Primera regla “La determinación o especificidad de los bienes objeto de entrega es relevante para el cumplimiento específico porque, en ese caso, la ejecución de la condena es más sencilla, y suele entenderse que el acreedor que debe recibirla debe gozar de una protección especial, de cuasi-propietario…
En los sistemas (jurídicos en los que la propiedad de la cosa se transmite por el mero consenso…)… el dominio se transmite al celebrarse el contrato, pero en las obligaciones genéricas se produce con la identificación de la cosa, y la obligación de dar cosa específica se cumplirá al identificarse la cosa…
En Derecho español, la especificación de la cosa del conjunto en que se encuentra es relevante para la transmisión del riesgo y la propiedad o derechos reales. El propietario y el acreedor de cosa específica están protegidos por el mismo mecanismo procesal de ejecución, la entrega de cosas específica, con un régimen especial para la entrega de bienes inmuebles donde no se distingue si la entrega se hace a título de propietario, acreedor, u otra cosa. La diferencia entre acreedor y propietario relevante en sede concursal, lo es menos si el deudor es solvente.
Segunda regla: la sustituibilidad; la cosa fungible, obligación genérica: “La fungibilidad es un elemento objetivo de la cosa, que depende de su naturaleza… la genericidad es un elemento subjetivo de la obligación… el objeto típico de las obligaciones genéricas serán las cosas fungibles, aunque cabrían las obligaciones específicas sobre cosas fungibles y obligaciones genéricas sobre cosas infungibles. Lo primero: compraventa de carbón en una serie de vagones, de treinta primeras toneladas de hierro que salen de una mina. Lo segundo: compraventa de un caballo que pueda ser ensillado, o tres dibujos de un determinado pintor…
… La lógica de la (in)sustituibilidad puede extenderse a las obligaciones de hacer y de no hacer. La máxima nemo potest praecise cogi ad factum no se sostiene… Los casos donde habría un límite absoluto al cumplimiento específico son muy limitados. Sin embargo, el cumplimiento específico, aunque no atente contra los derechos fundamentales del deudor, puede suponer un importante gravamen o coste para éste… Los artículos 1098 y 199 CC… (establecen que)… ante la negativa del deudor de la obligación de hacer o no hacer ‘se mandará ejecutar a su costa’. Ello presume la sustituibilidad de la prestación, de modo que si no fuese sustituible, no debería ejecutarse ‘a costa de’ el deudor, sino por el deudor mismo. Lo anterior es coherente con los artículos de la LEC que regulan la ejecución específica no dineraria y que (1) prevén un régimen distinto para las condenas a entregar cosa específica y genérica, y para las condenas a hacer no personalísimo y personalísimo (2) promoviendo la ejecución específica para las cosas determinadas y obligaciones personalísimas y facilitando la sustitutiva para los bienes genéricos y el hacer no personalísimo”
Tercera regla: “la dificultad de ejecución, derivada de la indeterminación de la obligación, puede ser un elemento relevante para ordenar su cumplimiento específico”… por ello, los tribunales (ingleses de equity)… denegaban el cumplimiento específico de las obligaciones de tracto sucesivo (porque su ejecución por el deudor era difícil de supervisar)… Bártolo prefería la compensación pecuniaria porque en las obligaciones de hacer, importa que la obligación se cumpla en el modo y plazo previsto, y la prestación es un acto incertum, que no existe hasta que se ejecuta, mientras que en las obligaciones de dare se debe algo cierto. Es decir, frente a la idea extendida de que lo relevante es el ‘cogi’ o compulsión, y la libertad del deudor, la clave parece estar en el ‘praecise’ o especificidad, y no como objeción absoluta, sino como principio rector… La LEC contempla la relación entre ejecución in natura y sustitutiva de manera flexible, y así parecen entenderlo los tribunales españoles, en sentencias que aceptan condenas a realizar determinadas obras o, en su defecto (ante el previsible incumplimiento) al pago de daños”.
…. Los contratos de suministro se celebran, típicamente, sobre bienes definidos de manera genérica y, sin embargo, la prestación puede ser difícilmente sustituible… lo que debe favorecer su cumplimiento específico… (cuando el sentido del contrato es)… asegurar un suministro estable en casos donde (encontrar un proveedor alternativo de la cosa) es difícil y el daño puede ser muy serio y difícil de estimar
… Aunque las acciones y participaciones sociales pueden ser fungibles, y definirse de manera genérica, en muchos casos, la prestación puede ser insustituible… Si hay un mercado que permita la valoración y cobertura se suele denegar el cumplimiento… el cumplimiento específico será habitual en caso de sociedades no cotizadas… (por ser)… más difícil la valoración y la cobertura. El cumplimiento específico será más probable si… la transmisión de las acciones… es… un medio para transferir un activo (ej., el inmueble que constituye el activo fundamental del patrimonio social) o una empresa (cuando se vende el 100 % del capital social o una participación de control) que suele considerarse insustituible… El control de la sociedad… no es fácil de compensar mediante indemnización… En Dudziak v. Dudziak, 1975 WL 1251 (Del.Ch.) (1975) dos hermanos habían fundado una sociedad de servicios de seguridad con un 50 % cada uno. Tras… desavenencias, acordaron que uno (William) adquiriría las acciones del otro (John), pero el conflicto continuó y un árbitro ordenó el cumplimiento específico, debido a la dificultad de estimar los daños y la imposibilidad de una transacción de reemplazo”…. La jurisprudencia española… es proclive a otorgar el cumplimiento específico, tanto si se adquiría el control como si el accionista pretendía conservar el porcentaje de control que ya tenía, o incluso en caso de venta de participación minoritaria con alguna excepción… La posibilidad de ordenar el cumplimiento específico de obligaciones de hacer consistentes en obras y reparaciones no se discute… … las obligaciones de hacer consistentes en obras sobre bienes muebles también son susceptibles de cumplimiento específico…
El cumplimiento de un pacto de no competencia puede ser esencial para que se transmita efectivamente un negocio y, por tanto, insustituible. Igualmente, en los pactos parasociales de atribución, las obligaciones negativas, como la de no competencia se pueden considerar como difícilmente sustituibles… la jurisprudencia es variada. La… arbitral incluye pronunciamientos favorables al cumplimiento específico como Young vs. Deschler donde… (las partes)… acordaron que Deschler transmitiría su negocio… y suspendería la actividad competidora durante cinco años, (y)… el tribunal ordenó el cumplimiento específico… No es posible ordenar el cumplimiento específico de los pactos de no competencia laborales pero sí de los empresariales…
Los tribunales… han reconocido el cumplimiento específico de obligaciones en pactos (parasociales) que reconocían derechos a favor de alguno de los socios, o donde los socios regulaban los repartos de dividendos o de los bienes de la sociedad en caso de liquidación…
En el caso de pactos de atribución con deberes de financiación, es difícil sustituir la financiación de los socios en el mercado, debido a la asimetría de información entre ‘insiders’ y financiadores externos. No obstante el cumplimiento del pacto puede ser complejo para un tribunal y la agilidad en la ejecución es esencial… por lo que… partes sofisticadas a menudo pactarán un remedio (particular): una penalización, la adquisición forzosa a precio reducido de las acciones del incumplidor…
Los más problemáticos son los pactos de organización (voto… bloqueo). En Derecho comparado, los tribunales tienen presente la insustituibilidad de la prestación… y son proclives al cumplimiento específico, en Canadá, donde se ha ordenado el cumplimiento de pactos sobre derechos de adquisición preferente… y en Inglaterra, donde se ha ordenado el cumplimiento de pactos para mantener la estructura societaria intacta (… el tribunal ordenó a los demandados… abstenerse de… sacar la sociedad – un banco búlgaro – a bolsa… En el pacto… los socios se comprometían a evitar que la compañía modificase su estructura societaria lo que se entendió incluía cotizar en bolsa…)…
Existe una tensión entre la insustituibilidad de la prestación, que favorece el cumplimiento específico y la ejecutoriedad de la condena… un tribunal… debe responder a dos preguntas… en qué consiste el cumplimiento específico de un pacto de organización y cómo puede ordenarse el cumplimiento contractual sin interferir con la esfera societaria. Ambas preguntas se plantean si, por ejemplo, el acto contrario al pacto ya se ha producido y se trata de deshacer lo mal hecho, y/o si la actuación acorde con el pacto requiere la adopción de acuerdos sociales en la junta o el consejo. La postura es proclive al cumplimiento específico aunque interfiera con la esfera societaria, en Canadá, de acuerdos sobre la composición del órgano de administración. En EEUU la postura es proclive al cumplimiento específico. En el caso Ringling Bros, los tribunales de Delaware admitieron la validez del pacto de dos socios para el nombramiento de un consejero pero el remedio consistió en prohibir al socio votar en contravención del pacto, en lugar de ordenar el cumplimiento específico, para que votase acorde al pacto o autorizar al otro… para votar en nombre de la parte renuente. Esta última solución se siguió en otros casos pero suponía que el juez inventase un remedio no previsto por las partes. De este ensayo y error se pasó a aceptar generalizadamente el cumplimiento específico. En Weil v. Beresh, donde cuatro socios se habían obligado mediante un pacto a mantenerse en un consejo de administración de cuatro personas, y a no modificar los estatutos en un sentido distinto, el tribunal ordenó a los socios incumplidores (que habían creado un consejo de ¨5) promover una nueva votación que reinstaurase los anteriores estatutos…. en Cook vs. Mishkin… un grupo de socios (los Mishkin) se oponía a que su apoderado firmase cheques que requerían firma mancomunada, el tribunal arbitral ordenó el cumplimiento específico de la obligación de firma y, en su defecto, prohibió a los Mishkin que objetaran a la ausencia de (la firma de su apoderado)… como excepción al pago de los cheques”… En Russell vs Northern Bank [1992] 1 W.L.R. 588, la Cámara de los Lores declaró un pacto que exigía el consentimiento escrito unánime para ampliar capital ineficaz frente a la sociedad pero eficaz frente a los socios y declinó considerar el cumplimiento específico por entender que el demandante sólo había solicitado una declaración de validez.
(Respecto a la jurisprudencia española que hace inoponibles a la sociedad los pactos parasociales incluso los omnilaterales)… Estimamos que los tribunales… podrían salir del corsé que se han impuesto si admitiesen abiertamente que la ejecución de las obligaciones parasociales pueden trascender a la esfera societaria pero que la clave estará en el remedio. Si el cumplimiento específico adquiere un nuevo protagonismo, los tribunales podrían ponderar (i) la incidencia en la libertad del socio y (ii) la insustituibilidad del cumplimiento junto con (iii) la determinabilidad de la condena específica y (iv) el interés social
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