Son las Conclusiones del Abogado General de 15 de diciembre de 2022.
El artículo 165 del TFUE no tiene ningún interés para enjuiciar la conducta de la UEFA y la FIFA como ‘empresas dominantes’ en el ‘mercado internacional’ del fútbol profesional
El Abogado General (AG) saca ‘petróleo’ de donde no lo hay. El art. 165 del TFUE dice que la UE promoverá las competiciones abiertas. Y de esa afirmación – inane – del Tratado deduce que
… el «modelo deportivo europeo» se caracteriza, en particular, por la apertura de sus competiciones, cuya participación se basa en el «mérito deportivo» a través de un sistema de ascensos y descensos. Por lo tanto, difiere del modelo norteamericano, que se basa principalmente en competiciones o ligas "cerradas", en las que la participación de clubes que son empresas franquiciadas está garantizada, predeterminada y basada en una tarifa de admisión pagada. Cabe señalar que fue precisamente como reacción a los demás modelos existentes que el legislador de la Unión decidió introducir el concepto de «modelo deportivo europeo» en el Tratado para distinguirlo claramente de esos otros modelos y garantizar su protección mediante la adopción del artículo 165 TFUE.
No. En el TFUE no se habla de “modelo deportivo europeo”. Y que la UE pueda ‘promover’ las competiciones abiertas no dice nada sobre la libertad de los particulares para promover competiciones deportivas ‘cerradas’. Tampoco se sigue del art. 165 TFUE que la promoción pública – por parte de la UE – no deba limitarse al deporte aficionado. ¿Por qué habría de entrometerse la Unión Europea en el deporte profesional que es una actividad organizada empresarialmente? El art. 165 TFUE tiene sentido si se limita a afirmar que la UE puede y debe promover la práctica de deporte por parte de los europeos y “proteger el deporte aficionado”. Lo del carácter “social” del deporte profesional es igualmente irrelevante desde el punto de vista jurídico. Todas las actividades humanas son sociales. ¿Cómo podría justificar el carácter “social particular de dicha actividad económica” “una diferencia de trato en determinados aspectos”? Precisamente, la referencia al voluntariado etc indica que el TFUE, cuando se ocupa del deporte, no está pensando en empresas multinacionales que cotizan en Bolsa como son algunos clubes de fútbol ingleses o asociaciones – como el Real Madrid – con centenares de millones de presupuesto y que realizan inversiones multimillonarias. Al contrario, el deporte profesional debe ser contemplado por la Unión Europea como una actividad económica más y dejar a los Estados miembros la ‘política’ al respecto. Y los ‘sospechosos habituales’ de intervenir cualquier mercado lo hacen en mayor medida. Francia ha ‘nacionalizado’ prácticamente el fútbol profesional. La influencia política en el fútbol italiano o español es creciente (véase la regulación de la comercialización de las retransmisiones o la intensa inmiscusión de los poderes públicos en el fútbol profesional en España que refleja la impresentable técnicamente Ley del Deporte). Así que, a mi juicio, el Abogado General hace ‘literatura’ y mala literatura y no Derecho cuando escribe lo siguiente:
34. De no ser así, dicho artículo carecería de razón. Está claro que no se introdujo únicamente para proteger el deporte aficionado. De hecho, no se exige ninguna garantía institucional, en particular a nivel del TFUE, para permitir que cualquier persona participe en el deporte de forma individual o cree asociaciones deportivas de aficionados. Este artículo se insertó precisamente porque el deporte constituye, al mismo tiempo, un ámbito en el que se desarrolla una actividad económica significativa. Por lo tanto, la introducción del artículo 165 TFUE tiene por objeto poner de relieve el carácter social particular de dicha actividad económica, que puede justificar una diferencia de trato en determinados aspectos. Procede señalar, en particular, que los términos que se han utilizado de manera específica en el tenor de dicho artículo (incluidos, en particular, los de «estructuras basadas en el voluntariado», «función social», «dimensión europea del deporte», «equidad y [...] apertura en las competiciones deportivas», «cooperación entre organismos responsables del deporte») ilustran la particularidad de este modelo que el legislador de la Unión desea proteger.
Y no. El art. 165 TFUE no es relevante para aplicar los artículos 101 y 102 TFUE (prohibición de cárteles y del abuso de posición dominante) al deporte profesional (contra, el AG en el apartado 35 de sus Conclusiones).
La cuestión difícil es la siguiente: el deporte profesional ha de organizarse monopolísticamente porque las economías de la reputación y escala así lo exigen. ¿Se imaginan el interés que despertarían en el público 10 ligas de fútbol cuyos campeonatos se desarrollaran en paralelo? Esa situación no sería un “equilibrio” en sentido económico. Cualquier empresario espabilado se daría cuenta de las ganancias que se pueden obtener de fusionar todas las ligas existentes en un país en un campeonato único.
Una vez que hay una organización monopolística, el problema es el de cualquier monopolio: la vida tranquila, la corrupción y la captura de rentas. Se puede reducir la innovación; los directivos pueden robar a mansalva y los políticos tienen incentivos para intervenir de forma que consigan participar en las rentas generadas por el deporte profesional. Y para reducir esos riesgos y costes, hay que utilizar, naturalmente, el Derecho. Pero no sólo ni principalmente el Derecho de la Competencia, sino el Derecho de Sociedades, es decir, hay que ‘empoderar’ a los miembros de las organizaciones que se agrupan para organizar y jugar los campeonatos para que sus deseos y preferencias sean satisfechas por los gestores del deporte profesional. Costes de agencia. El Derecho de la Competencia ha de velar porque las organizaciones que gestionan los campeonatos no coludan en perjuicio de los aficionados y los jugadores y para que no abusen de su posición de monopolistas.
Y aquí es donde entran las cuestiones prejudiciales que contesta el Abogado General.
¿A la UEFA y a la FIFA se les aplica el art. 101 – acuerdos entre empresas – o el art. 102 – decisiones unilaterales de una empresa –?
el AG dice que los dos. Ya he criticado esta jurisprudencia del TJUE. A mi juicio, a la UEFA y a la FIFA se les aplica exclusivamente el art. 102 TFUE. Aplicarles el art. 101 TFUE supone desconocer el significado de la personalidad jurídica y el carácter legítimo de las organizaciones que agrupan a operadores singulares en un sector. El AG dice que el art. 101 TFUE incluye en su tenor literal las decisiones de “asociaciones de empresas”. Pero, a mi juicio, éstas se refieren a los acuerdos entre empresas adoptados con la forma de decisiones colectivas en un marco asociativo. La organización de los campeonatos deportivos por parte de la UEFA y la FIFA no son “decisiones de asociaciones de empresas”. Son decisiones de la UEFA y la FIFA en su condición de “organizadores” de tales campeonatos.
El error de incluir las decisiones de la UEFA y la FIFA en el art. 101 TFUE lleva al segundo. Preguntarse si
“la exigencia de autorización previa” de la UEFA o la FIFA para que algunos de sus miembros puedan organizar un campeonato al margen de estas organizaciones es o no una restricción por el objeto.
… del contenido de la normativa controvertida en el litigio principal se desprende que la organización de cualquier competición futbolística en Europa debe estar sujeta a la autorización previa de la UEFA, que también dispone de competencia exclusiva para organizar tales competiciones. Este sistema de autorización previa va acompañado de la obligación de participar, para los clubes y jugadores afiliados a la UEFA y la FIFA, en competiciones organizadas por dichas federaciones y de la prohibición de participar en competiciones no autorizadas por ellas, so pena de sanciones de exclusión.
La pregunta es absurda. Las categorías de restricciones por el objeto o por efectos – defectuosa en sí misma – no debería aplicarse al art. 102 TFUE. Y por tanto, el AG tiene que hacer malabarismo para decir que no es una restricción por el objeto, precisamente porque está analizando la cuestión en el marco del art. 101 TFUE. En el marco del art. 102 TFUE, sin embargo, el análisis es mucho más ‘natural’: ¿abusa de su posición monopolística la UEFA o la FIFA cuando exigen a sus miembros exclusividad y no competencia bajo la amenaza de expulsión de la organización (lo que significa la ‘muerte’ dado el carácter monopolístico de ambas organizaciones)?
En todo caso, el AG concluye que las cláusulas de no competencia y exclusividad no son restricciones por el objeto reproduciendo – correctamente – los criterios del TJUE en Cartes Bancaires.
El análisis de las circunstancias del ‘caso’ es – se nota – el que hace un jurista de Derecho Público. Atribuye el AG a la UEFA y la FIFA una “potestad reglamentaria”. No. ‘potestad reglamentaria’ sólo la tienen las Administraciones Públicas. Las organizaciones privadas no tienen ‘poder’. No pueden imponer obligaciones de conducta a nadie que no se haya sometido voluntariamente. La UEFA y la FIFA pueden regular la conducta de sus miembros porque sus miembros se han hecho miembros voluntariamente de dichas organizaciones. Son contratantes que se han obligado a cumplir el contrato que han celebrado. Pero como tienen posición monopolística, la discreción de los órganos de la UEFA y FIFA para imponer – por mayoría – obligaciones a sus miembros está limitada ya que los miembros no pueden – si no están de acuerdo con esas obligaciones – simplemente salirse de la asociación y hacerse miembro de otra o constituir su propia asociación rival. El análisis del AG es muy formal:
Así pues, nada se opone, en principio, a que los clubes que forman la Superliga sigan el ejemplo de otras disciplinas deportivas y creen su propia competición fuera del marco definido por la UEFA. En el caso de autos, el sistema de autorización previa de esta última parece constituir un obstáculo a la creación de la Superliga, habida cuenta principalmente de que los clubes que inician dicho proyecto también desean seguir afiliados a la UEFA beneficiándose de las ventajas que se derivan de tal afiliación. A este respecto, procede señalar que las medidas destinadas a hacer frente a este fenómeno de la «doble afiliación», como las cláusulas de no competencia o exclusividad, no tienen por objeto restringir la competencia según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
¿Ven como es absurdo enjuiciar el asunto en el marco del art. 101 TFUE? ¡Claro que cuando la UEFA o la FIFA prohíben la “doble afiliación” y expulsan a sus miembros que monten un campeonato por su cuenta no están ‘celebrando una acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia’ (la simple formulación de la cuestión resulta un disparate). Lo que hay que contestar es si la UEFA está abusando de su posición monopolística al expulsar a los que quieren promover un campeonato alternativo en cuanto que los miembros no pueden renunciar a pertenecer a la UEFA (porque la UEFA es monopolística) si quieren seguir participando en competiciones internacionales. Y en ese juicio, lo relevante es: ¿es legítimo que la UEFA impida la ‘doble afiliación’? O sea, es proporcional expulsar de la UEFA a los que intenten organizar un campeonato alternativo como medida para proteger los objetivos legítimos de la UEFA? La respuesta es, a mi juicio, sencilla. En principio, sí. Porque la organización de un campeonato rival es un ‘golpe mortal’ para la UEFA por las razones que expuse más arriba: sólo puede quedar un campeonato en Europa. La dinámica del mercado conduce necesariamente a ese final.
El AG realiza, a continuación, un análisis interesante de las llamadas restricciones a la competencia inmanentes a un tipo contractual o restricciones accesorias (restricciones de la competencia incluidas en un contrato o acuerdo que son necesarias para que las partes puedan obtener los fines legítimos que persiguen al celebrar el acuerdo. En el caso del deporte, es evidente que si los organizadores de un campeonato no limitan cómo, cuándo, dónde y conforme a qué reglas ‘competirán’ entre sí los equipos que forman parte del campeonato, el campeonato no puede existir) distinguiendo entre restricciones comerciales (como las del campeonato) y las debidas a la necesidad de cumplir con otro tipo de reglas (ej., deontología profesional). El AG concluye, con razón, que sin una prohibición de doble afiliación y sin la autorización para organizar un campeonato rival del organizado por la UEFA ésta no puede sobrevivir. Por tanto, los efectos restrictivos de la competencia que tales exigencias puedan provocar son legítimos y no infringen los artículos 101 y 102 TFUE.
Y su conclusión es compartible: es legítimo que la UEFA se proteja frente al riesgo letal de que sus miembros más destacados pretendan ‘montárselo por su cuenta’ en el ‘segmento más lucrativo’ pero seguir perteneciendo a la asociación en el segmento que permite que exista aquél (el de los campeonatos nacionales basados en el mérito deportivo de los equipos):
Aparte de los objetivos puramente deportivos, e incluso aceptando que tanto las normas establecidas por la UEFA y la FIFA como las amenazas de sanciones formuladas por ellas estaban motivadas únicamente por consideraciones puramente económicas, tales disposiciones legales podrían al menos resultar necesarias. Por consiguiente, considero que, en el contexto del presente asunto, la aplicación de las normas establecidas por la UEFA y su comportamiento frente a la ESLC deben interpretarse en el sentido de que pretenden evitar un fenómeno de «doble afiliación» (o incluso parasitismo) que podría debilitar la posición de la UEFA (y, por tanto, de la FIFA) en el mercado.
A este respecto, es importante recordar que la intención de la Superliga no es crear una liga cerrada «real» independiente (liga separatista), sino establecer una competición que compita con la de la UEFA, en el segmento más lucrativo del mercado para la organización de competiciones europeas de fútbol, sin dejar de formar parte del ecosistema de la UEFA participando en algunas de esas competiciones (y, en particular, en campeonatos nacionales). En otras palabras, parece que los clubes fundadores de la ESLC desean, por un lado, beneficiarse de los derechos y ventajas asociados con la membresía de la UEFA, sin estar sujetos a las reglas y obligaciones de la UEFA.
Desde el punto de vista del Derecho de la competencia, no puede reprocharse a una empresa (o asociación de empresas como la UEFA) que intente proteger sus propios intereses económicos, en particular en relación con un proyecto «oportunista» de este tipo, que podría debilitarla considerablemente. A este respecto, debe tenerse en cuenta que el Tribunal ya ha declarado que es apropiado disponer de disposiciones estatutarias de una cooperativa que limiten la posibilidad de que sus miembros (incluso mediante sanciones de exclusión) formen parte de otras formas de cooperación concurrente
¿Qué límites pesan sobre la UEFA en el ejercicio de este derecho a protegerse frente a un proyecto que podría debilitarla considerablemente?
Si no tuviera posición monopolística, la UEFA podría hacer de su capa un sayo. La mejor prueba es imaginar que la UEFA y la FIFA fueran dos minúsculas organizaciones que promueven un campeonato de fútbol que se juega entre equipos formados por empleados de empresas de automoción.
Pero como la UEFA tiene posición de dominio, el AG debería decir cuáles serían tales límites. Pero no lo dice. Sólo dice que no se pueden imponer sanciones a los jugadores de los clubes porque ellos no son responsables de la decisión de organizar la Superliga. Y, respecto de los clubes, dice que
En cambio, las sanciones impuestas a los clubes de fútbol afiliados a la UEFA, en caso de participación en una competición internacional como la ESL, pueden parecer proporcionadas habida cuenta, en particular, del papel desempeñado por dichos clubes en la organización y creación de una competición que, por las razones expuestas en los puntos 102 a 105 de las presentes conclusiones, no parece respetar los principios esenciales que estructuran la organización y el funcionamiento del fútbol europeo.
Muy mal aquí el AG. Que la sanción debe dirigirse contra el ‘socio’ incumplidor es evidente. Pero la sanción no deviene legítima porque la Superliga tenga unas características u otras. La UEFA no es quién para decidir cómo deben ser los campeonatos europeos. Y el AG o el TJUE o las instituciones europeas, tampoco. Que el art. 165 diga que la UE promoverá las competiciones abiertas no significa que esté legitimada para limitar la libertad de los particulares para organizar las competiciones deportivas como les pete. De nuevo, el intervencionismo típico de nuestros juristas de Derecho Público.
Y el AG nos deja sin explicar, repito, qué límites hay que poner a la UEFA y la FIFA cuando imponen estas sanciones o aplican la prohibición de doble afiliación. El AG aborda estas cuestiones en el marco del análisis de si la prohibición de doble afiliación y la necesidad de autorización constituyen o no un abuso de posición dominante. Su respuesta – no podía ser de otra manera tras el análisis en el marco del art. 101 TFUE – es negativa: una empresa dominante tiene derecho a defenderse frente amenazas para su pervivencia en el mercado. Que la UEFA sea juez y parte – conflicto de interés porque aplica sus propias reglas – no constituye un abuso de posición dominante (lo que dice sobre que unir las dos condiciones en la UEFA forma parte del “modelo deportivo europeo” es, cuando menos, muy discutible). Y no lo es porque los perjudicados por las decisiones de la UEFA pueden acudir a los jueces si consideran que son decisiones ‘injustas’.
En este punto, el AG hace referencia a la doctrina de las ‘essential facilities” que no me parece adecuada. Tiene poco que ver si no es para referirse a que la UEFA tiene posición de monopolio. Pero el AG es demasiado formalista porque, prácticamente, dice que nada impide a los clubes de la Superliga montar una UEFA paralela, o sea, reproducir todo el sistema según el cual funciona el fútbol profesional en Europa y en cada uno de sus países al margen de la UEFA. Ya, como nada impide a nadie comprarse un Rolls Royce.
El análisis de la titularidad de los derechos de retransmisión de los partidos que se juegan en los campeonatos organizados por la UEFA es muy flojo. El AG se limita a decir que hay una suerte de “copropiedad” entre la UEFA y los equipos participantes y que éstos ceden sus derechos voluntariamente a la UEFA. Ni una palabra sobre el “derecho de arena” o sobre la importante discusión acerca de la titularidad originaria de los derechos en su análisis. El AG se ‘traga’ que es mejor para los aficionados al fútbol la gestión centralizada de los derechos de retransmisión. Se ‘traga’ igualmente que maximizar los ingresos de los clubes es lo mejor. No piensa en los que pagan por tales derechos – las televisiones y, finalmente, los aficionados – cuyo interés en ver más y mejor fútbol puede ser contradictorio con el de gestionar centralizadamente los derechos y tampoco piensa en que la distribución de los ingresos entre los equipos puede ser ineficiente y explicarse por razones políticas o de captura de rentas o, las más de las veces, directamente por decisiones corruptas.
En fin, tampoco tiene ningún interés el análisis de la cuestión desde la perspectiva de las libertades fundamentales del Tratado (libre circulación). Las libertades son libertades de acceso y sus destinatarios son los Estados miembro, no los particulares. La conducta de los particulares que pueda limitar el acceso a los mercados europeos por parte de otros particulares han de enjuiciarse de acuerdo con las normas del Derecho de la Competencia.
Conclusión: las valoraciones relevantes son las del Derecho de Sociedades: ¿es la conducta de los clubes de la Superliga desleal respecto de la UEFA?
El AG pierde la oportunidad de orientar al juez nacional sobre la cuestión central: cuando una minoría de los miembros de una organización monopolística pero que son responsables de la mayor parte de los ingresos de la organización desean introducir cambios en la organización del campeonato ‘estrella’ de dicha organización – como pretende la Superliga – , es legítimo que la UEFA disponga de mecanismos para proteger la integridad y el valor de ‘su’ campeonato. Pero abusaría de su posición monopolística si no atendiera a las pretensiones de la Superliga si éstas son razonables. Y ¿qué significa razonables en este contexto?
Significa que (i) la UEFA abusaría de su posición de dominio si se negase a negociar con los promotores de la Superliga la incorporación de tal proyecto al “ecosistema” de la UEFA; (ii) que los órganos sociales de la UEFA han de actuar, al respecto, “de acuerdo con el interés social” de la UEFA. Esto significa que si el proyecto Superliga puede aumentar el valor del fútbol europeo, su deber como órganos de la UEFA es incorporarlo a la organización. (iii) Es en este punto en el que las características del proyecto empiezan a ser relevantes. Por ejemplo, que se trate de una liga cerrada – a la americana – es una razón legítima para que la UEFA no solo no colabore, sino para que se oponga y utilice los mecanismos asociativos de los que se ha dotado para oponerse. Pero garantizar la participación en la Champions League de ciertos equipos aunque no se hayan clasificado conforme a los criterios de la UEFA es, o puede ser, una medida que aumenta el atractivo de la Champions League. Y (iv) como conclusión: determinar si la UEFA abusa de su posición de dominio al amenazar con expulsar a todos los equipos que participen en la Superliga debe decidirse recurriendo a las valoraciones del Derecho de Sociedades (asociaciones): la UEFA puede expulsar a los clubes de la Superliga en las mismas condiciones que una asociación o sociedad puede expulsar a un socio desleal. Y, para determinar si el comportamiento de los clubes de la Superliga es desleal, lo decisivo, me parece, es si han intentado o están dispuestos a intentar encajar el proyecto en el ‘ecosistema’ UEFA y la reacción de los órganos sociales de la UEFA ante la propuesta.
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