciamos que en la conducta obstativa de las demandadas subyazca, de una manera palmaria, el propósito de la consecución de determinados objetivos legítimos (sentencias del TJUE de 19 de febrero de 2002 -Wouters y otros, C-309/99-, y de 18 de julio de 2006 - Meca-Medina y Majcen/Comisión, C-519/04), hasta el punto que puedan justificar el empleo de los medios ilícitos que por ellas han sido utilizados y con la producción de los efectos anticompetitivos que han ocasionado, que lo que evidencian, en apariencia, es un propósito de mantener su posición monopolista. Porque no advertimos, con la debida claridad, que los valores del deporte europeo se vayan a poner seriamente en peligro precisamente con la irrupción de una nueva competición profesional del fútbol de élite, que se va a desarrollar al margen de las ya existentes, que pueden proseguir con su dinámica habitual. Además, a los responsables de esa nueva competición siempre se le podría exigir, ante las autoridades correspondientes, que éstas sí velan de manera inequívoca por el interés público, que respetasen tanto las exigencias del Derecho de la competencia, como el estándar europeo que en el seno de la regulación vigente se considere el adecuado para el desarrollo de las competiciones deportivas. El problema estriba en que este caso las demandadas no dieron, aparentemente, ningún margen para ello, pues se encargaron de publicitar ante el mercado que les movía el incondicional designio de que la iniciativa de la parte demandada resultase condenada al fracaso, advirtiendo públicamente que iba a suponer graves consecuencias tomar parte en ella para todo aquél que se estuviera representando hacerlo. La reacción de las demandadas resultaba desproporcionada desde cualquier punto de vista e incluso cualquiera que hubiera sido el propósito que la animara, aunque ya hemos señalado que además el designio anticompetitivo parece bastante evidente.
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