Por Mercedes Agreda
Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 798/2022, de 22 de noviembre de 2022). Una empresa del sector público convocó un procedimiento de licitación pública para la contratación de determinados trabajos en un edificio de oficinas. En dicho procedimiento participó la sociedad Extraco, presentando una oferta que representaba una baja del 31,93% respecto al precio de licitación. Al mismo procedimiento concurrió la sociedad Misturas realizando una oferta que representaba una baja del 32,57% respecto al precio de licitación. Según el anuncio de licitación la oferta mejor puntuada sería la que ofreciese menor precio, siempre que no se considere como anormalmente bajo o desproporcionado (baja temeraria), considerando como tal la baja que superase en 10 puntos porcentuales a la baja media.
A pesar de que la oferta de Extraco era la mejor en precio, la empresa pública anunció la adjudicación a otra empresa por considerar las ofertas de Extraco y Misturas como temerarias, por tratarse de dos empresas estrechamente vinculadas que se presentaron de modo aparentemente individual a una licitación con dos ofertas prácticamente idénticas, con infracción de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
Extraco interpuso demanda solicitando la declaración de improcedencia de la inadmisión de su oferta a la licitación, y la condena a una indemnización por daños y perjuicios. El juzgado de primera Instancia desestimó la demanda. En su argumentación parte del control de ambas sociedades por los mismos accionistas y el mismo consejo de administración y presidente, todos ellos hermanos.
La Audiencia Provincial desestimó el recurso, basando su decisión en que
"si bien no puede hablarse de participación de una sociedad en otra, sí que la coincidencia de capital social mayoritariamente detentado por D. Carlos Alberto, D. Sixto y D. Porfirio con idénticos órganos de administración, hace que este grupo de hermanos, titulares del 100% del capital de MISTURAS […], ostenten también la mayoría de votos de EXTRACO […], dando lugar al cumplimiento de los presupuestos de los apartados a), b), c) o d) del artículo 42.1 C.Com".
Extraco interpone recurso de casación alegando que el concepto legal de grupo del art. 42 Ccom, tras la reforma legal de 2007, no comprende el llamado grupo horizontal o de coordinación, sino más limitadamente el denominado grupo vertical, limitado a las situaciones en que hay una sociedad dominante que controla, directa o indirectamente, a otra u otras dependientes. Situación que, a su juicio, no concurre en el caso, en el que ninguno de los socios ostenta la mayoría de voto en ninguna de las sociedades, no existe una relación de jerarquía ni una sociedad dominante de la que dependa la dominada, y tampoco concurre ninguno de los supuestos del art. 42 Ccom.
La relevancia de la interpretación del art. 42 Ccom en el caso deriva de la remisión al mismo que se contiene en el art. 86 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, a los efectos del art. 83.3 de esta ley, es decir, a los efectos de aplicar el régimen de apreciación de las bajas desproporcionadas o temerarias cuando concurran proposiciones presentadas individualmente por sociedades pertenecientes al mismo grupo.
El TS desestima el recurso de casación. Tras analizar la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de grupo de sociedades y control, concluye que a los efectos del art. 86 RD 1098/2001 (atendiendo al origen y a la ratio de esta norma), el concepto de grupo es compatible con que el control lo ostente un núcleo familiar integrado por varias personas que actúan en concierto. En este caso, ambas sociedades (Misturas y Extraco) compartían el mismo presidente, la misma composición del consejo de administración, tenían su domicilio social en el mismo edificio (en plantas contiguas), el accionariado pertenecía íntegramente a una misma familia, el núcleo formado por tres hermanos y las ofertas técnicas presentadas fueron idénticas y muy similares las económicas. Además, ambas sociedades habían sido condenadas reiteradamente por prácticas anticompetitivas, mediante la participación en procesos de licitación públicos de contratos por alteración del precio mediante una actuación igualmente concertada.
“De todo ello se deriva de forma lógica y racional un control real y efectivo por el citado núcleo familiar, mediante el poder de decisión que les otorga su participación mayoritaria en el capital, sobre las dos sociedades oferentes, mediante un concierto o pacto, expreso o tácito, formal o informal, sobre el ejercicio del derecho de voto y de dirección de la política empresarial.”
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