La discusión entre los juristas de esta cuestión no ha tenido en cuenta la distinción que, a mi juicio, es fundamental y es la que existe entre corporación y sociedad. La asociación es una corporación mientras que la sociedad es un contrato. Una asociación no es un contrato y una sociedad no es una corporación. Una corporación es una organización (conjunto de reglas) que un grupo de individuos se da para tomar decisiones colectivas que se orientan a la obtención de un fin común. Una sociedad es un contrato por el que varios individuos se obligan a poner en común bienes para repartirse los beneficios o ventajas que deriven de la puesta en común, incluyendo, naturalmente (art. 116 C de c), los que resulten de la inversión del fondo común creado.
Ocurre, sin embargo, que hay corporaciones 'puras' y corporaciones societarias. Son corporaciones puras la asociación y la fundación. Corporaciones societarias son la sociedad anónima (con la limitada), la cooperativa y la mutua (que es una especie del género cooperativo). Eso significa que observaremos que hay rasgos comunes a las asociaciones y a las sociedades anónimas o las cooperativas. Pero eso no quiere decir que las asociaciones sean sociedades. Solo quiere decir que las sociedades anónimas y las cooperativas son sociedades de organización corporativa o, como yo las llamo, corporaciones societarias.
Con este presupuesto, se puede repasar la exposición que realiza Carpio de la discusión entre los juristas del siglo XX de esta cuestión.
“La distinción entre asociación y sociedad se vino cifrando conforme a diversos criterios: a) Criterio subjetivista, de la sustituibilidad de los miembros o de la apertura del ente: Sostenido por Ferrara, Coviello, Degni, entre otros, se funda en el carácter cerrado con contemplación del intuitu personae que priva en la sociedad, mientras que, por contra, la asociación sería abierta y admitiría los cambios de personas. Pero aparte de que esta pretendida nota diferencial sería más efecto que causa de la calificación, cabe objetar con Rubino que hay sociedades abiertas, con práctica fungibilidad de sus socios (la anónima normal), y asociaciones en verdad cerradas por una serie de limitaciones estatutarias fáciles de imaginar”
Como se aprecia inmediatamente, el carácter fungible de los miembros es una característica de todas las corporaciones. Basar en ese rasgo la distinción entre asociación y sociedad no es erróneo pero desvía el tiro. Hay sociedades organizadas corporativamente – la sociedad anónima – y, por tanto, en las que los accionistas son fungibles y las acciones libremente transmisibles.
Continúa Carpio:
“Criterio del interés: - sostuvo Espósito que la sociedad es un contrato dirigido a unificar intereses contrapuestos, mientras que la asociación tiende a unificar intereses solidarios. Ya advierte Crisafulli que, en puridad, la creación tanto de una sociedad como de una asociación derivan de un acto de la misma naturaleza, llámese contrato o acto asociativo. Pero es que el interés no puede servir para fundar la distinción. Recuérdense las dificultades de la teoría de la contraposición Derecho Público-Derecho Privado y causa-motivos. Intereses semejantes pueden aparecer tras muy distintas instituciones y no pueden servir de criterio para diferenciarlas. Caben sociedades surgidas del afán de aunar intereses concurrentes y pugnas de intereses entre los miembros de una asociación”.
En realidad, la constitución de una asociación no tiene lugar a través de la celebración de un contrato, sino de un negocio jurídico de distinta naturaleza, que puede describirse como 'fundacional'. No hay contrato porque los promotores de una asociación – que son los que concurren a la celebración del negocio jurídico constitutivo – no se obligan a poner en común bienes como exige el artículo 1665 CC, sino que manifiestan su voluntad de formar una organización (adoptar reglas para tomar decisiones) para el logro de un objetivo común a todos los que quieran adherirse a la asociación (independencia del fin común respecto de los individuos concretos que sean miembros en cada momento histórico).
Finalmente, Carpio expone el
“criterio teleológico o del fin lucrativo.—Tiene su apoyo en conocidos textos legales de nuestro ordenamiento civil y mercantil (fondo común, dirigido a la obtención de un lucro común partible y con la cohesión de ese a veces discutido elemento de la affectio societatis). Es el criterio más certero. Sánchez de Frutos matiza esta nota del fin de lucro o ganancia, advirtiendo que tal ganancia o beneficio debe repartirse entre los socios sobre la base de recíprocas proporciones preestablecidas, o sea, fijadas antes que la ganancia haya tenido lugar. Podría plantearse el caso límite de aquella sociedad civil que, conforme al artículo 1.678 del Código Civil, tuviera por objeto el mero uso de cosa o cosas determinadas exclusivamente, es decir, sin producir frutos o utilidades tangibles. Aun así y frente a una asociación que también tuviera el uso de cosas determinadas, la distinción seguiría”
Este criterio de distinción no está correctamente formulado. El Código civil – artículo 1665 – y el Código de Comercio – artículo 116 – se diferencian en este punto: en la sociedad civil, el ánimo que mueve a los socios es el de distribuirse los beneficios o ventajas que deriven de la puesta en común. En la sociedad colectiva – y en las sociedades mercantiles en general – el ánimo que mueve a los socios es el de invertir el fondo común, esto es, el formado con las aportaciones de los socios, y repartirse los beneficios que deriven de la inversión. El tenor literal de ambos preceptos es distinto. Por eso, el ánimo de lucro no es un requisito de la sociedad civil pero sí lo es de la sociedad colectiva. El ánimo de lucro debe identificarse con ánimo de inversión rentable de lo aportado. Los administradores de una sociedad anónima deben maximizar el valor del patrimonio social como deber fiduciario porque a la SA se le aplica el artículo 116 C de c ya que la SA es una sociedad mercantil. Pero tal no es el caso de la cooperativa o de la mutua, porque el fin que lleva a la constitución de éstas no es invertir lo aportado por los socios.
Por tanto, en este punto, la distinción entre asociación y sociedad debe analizarse en el marco de los derechos de los miembros de una corporación y los derechos de los socios de una sociedad sobre el patrimonio de la corporación/sociedad.
Carpio se refiere, finalmente, al criterio que ve a la asociación y la sociedad en relación de género a especie. Aquí, es donde se centra la discusión de los autores más recientes. Hay quien dice que la asociación es el género y la sociedad es la especie y quien sostiene lo contrario. Lo que importa ahora es que estas posiciones consideran a ambas figuras como "manifestaciones de un común fenómeno societario". Este fenómeno común, cual árbol, habría ido creciendo y produciendo ramas, todas ellas procedentes de un tronco común. En lo que aquí importa, Carpio recurre a esta idea para justificar la
aplicación de las reglas del contrato de sociedad como fuente subsidiaria, para llenar las lagunas que el nuevo Derecho de Asociaciones puede ofrecer
Como se deduce de lo expuesto más arriba, las reglas del Código civil sobre la sociedad civil y del Código de comercio sobre la sociedad colectiva son de nula utilidad para determinar el régimen jurídico de la asociación. Pero, porque ambas son corporaciones, las normas de la sociedad anónima (y también las de la cooperativa) son útiles para rellenar lagunas en determinados ámbitos del derecho de asociaciones.
Francisco Carpio, El patrimonio de la asociación y los derechos de los asociados Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm. 491, Agosto - Julio 1972, pp 767 ss
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