Más sobre la prueba del nueve

Un tuitero pregunta si la “prueba del nueve” del profesor Paz-Ares para justificar que sólo las normas imperativas del Derecho contractual limitan la libertad de las partes de un pacto parasocial, esto es, aportar las acciones de una SA a una sociedad colectiva de la que sería único socio y cuyos socios (de la sociedad colectiva) serían los previos titulares de las acciones, supone un fraude de ley.

La norma defraudada sería la norma que prohíbe el voto plural en la sociedad anónima (artículo 96 LSC). No hay fraude de Ley. Porque para dar una respuesta afirmativa, habría que sostener que la ratio de la prohibición de crear acciones que alteren la proporcionalidad entre participación en el capital social y derecho de voto es la de impedir cualquier alteración de dicha proporcionalidad por cualquier medio. Y no es así.

Si fuera así, por ejemplo, habría que considerar prohibidas las pirámides (A es titular del 51 % del capital de B, que es titular del 51 % del capital de C, que es titular del 51 % del capital de D…) donde alguien (A) que tiene apenas el 2 % del capital de D, controla, sin embargo, el 51 % de los votos.

En otros términos, lo que el art. 96 LSC prohíbe es “crear acciones” que alteren la proporcionalidad entre valor nominal y fuerza de voto. Y no sabemos por qué lo prohíbe. Esto es, la ratio de la norma es clara si fuera una regla dispositiva (“salvo que los estatutos establezcan otra cosa, cada acción atribuirá una fuerza de voto proporcional a su valor nominal”): es eficiente que el que más arriesgue tenga mayor poder de decisión en la sociedad. En las sociedades de personas, sin embargo, la regla es que los derechos económicos se miden según la aportación a la sociedad pero los derechos “políticos” se atribuyen por cabezas. Pero esto no es contradictorio, porque en las sociedades de personas, los socios responden ilimitadamente de las deudas sociales y, por tanto, “arriesgan todos, todo su patrimonio”, de manera que la regla de voto igualitario es eficiente (genera los incentivos adecuados en los socios)

Pero el carácter imperativo del art. 96 LSC sigue sin explicarse. La única explicación que se nos ocurre es que se trata de reducir los costes de información para los adquirentes de acciones: pueden confiar en que a igual valor nominal, todas las acciones atribuyen la misma fuerza de voto y no tienen que hacer más averiguaciones al respecto (imagínense la sorpresa de alguien que adquiere 1000 acciones de un valor nominal de 1000 en una sociedad con un capital de 2000 acciones de tal valor nominal para descubrir, inmediatamente, que solo tiene una fuerza de voto del 0,01 % porque las acciones que no compró tenían 100 votos cada una. Recuérdese que el legislador no quiere obligar a la gente a leer los estatutos sociales antes de contratar con una sociedad o, incluso, hacerse socio.

Si esa es la ratio del art. 96 LSC, no hay fraude de ley porque se interponga una sociedad colectiva como socia única. Ni porque se haga una “pirámide” ni porque se altere de cualquier otra forma la proporción entre participación en el capital y derecho de voto siempre que no se creen acciones que, a igual valor nominal, atribuyan distinta fuerza de voto.

¿Qué medida es preferible? Nordhaus: la que proporciona mayores beneficios netos, no mayores beneficios en proporción a su coste

“Suppose we were thinking about two policies. Policy A has a small investment in abatement of CO2 emissions. It costs relatively little (say $1 billion) but has substantial benefits (say $10 billion), for a net benefit of $9 billion. Now compare this with a very effective and larger investment, Policy B. This second investment costs more (say $10 billion) but has substantial benefits (say $50 billion), for a net benefit of $40 billion. B is preferable because it has higher net benefits ($40 billion for B as compared with $9 for A), but A has a higher benefit-cost ratio (a ratio of 10 for A as compared with 5 for B). This example shows why we should, in designing the most effective policies, look at benefits minus costs, not benefits divided by costs.”

Aquí

Una “académica” sentencia del Tribunal Supremo sobre interés social y acuerdos lesivos para la minoría: el administrador burlado

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 es notable porque confirma la de apelación que había declarado abusivo el acuerdo social de reservar los dividendos una sola vez.

Se trataba de una sociedad familiar dedicada a la gestión y venta de los terrenos propiedad de la familia. Se nombra a uno de los socios consejero-delegado en la constitución de la sociedad y en un determinado momento, se le destituye modificándose, a la par, los estatutos para suprimir la remuneración del cargo de consejero delegado. La remuneración previamente pactada en Estatutos era del 10 % de los beneficios sociales.

Ese mismo ejercicio (en el que el consejero-delegado deja de percibir remuneración porque deja de ser consejero-delegado), la sociedad vende unos terrenos y obtiene unos beneficios muy elevados que, la mayoría, decide destinar a reservas. El efecto sobre el socio ex-consejero-delegado es brutal: deja de percibir remuneración alguna porque ya no es consejero-delegado y no percibe nada (ni como consejero ni como socio) porque los beneficios son reservados.

Se impugnan los acuerdos sociales de la Junta ordinaria. Y la Audiencia dice que el acuerdo de reservar los beneficios y no repartir como dividendos las ganancias obtenidas es abusivo porque no había razón alguna para reservarlos.

Lo notable de la Sentencia del Supremo es que el ponente, Gimeno-Bayón realiza una larga exposición de lo que podría ser un manual de Derecho de Sociedades. Resumidamente, dice lo siguiente

1º Son contrarios al interés social, en el sentido del art. 204 LSC y

“en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder-“.

Porque

el “regular funcionamiento (de la sociedad) exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-

Como se vé, la sentencia hace una suerte de “síntesis” de las dos doctrinas formuladas por los autores: que los acuerdos que no perjudican prima facie a la sociedad (un aumento de capital, un acuerdo de reservar los beneficios) pero que perjudican a la minoría y benefician a la mayoría

(i) son abusivos y

(ii) los que pensamos que el art. 204 LSC no debe entenderse como un numerus clausus de causas de impugnación de los acuerdos sociales y, por tanto, que los acuerdos que perjudican a la minoría y benefician a la minoría son anulables. El fundamento dogmático más correcto – nos parece a los que mantenemos la segunda opinión – no es el abuso de derecho, que debe aplicarse fundamentalmente a las relaciones no contractuales, sino el deber de lealtad del socio mayoritario hacia la sociedad y hacia los demás socios.

Seguir una u otra concepción tiene relevancia: si el acuerdo es calificado como abusivo, habría que entender que es un acuerdo “contrario a la Ley” y, por tanto, aplicarse las normas relativas a la impugnación de los acuerdos nulos. Si se califica como infracción del deber de lealtad del socio mayoritario hacia la minoría, como un acuerdo anulable (por analogía). Esta Sentencia obligará – si se consolida la doctrina que incluye – a calificar como anulables los acuerdos abusivos porque lo que viene a decir es que los acuerdos abusivos son “contrarios al interés social” y, para tales acuerdos, los arts. 205 y 206 prevén normas diferentes respecto a la legitimación activa y a la caducidad de la acción a las que se prevén para los acuerdos nulos.

A continuación hace una afirmación obiter dictum acerca de si esta conclusión debe cambiar por la promulgación del nuevo art. 348 bis 1 LSC (derecho de separación si la sociedad tiene beneficios y no reparte dividendos en cinco años). Pero tal afirmación no es, creemos, correcta. Los remedies son diferentes. En el caso del art. 204 LSC la consecuencia es la anulación del acuerdo social de reservar los beneficios y en el 348 bis LSC el derecho de separación del socio. Por tanto, la promulgación del art. 348 bis no afecta a la doctrina sobre reserva abusiva de beneficios.

Y, a continuación, dice el ponente que, en todo caso, el Consejero-Delegado pactó – en los estatutos – su retribución vinculando la cuantía a los beneficios obtenidos por la sociedad. De modo que, si los mayoritarios le destituyen como administrador y, a continuación, reservan los beneficios, no considerar su conducta como abusiva sería tanto como dejar “al arbitrio de la contraparte la eficacia de lo pactado, lo que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil”.

No estamos tan seguros de eso (aunque no condiciona el fallo). Si el consejero-delegado quería “blindar” su posición, debería haber pactado con sus consocios en el momento de la constitución una indemnización por destitución o la obligatoriedad para la sociedad de repartir los dividendos o un derecho de separación para el caso de que le destituyesen como consejero-delegado. Lo que sucede es que el consejero-delegado estaba reclamando su retribución correspondiente al ejercicio en el que se obtuvieron los beneficios (retribución que no se veía afectada por la modificación de estatutos que convirtió al cargo en gratuito). Como el art. 218.2 LSC exige – para las sociedades anónimas – que se reconozca un dividendo a los accionistas antes de que se pueda remunerar al administrador con una participación en beneficios, la decisión mayoritaria de reservar todos los beneficios dejaba al administrador sin remuneración a pesar de que se hubieran generado cuantiosos beneficios. En este contexto, la afirmación del Supremo es correcta: los socios mayoritarios estaban incumpliendo indirectamente el acuerdo con el administrador de remunerarle con un 10 % de los beneficios utilizando como “cobertura” el art. 218.2 LSC.

Además, la sentencia recurrida… (sale) al paso del evidente intento de defraudar los derechos de quien ostentaba el cargo cuando los beneficios se produjeron, mediante el cese antes de adoptar el acuerdo de reparto de dividendos, en razonamiento impecable sostiene que "no es de apreciar obstáculo a su legitimación para tener derecho a recibir la correspondiente remuneración proporcional hasta el momento de cesar, dado que los Estatutos que la establecieron estaban en vigor entonces y los beneficios y cuentas se refieren al mismo ejercicio de 2005 en el que fue consejero-delegado desde principio del año hasta mediados de mayo"- ya que otra cosa sería atribuir a la sociedad la facultad de vaciar de contenido arbitrariamente el derecho individual reconocido en los estatutos al administrador".

Más notable aún es que, en contra de la doctrina sobre reserva abusiva de los dividendos que han ido formulando los tribunales, el Supremo no exige la reiteración en dicha reserva:

ya que para estimar concurrente el comportamiento abusivo no se requiere la existencia de la reiteración a la que hizo referencia, pero en modo alguno exigió, la citada sentencia 418/2005, de 26 mayo , citada por la recurrente en apoyo de su tesis

A nuestro juicio, la reiteración no es un requisito imprescindible para calificar como abusivo un acuerdo de reservar los beneficios. No puede serlo porque la calificación como abusiva de la conducta de los socios mayoritarios solo puede hacerse tras una valoración de la misma a la luz de todas las circunstancias del caso lo que implica que, en cada caso, unas circunstancias serán más relevantes que otras o tendrán un mayor peso para llevar al Juez a considerar la conducta como abusiva. Si no se han repartido dividendos en muchos años será más probable, en este sentido, que la conducta de los mayoritarios sea calificada como abusiva. Pero, a contrario, si se dan circunstancias especiales (como parece ocurrir en el caso en el que la sociedad da un “pelotazo” y vende unos terrenos que debían de representar una parte importante del patrimonio social y, por tanto, los beneficios obtenidos debían de representar una parte importante de todos los que la sociedad podía esperar obtener y, además, el consejero-delegado al que se había prometido una participación en los beneficios como remuneración, es destituido) nada impide calificar como abusivo el acuerdo de reservar beneficios un solo ejercicio.

Otra ¿fingida? junta universal. Da igual si se consintió

Las juntas universales son frecuentísimas y reducen los costes de gestión de una sociedad cerrada de forma notable. Pero son también frecuentemente utilizadas para fingir acuerdos sociales. La Ley y los tribunales tratan de cortar estos abusos exigiendo que el acta contenga la voluntad de todos los socios de celebrar la junta y su acuerdo respecto del orden del día así como la firma de todos los socios (si uno de los socios falsifica las firmas de los demás o abusa de la confianza de los demás que firman en barbecho, es otra cuestión). Así pues, no es extraño que estos litigios se resuelvan en términos de valoración de la prueba.

En el caso se disputaba por las demandantes la efectiva celebración de una junta universal de una sociedad limitada. La Audiencia confirma la sentencia de instancia (en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de enero de 2012) aunque sobre la base, no de haber considerado probada la celebración de la Junta en la que se designó a una de las socias como administradora única, sino sobre la base del carácter abusivo de la demanda de impugnación.

Comienza preguntándose la Sala si “efectivamente todas las socias adoptaron de consuno los acuerdos que en la demanda se impugnan”.

debemos compartir los reparos manifestados por la parte recurrente. En efecto… la única prueba en la que puede apoyar el juez (para declarar probado que todas adoptaron los acuerdos)… es el testimonio de Dª Verónica”

Por supuesto que el acta firmada solo por una de la socias no es prueba de nada ni siquiera aunque se hubiera protocolizado e inscrito en el Registro Mercantil ya que fue la administradora la que emitió la certificación en lugar de presentar un acta firmada por todos los socios. En cuanto al testimonio de la Sra. Verónica

“escasa credibilidad merece quien certifica sobre el contenido de un acta que, según sus propias palabras, no existe. Por otra parte: (1) que se procediera así con autorización de las demás socias es un extremo ayuno de otra prueba que el propio testimonio de la Sra. Verónica , (2) las contradicciones apreciadas por el juez de la anterior instancia en las contestaciones de Dª Blanca , a la sazón cuarta socia a la fecha de la supuesta junta, propuesta como testigo por la parte actora, referidas a las fechas en que dice tener conocimiento del cambio de administrador social (unas veces señala el mes de junio de 2008, otras diciembre del mismo año), en nada desautorizan las anteriores conclusiones ni fuerzan a considerar que la supuesta junta de 5 de diciembre de 2007 tuvo efectivamente lugar, y (3) la exigencia por parte del juzgador de que la demandante acredite hechos incompatibles con su presencia en la supuesta junta se presenta a todas luces excesiva, máxime cuando tal exigencia se basa en una presunción de veracidad de los hechos inscritos en el Registro Mercantil que, por lo explicado anteriormente, ha de considerarse inoperativa.

A nuestro juicio, en la duda, hay que decidir que la Junta no fue universal cuando los acuerdos adoptados sean objetivamente perjudiciales para alguno de los socios. Si la gente no es idiota y no vota en contra de sus propios intereses es difícil admitir – salvo una prueba indiscutible – que alguien acepta celebrar una Junta y vota a favor de que la echen de la sociedad, la destituyan como administradora,  o se otorgue un privilegio a otro socio sin aparente contraprestación. Es decir, el indicio más poderoso del carácter ficticio de una Junta Universal nos lo proporciona su contenido.

Pero, en el caso, lo más probable es que el cambio de administrador se produjera en una junta “informal”, es decir, con el consentimiento de todos los socios aunque sin documentarlo en forma alguna. Dice la Sala que la demandante, después de haber reconocido

“haber prestado su conformidad al cambio de sujeto en el órgano de administración, como de forma explícita se dice en la demanda, después, por las diferencias surgidas en la gestión de los asuntos de la sociedad con particular proyección sobre intereses puramente personales de la demandante y su esposo (tal como expresamente se pone de manifiesto en el escrito rector del proceso: así, en el último párrafo de la página 3: ". La deficiente gestión del actual administrador único, que ni siquiera es capaz de hacer frente a la deuda acumulada con el principal proveedor de gafas de la sociedad, puede tener, en este sentido, consecuencias terribles en el orden económico para mi mandante y su esposo si la Caja llega a ejecutar este aval, y en cualquier caso puede llegar a suponer la pérdida de las inversiones efectuadas en la compañía y de la franquicia con "Alain Afflelou" de la que actualmente es parte"), se haga revivir la cuestión de la válida adopción del acuerdo de sustitución, a modo de espada de Damocles que se haría pender siempre (ligándolo con el alegato de que las deficiencias invalidantes del acuerdo entrañan un atentado al orden público, por lo que la acción impugnatoria no estaría sometida a plazo de caducidad) sobre la marcha de la sociedad a conveniencia de la parte actora, eludiendo con ello los expedientes específicamente establecidos en el ordenamiento como garantía del adecuado desempeño de sus cometidos por los administradores (la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad).

Irregularidades en la aprobación del acta y en el nombramiento de secretario de la Junta no anulan los acuerdos. Sobre prestaciones accesorias

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2012 resuelve un recurso de apelación en un proceso de impugnación de acuerdos sociales de una SL. Aborda tres temas de interés (al margen de reiterar la doctrina acerca de que lo que se declaran nulos son acuerdos sociales, no reuniones de sus órganos sociales aunque, si hay defectos de convocatoria o constitución, el resultado sea la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la reunión de la Junta).

El primero es el de los efectos sobre la validez de los acuerdos de la existencia de irregularidades en el acta. Dice la Sala que

"más allá de los obstáculos registrales -o eventualmente de otra naturaleza- que puedan encontrarse vinculados a la concurrencia de vicios o defectos en la aprobación del acta y que sean capaces de privar temporalmente de eficacia ejecutiva a los acuerdos... existe consenso doctrinal y jurisprudencial en torno a la idea de que el acta no puede ser considerada como un fin en sí mismo o como un elemento constitutivo de los acuerdos adoptados por la junta, sino como un mero instrumento de documentación de esos acuerdos; acuerdos cuya existencia deriva, no de su correcta documentación, sino del hecho de constituir expresión de la voluntad mayoritaria de los socios".

O sea, que "la presencia de irregularidades en la aprobación del acta" o a la documentación de los acuerdos en general, no afecta a su validez.

El segundo problema es el de la irregular designación del secretario de la Junta. En lugar de considerar como tal al que lo era del Consejo de Administración, se votó la designación de uno en la propia junta, con lo que se infringió lo dispuesto en el ahora art. 191 LSC que, a falta de previsión estatutaria, ordena que el Secretario de la Junta lo sea el del Consejo de Administración. En este punto, pues, la Junta obró ilegal y antiestatutariamente pero la Sección 28ª niega eficacia invalidante a tal defecto por dos razones. En primer lugar, por aplicación de la doctrina sobre el deber de los socios de poner de manifiesto los defectos o infracciones que detecten en la constitución de la Junta.

si entre esos asistentes se encontraba presente aquel de los hoy demandantes que ostentaba al cargo de secretario del consejo de administración, debió hacer patente tal circunstancia en ese momento dado que, siendo legal y estatutariamente el secretario nato de la junta, nunca debió someterse a votación el primer punto del orden del día que consistía precisamente en llevar a cabo el nombramiento por parte de la junta, lo que suponía que esta acudía al sistema legal subsidiario... ninguno de los demandantes formuló la menor objeción a que dicho punto fuera sometido a votación,y fue solamente una vez efectuada tal votación cuando Don Héctor hizo patente su deseo de que constase en acta que, en su sentir, ".según los estatutos debería ser el antiguo presidente y secretario los que fueran los (sic) de la junta".

En segundo lugar, por aplicación de la doctrina sobre que las infracciones legales o estatutarias deben tener una mínima relevancia para provocar la nulidad de los acuerdos y, en concreto, las relativas al nombramiento del Secretario de la Junta, no las tienen (cita una STS de 11 de junio de 1982)

La tercera cuestión analizada es la más interesante porque escasean los pronunciamientos judiciales sobre las prestaciones accesorias. Las prestaciones accesorias solo pueden ser estatutarias. Si resultan de acuerdos entre los socios o de acuerdos entre la sociedad y los socios no quedan sometidas al régimen legal. Al parecer, la sociedad realizaba algún tipo de intermediación en favor de sus socios, intermediación que los socios retribuían aportando a la sociedad un determinado porcentaje de sus ingresos (de correduría de seguros).

Como quiera -se argumenta- que esta fuente de financiación devino insuficiente, se habría ideado una fórmula complementaria consistente en la aportación de cantidades fijas por parte de cada uno de los socios, habiéndose venido cuantificando anualmente tales obligaciones mediante acuerdos de igual tenor al que ahora se impugna, pero todo ello en el marco de la aludida relación contractual (contrato de colaboración).

Dice la Audiencia que no se trata de prestaciones accesorias porque "el origen y naturaleza de la obligación de pago del canon no es un origen societario sino un origen contractual". Y, siendo contractual, no puede imponerse a los socios individualmente considerados contra su voluntad. De manera que el "acuerdo" de la Junta al respecto no es propiamente un acuerdo por el que se exige a los socios que cumplan con la prestación accesoria prometida sino la forma que tiene la sociedad de expresar su consentimiento a dicho acuerdo entre la sociedad y los socios. Pero tal "acuerdo" no puede tener más valor que ese y, desde luego, no puede vincular a los socios en su carácter de contrapartes de la sociedad. Por tanto, no es que el acuerdo sea nulo. Es que no puede tener el efecto pretendido por la sociedad de vincular a los socios (art. 159.2 LSC).

Por último, la Sentencia hace una declaración muy pertinente acerca de la aplicación de la doctrina del venire contra factum proprium a la conducta de los socios cuando votan a favor o en contra de un acuerdo social. Una vez más: que un socio haya votado a favor de un determinado tipo de acuerdo (en el caso, a favor del canon o aportación que debían hacer los socios a la sociedad) en ejercicios anteriores no le obliga - para no incurrir en una conducta contraria a las exigencias de la buena fe - a seguir votando a favor de dicho acuerdo en ejercicios sucesivos. Simplemente, no se dan los requisitos para aplicar la citada doctrina porque ni el socio crea apariencia alguna de que votará en el mismo sentido en años venideros ni, por tanto, puede la sociedad confiar legítimamente en que lo hará ni, consecuentemente invertir su confianza en dicho comportamiento.

En otras palabras, los socios son libres de prestar su consentimiento a asumir puntuales contribuciones dinerarias porque son conscientes de que, en ausencia de previsión estatutaria, no contraen con ello -y esto es lo fundamental- una obligación estructural o permanente, de manera que no es posible conceptuar como contrario a la buena fe un cambio de punto de vista que lleve a esos mismos socios a expresar con posterioridad su falta de disposición a seguir efectuando tales contribuciones.

La “prueba del nueve” de que los límites a la validez de los pactos parasociales no son las normas imperativas aplicables al tipo social, sino las que limitan la libertad contractual en general

Dice Paz-Ares en un breve y reciente trabajo sobre “La validez de los pactos parasociales” que ésta ha de medirse según el rasero del Derecho Contractual y no de las normas imperativas dictadas por el legislador en atención a cada tipo societario concreto (por ejemplo, la prohibición de las cláusulas estatutarias que atribuyan voto plural en una anónima o las que prohíben hacer libremente transmisible la participación social de una limitada). Y, para convencer a los que piensan de otro modo, propone una suerte de “prueba del nueve”. Es esta la siguiente: aportar las acciones o participaciones de la sociedad anónima o limitada a una sociedad civil o colectiva. Así, la SA o SL tendría un socio único – la sociedad civil o colectiva – en cuyo seno los socios mantendrían, indirectamente, sus cuotas de participación en la sociedad anónima o limitada. Y podrían

“organizar dentro de la sociedad colectiva los sistemas de decisión, de atribución de derechos o de circulación de las participaciones que les conviniesen. Nada impide, efectivamente, que las decisiones de la sociedad civil o colectiva se organicen sobre la base de cabezas o de voto plural, que se limiten los derechos de información de algunos socios, que se nombren administradores privativos (que no pueden ser destituidos ad nutum); que se limite la responsabilidad de los administradores etc”. O sea, “una sociedad anónima cuya junta y órgano de administración sería una sociedad colectiva”.

Este resultado no puede lograrse con efectos “reales” pero sí, desde luego, obligatorios.

Cuantos más elementos independientes son necesarios para completar un proyecto, más (que más) fácil es que el proyecto fracase

The more independent steps that are involved in achieving a scenarios, the more opportunities for failure and the less likely it is that the scenario will happen. We often underestimate the number of steps, people, and decisions involved. Add to this that we often forget that the reliability of a system is a function of the whole system. The weakest link sets the upper limit for the whole chain.

Peter Bevelin,

Biases in the evaluation of compound events are particularly significant in the context of planning. The successful completion of an undertaking, such as the development of a new product or thesis, typically has a conjunctive character: for the undertaking to succeed, each of a series of events must occur. Even when each of these events is very likely, the overall probability of success can be quite low if the number of events is large.

The general tendency to overestimate the probability of conjunctive events leads to unwarranted optimism in the evaluation of the likelihood that a plan will success or that a project will be completed on time. Conversely, disjunctive structures are typically encountered in the evaluation of risks. A complex system, such as a nuclear reactor or the human body, will malfunction if any of its essential components fails. Even when the likelihood of failure in each component is slight, the probability of an overall failure can be high if many components are involved. Because of anchoring, people will tend to underestimate the probabilities of failure in complex systems. Thus, the direction of the anchoring bias can sometimes be inferred from the structure of the event. The chain-like structure of conjunctions leads to over-estimation, the funnel-like structure of disjunctions leads to underestimation.

Daniel Kahneman

apud Farnam Street

¿Se le ocurren consecuencias para el Derecho? Alguna tiene que ver con el comportamiento de las partes que han de celebrar un contrato complejo con múltiples prestaciones recíprocas y cuya ejecución se prolonga en el tiempo. Si las partes tienen en cuenta el mas que proporcional incremento del riesgo de fracaso del contrato como consecuencia de la acumulación en el mismo de elementos independientes unos de otros, (i) establecerán una regla de nulidad parcial; (ii) En la duda, regularán parcamente sus relaciones en lo que a aquellos elementos que son condición necesaria para que el contrato siga ejecutándose satisfactoriamente y (iii)utilizarán cláusulas generales – remisión al Juez - o (iv) establecerán mecanismos para la adopción de decisiones unilaterales – remisión a una de las partes -  o por un tercero en un momento posterior a la celebración del contrato.

Canción del viernes: David Bowie - Starman

El mejor estribillo imaginable y la estética más atroz ochentera

Separación patrimonial entre la sociedad y sus socios: la transacción realizada por el administrador vincula a la sociedad

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª) de 30 de enero de 2012 resuelve un recurso de apelación relativo a una transacción entre un banco y una sociedad limitada en la que las partes desisten de los pleitos que tenían entre sí como consecuencia de una ejecución hipotecaria realizada por el banco y que una sentencia declaró nula (sentencia que estaba recurrida en casación). La socia de la SL – al 50 % –, disconforme con la transacción, la impugna al considerar que era perjudicial para sus intereses como socia. En las dos instancias, su demanda se desestima.

Desde el punto de vista del Derecho de sociedades, tienen interés tres extremos de la sentencia. El primero se refiere al carácter oneroso – no gratuito – de la transacción (es evidente, ya que la transacción se define por el art. 1809 Código Civil como “un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado..”). El segundo, a que los administradores tienen poder para transigir dentro del objeto social y la transacción tendrá lógicamente, efectos vinculantes para la sociedad sin que, aunque sea por una cuantía importante, sea necesaria la autorización de la Junta de socios para que el administrador pueda celebrar el contrato de transacción. El administrador puede, igualmente, otorgar un poder a un tercero para que celebre el contrato de transacción. Y el tercero, el relativo a la separación patrimonial entre la sociedad y los socios (las participaciones sociales eran gananciales)

“en el presente caso, no nos hallamos ante la ineficacia de actos que afecten al patrimonio ganancial, sino de actos que afectan al patrimonio de la sociedad – persona jurídica – para cuya preservación cuenta con órganos de administración, lo que excluye la necesidad de consentimiento de la demandante para concluir negocios jurídicos que versan sobre el objeto social y afectan al patrimonio de la sociedad, por mucho que sea la esposa del administrador único y aunque las decisiones de este afecten al valor de las participaciones integradas en el patrimonio ganancial, y antes, al patrimonio social, para cuya eventual protección, tanto la sociedad como los socios tienen a su disposición las oportunas acciones de responsabilidad para ejercitarlas frente a a quien haya causado o deba imputarse el perjuicio”.

Cómo se analiza un intercambio de información o qué bien legislan los suizos: Caso suizo de cosmética de lujo

A través de ILO me entero de esta decisión de la Comisión de Competencia suiza de 31 de octubre de 2011 (en alemán).

A través de la asociación sectorial, los principales fabricantes y distribuidores suizos del sector de la cosmética intercambiaban información con tal nivel de detalle que la Comisión concluyó – a partir de la denuncia de uno de los asociados – que se trataba de una conducta restrictiva de la competencia que debía ser prohibida. Dos conclusiones merecen ser extraídas. La primera es que los intercambios de información no son cárteles pero pueden ser medios de celebrar un acuerdo de cártel o medios para ejecutar un cártel (ver aquí, aquí y aquí). La segunda es que en un mercado con productos diferenciados, el nivel de detalle de la información intercambiada ha de ser muy elevado para que el intercambio ponga en peligro concreto la competencia efectiva (en el caso, se trataba de centenares de productos).

La Comisión suiza consideró que el intercambio de información puesto en marcha por los fabricantes de cosméticos no equivalía a un cártel. A pesar de que intercambiaron información que, normalmente, es considerada por una empresa como un secreto comercial durante años sobre precios brutos cargados a los distribuidores (o sea precios de tarifa); volumen de ventas y facturación; canales de comercialización; gastos en publicidad y condiciones de venta. Lo hacían cada seis meses, cada tres e incluso mensualmente en lo que se refiere a las cifras de ventas. Tal intercambio de información permitía a cada una de las empresas adaptar sus precios a los de la competencia, es decir, facilitaba la coordinación en el mercado, sobre todo, porque lo hicieron durante muchos años y porque los precios de cesión – los cargados a los distribuidores – podían “adivinarse” a partir de los precios de tarifa. Es más, el intercambio de información respecto del volumen de ventas era tan detallado que permitía a cada uno calcular qué cuota de mercado tenía en cada uno de los productos ajustando, en su caso, los precios de sus propios productos.

La información intercambiada sobre gastos de marketing permitían sostener un eventual acuerdo para limitar la publicidad, por ejemplo. La Asociación sancionaba a los que no facilitaban la información excluyéndoles del acceso a los datos que la asociación organizaba y ponía a disposición de todos sus miembros. Es decir, ponían en peligro concreto el mantenimiento de la competencia con independencia de que tal fuera la voluntad de las partes.

Además, la asociación recomendaba a sus miembros el uso de condiciones generales de venta comunes. Algunas de ellas referidas a plazos de pago, a descuentos máximos, costes de envío de las mercancías y pedidos mínimos y los órganos de la asociación hacían el seguimiento del cumplimiento y adoptaban incluso acuerdos en relación con algunos clientes. La Comisión de la Competencia concluye, sin embargo, que, comparando esta recomendación con los otros intercambios de información, el hecho de que la recomendación hubiera conducido a una cierta homogeneización de las condiciones generales utilizadas por cada empresa no era muy relevante.

Con buen criterio, la Comisión suiza de la competencia calificó estos intercambios de información como un acuerdo restrictivo de la competencia pero no los calificó de cártel y no impuso multas porque, según la Ley suiza de Defensa de la Competencia (art. 49 a), sólo se imponen multas a los acuerdos de cártel (definidos casi exactamente igual que en la disposición adicional 4ª de la Ley de Defensa de la Competencia). Es decir, que con gran sabiduría, los suizos sancionan con la nulidad y con una orden administrativa de cesación los acuerdos restrictivos de la competencia pero solo imponen multas a los cartelistas (hard core cartels). Si desobedecen la orden de cesación en la conducta, entonces se impone la multa.

¿Por qué no era un cártel? Porque las empresas no se habían puesto de acuerdos sobre los precios. Los intercambios de información les permitían adaptar –individualmente – sus precios a los de la competencia, pero solo eso. No había, pues, fijación colectiva de los precios.

“Las listas de precios de tarifa que se intercambiaron contenían componentes del precio de centenares de productos. No hay pruebas de que las partes se pusieran de acuerdo sobre los precios de tarifa de productos determinados. El intercambio de información les permitía, simplemente, y a pesar de la gran cantidad y la aparente heterogeneidad de los productos, comparar los productos de referencia entre sí. Tampoco acordaron descuentos… (ni siquiera)… niveles de precios”

Una recomendación de precios no es, per se, un acuerdo de fijación de precios. Para equiparar ambas hace falta que estén presentes elementos cualificadores (grado de seguimiento, ejercicio de presiones sobre las empresas o coacciones)

La Comisión tiene en cuenta que, tratándose de una disposición sancionadora (la que define lo que es un cártel), no puede interpretarse extensivamente. Compárese con la Resolución Bombas de Fluidos o la Resolución Stanpa de la Comisión Nacional de Competencia y se comprobará que nuestras autoridades son muchísimo más estrictas que las suizas. En los dos expedientes citados se han puesto multas por decenas de millones de euros. 

Un breve apunte sobre la reforma laboral

Sólo para aclarar algo que me afecta como estudioso del Derecho de Contratos y tras convertirme a la “verdadera religión” gracias a la lectura de esta breve columna de Aurelio Desdentado (Magistrado de la Sala 4ª del Tribunal Supremo y poco sospechoso de neoliberal). Hay más de esa columna en la reforma finalmente aprobada que de todas las publicaciones de los chicos de FEDEA.

El apunte tiene que ver con la idea de que, salvo que el empresario resuelva el contrato de trabajo por incumplimiento grave del trabajador, el trabajador debería recibir una indemnización por despido lo más elevada posible. Es decir, 45 días por año con el límite en 42 mensualidades para todos los despidos que no sean el “disciplinario”.

Esto es absolutamente incompatible con la consideración de la “relación laboral” como un contrato entre particulares. Las valoraciones de Desdentado son convincentes para justificar que no apliquemos a la terminación del contrato de trabajo las mismas reglas que aplicamos a la terminación de cualquier contrato entre dos particulares (en particular, la regla según la cual, cualquiera de las partes puede terminar ad nutum y sin indemnización alguna un contrato de duración indefinida). Los economistas han formulado teorías para justificar por qué está justificada la existencia de una indemnización por despido. Desdentado es, simplemente, prudente. Y decir que un jurista es prudente es hacer un alto elogio. Queremos desincentivar la terminación del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario por buenas razones. La principal es que el trabajador tiene “todos los huevos puestos en la misma cesta”, es decir, no puede diversificar su capital humano, de manera que la terminación del contrato de trabajo afecta severamente a sus ingresos (por lo que no se entiende que no se tenga en cuenta la percepción de la prestación por desempleo). Otra, que queremos desincentivar los despidos arbitrarios por la estrecha relación que el trabajo tiene con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad y un despido arbitrario puede afectar significativamente a ambos.

Pero tales argumentaciones justifican que exista una indemnización por despido. No que la indemnización por despido deba ser la misma en cualquier caso excepto en el de resolución por incumplimiento. Los que así piensan olvidan que la terminación de un contrato puede estar justificada por la conducta de una de las partes (vgr. el incumplimiento del contrato por el trabajador) pero también por circunstancias que afectan exclusivamente a la otra (al empresario) o que afectan al trabajador pero no constituyen una conducta culpable por su parte (falta mucho al trabajo porque se pone enfermo muy a menudo). Es decir, hay “justos motivos” de resolución de un contrato distintos del incumplimiento de la otra parte. Y al que resuelve el contrato por un justo motivo no puede obligársele a pagar indemnización alguna. En el contrato de trabajo, por las razones expuestas, también cuando hay un justo motivo, obligamos al empresario a pagar una indemnización, pero ésta no puede ser, ni de lejos, la misma que en el caso de un despido arbitrario. Si fuera la misma estaríamos dejando absolutamente falto de protección uno de los intereses en juego, por no hablar de los desincentivos para trabajar y para la movilidad laboral que estamos introduciendo en el sistema económico.

Se responderá que la distinción entre despido improcedente y despido por causas objetivas estaba ya en la legislación previgente. Pero era como si no estuviera porque la carga económica, probatoria y argumentativa que se imponía al empresario era tal (salarios de tramitación y costes de abogado incluidos) que parecería que todos los despidos realizados por los empresarios españoles eran actos de pura arbitrariedad y sin justificación ninguna en la variación de la situación de la empresa. Es decir, la onerosísima carga de la prueba convertía a – prácticamente - todos los despidos en arbitrarios.

Se podrá decir que una reducción de las ventas durante 3 trimestres es una forma también arbitraria de concretar los “justos motivos” del empresario. Pero es tan buena como cualquier otra – para expresar que las cosas no van bien. Y es fácil de aplicar. La prohibición de abuso de derecho puede cortar de modo suficiente los excesos empresariales. Y debe recordarse que, a partir de ahora, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo equivale a un despido objetivo, no a un despido improcedente. Esto es coherente: al hacer la oferta modificativa, el empresario está exponiendo cuáles son las razones por las que el contrato no puede seguir ejecutándose como hasta ese momento. Si el trabajador no lo acepta, no debería pretender que su situación es la de alguien que ha sido despedido arbitrariamente. Nuevamente, la prohibición de abuso de derecho está para algo.

Cuando roban una caja de seguridad de un banco, ¿a quién roban? ¿al banco o al que ha alquilado la caja?

Aunque no para los afectados, que un asunto semejante se ventile ante los tribunales constituye una alegría para los que estudiamos temas de Derecho de contratos. Además, hay que agradecer al ponente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2012 la claridad con la que expone los hechos (no el supuesto de hecho) y la cuestión litigiosa

D. Armando contra el Banco Guipuzcoano, ejercitando acción de reclamación de 258.000 euros, supuestamente detraídos de una caja de alquiler contratada con la sucursal de Bilbao

Tanto la Sentencia de primera instancia, como la Sentencia ahora recurrida, estiman la demanda principal, condenando a la demandada al abono de la cantidad reclamada, y ello sobre la base de entender plenamente acreditada la sustracción del dinero introducido por el demandante en la caja de seguridad contratada con el Banco demandado, así como que dicha sustracción se debió a una negligencia en las medidas de seguridad. Asimismo calificaban la Condición General Tercera del Contrato de alquiler de caja de seguridad, como cláusula limitativa de los derechos del demandante y de la responsabilidad del Banco, conforme a la cual se estableció una limitación de doce mil euros de los bienes y valores a depositar, salvo que "previa la expresa declaración de estos objetos al Banco, obtenga el usuario el consentimiento expreso a su introducción y acepte a su cargo los costes de contratación en Compañía de primer orden de un seguro a todo riesgo, para responder de cualquier evento dañoso que pudieran sufrir dichos objetos, sin cuyos requisitos, todo incumplimiento del límite pactado en el presente contrato será desconocido por el Barco y correrá de la exclusiva cuenta y riesgo del usuario".

Y el Supremo desestima el recurso de casación con una argumentación, ciertamente parca pero contundente

Los tres se desestiman a partir de la declaración de hechos probados de la sentencia que imputan la sustracción del dinero a un empleado del banco y sostiene el conocimiento y consentimiento del banco al depósito en la caja de seguridad de una cantidad superior a los doce mil euros que figuraban en el contrato, sin exigencia alguna sobre el cumplimiento de los requisitos que se imponen contractualmente para el depósito en otras condiciones.

La verdad es que los hechos declarados probados son “fuertes”. Porque el hecho de que fuera un empleado el que robara el dinero y que, si lo robó es porque sabía que había más de 12000 euros en la caja correspondiente, desarman cualquier posible defensa del Banco. Hubiera sido condenado a indemnizar al cliente aunque se atendiera a su alegación respecto de que la cláusula señalada no es una cláusula limitativa de los derechos del consumidor (y, como cláusula predispuesta, eventualmente nula por abusiva ex art. 82 ss LCU). En efecto, parece evidente que el Banco ha de responder de los daños causados por conductas ilícitas de sus empleados (art. 1903 III CC) y la cuantía de los daños indemnizables se correspondería, al menos, con la cantidad sustraída, con independencia de la validez de una limitación de responsabilidad. Es evidente igualmente que esa limitación beneficiaría al banco sólo en el caso de que el robo lo hubieran cometido terceros.

El Supremo no aborda así la cuestión pero dice que es irrelevante si D. Armando era un consumidor o no en el sentido de la LCU (recuérdese que el control del contenido – la nulidad de las condiciones generales abusivas – solo procede respecto de las cláusulas predispuestas utilizadas en un contrato con consumidores, no con otros empresarios).

Y también deviene irrelevante si la cláusula era una cláusula limitativa de los derechos del consumidor o una cláusula “delimitadora del objeto del contrato”, en cuyo caso, se referiría a los elementos esenciales y el control de su contenido sería más dudoso. Esta discusión se ha planteado – y no se ha resuelto nunca – en el ámbito del contrato de seguro y de la aplicación del art. 3 LCS.

¿Quid iuris si el robo lo hubiera perpetrado un tercero? A nuestro juicio, la cláusula es prima facie válida pero es imprescindible que el banco haya llamado la atención sobre la misma al consumidor en el momento de celebrar el contrato. A tal efecto, sería deseable que la cuantía máxima “asegurada” se fijara de modo individual, dejando en blanco el formulario, en cada contrato de manera que sea el consumidor consciente de lo que está contratando y, por tanto, pueda adaptar su comportamiento al nivel de riesgo asumido (o sea, que no meta más de 12.000 euros en la caja). Aunque tal práctica no blindaría la cláusula en el sentido de que se considere individualmente negociada, ayudaría a mantener su validez. Pero el Supremo hace bien en no resolver un caso que no se le ha planteado.

Por cierto, el Supremo parece estar acortando plazos. Solo transcurrieron tres años desde la sentencia de la Audiencia Provincial hasta la del Supremo.

Responsabilidad de las personas jurídicas por actuaciones ilícitas de sus administradores

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2012 se condena al IVEX, un organismo de la Generalitat Valenciana a pagar unas letras de cambio cuyo pago había avalado el IVEX a través de su director general, el cual fue condenado penalmente por actuaciones ilícitas al frente de dicho organismo. El Banco acreedor exigió el pago de las letras al IVEX. Este pagó y, por tanto, el Banco fue separado del proceso penal que se siguió y en el que se ventiló también la responsabilidad civil derivada de delito. Pero el Banco tuvo mala suerte. El Tribunal Constitucional anuló la sentencia y el banco fue obligado a devolver el dinero que había recibido del IVEX en el juicio cambiario. Vuelta a empezar ante la jurisdicción civil que le niega legitimación por no haber hecho reserva de acciones en el proceso penal.

El Supremo dice que no puede ser. Que esto afecta al derecho a la tutela judicial efectiva y que el IVEX responde aunque la conducta del director general hubiera sido ilícita y abusiva (es decir, hubiera actuado en contra de los intereses del IVEX al firmar los avales). No se pone en duda la buena fe del banco (esto es, que no sabía que el director del IVEX estaba actuando ilícitamente cuando firmó las letras).

Dice el Supremo

Admitiendo, por lo razonado anteriormente, que esta opción procesal era posible, dispone el artículo 120.4 C.P . que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Reiterada jurisprudencia de la Sala segunda precisa lo siguiente: "Se regula, con su incorporación al Código Penal, un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia" ( SSTS 17 de marzo de 2010 ; 3 de marzo 2011 ).
Pues bien, el hecho de excederse de las atribuciones o funciones en la entidad de la que era su director general, en contra, incluso, de una prohibición expresa, no puede excluir la responsabilidad del IVEX. Lo que la ley quiere es que, en aquellos supuestos en que se da una relación de dependencia o servicio en cuyo desarrollo se produce una infracción penal -dolosa o culposa-responda el ente para el cual actuaban los responsables penales directos, sin otra exigencia que la dependencia, entendida en un sentido amplio y muy general, esté o no presente una negligencia de la institución o una deficiencia estructural de la misma. Se trata, en definitiva, de una efectiva realización del principio de seguridad jurídica incorporado al Derecho Penal, pero con criterios jurídico-privatísticos ( STS -Sala 2ª- 23 de abril de 1990 ), que pone a disposición de las víctimas de un delito un doble patrimonio: el del autor del delito -principal-, y el de quien le emplea -subsidiario-, como en este caso por la cobertura y la garantía que representa para terceros una empresa vinculada a la Comunitat Valenciana, sin la cual posiblemente no se hubiera cometido.

Me da la impresión que se mezclan dos cosas. Una, si el IVEX quedó vinculado por la firma de su director general. Parece que el señor éste firmó las letras en representación del IVEX por lo que era el IVEX el vinculado. Si es así, no estamos ante un problema de responsabilidad del IVEX por un hecho ajeno sino de vinculación por los actos de sus representantes orgánicos. Otra es que el abuso de poder (utilización de un poder de representación para fines distintos para los que se otorgó o en contra de instrucciones del dominus) sea oponible a terceros de buena fe. Que no lo es. No sabemos por qué el banco se vio obligado a devolver lo recibido cuando ejecutó la acción cambiaria. En todo caso, la sentencia tiene el interés de ser de las pocas que conocemos en las que el Supremo afirma con rotundidad la responsabilidad de las sociedades por los actos dañosos de sus representantes (recuérdese que esto se suele dar por supuesto y lo que se discute, normalmente, es la responsabilidad del administrador por deudas que son, en principio, de la sociedad).

No se moderan las cláusulas penales en el caso de incumplimiento total

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012. Las partes habían celebrado un contrato de opción y previsto que si los beneficiarios de la opción no la ejercitaban - y pagan el precio del inmueble sobre el que habían adquirido la opción - la parte sujeta a la opción haría suyas las cantidades entregadas como precio de la opción. Los optantes ejercitan la opción pero no pagan el precio y la otra parte se queda con las cantidades abonadas como precio de la opción. El caso parece tan claro que su revisión por el Supremo solo se explica porque los optantes se quedaron sin un millón de euros. Parece que alegaron que la otorgante de la opción no les facilitó información sobre el inmueble que era necesaria para tomar la decisión de ejercer la opción (suponemos que también encontrar la financiación).

Las cláusulas relevantes del contrato eran las siguientes

se establecieron las estipulaciones siguientes: A) «En caso de que transcurrido el plazo indicado en el apartado a) anterior no se hubiera ejercitado la opción de compra por parte de las optantes, ni otorgado la correspondiente escritura de compraventa como máximo el día 24 de junio de 2005, Sol Meliá hará suyo en concepto de daños y perjuicios, el importe de un millón cincuenta mil euros (1.050.000 #) o, en caso de haberse ejercitado el derecho a prorrogar el plazo de la opción según lo establecido en las cláusulas a) y d), el importe de dos millones cien mil euros (2.100.000 €)» . B) Cuando se den las condiciones establecidas y las optantes hagan uso de su derecho de opción de compra, la cantidad o cantidades entregadas se considerarían como parte del precio a percibir por Sol Meliá del precio final de la compraventa que asciende la cantidad de 34.000.000 €, más el correspondiente IGIC por 1.700.000 €. C) Se reconoció a las optantes la posibilidad de la cesión del derecho al ejercicio de opción de compra adquirida a un tercero, si bien no podrán realizarlo total o parcialmente sin el consentimiento previo y por escrito de Sol Meliá. D) Se consignó que las partes responderán solidariamente de los derechos y obligaciones contraídos, aunque su posición contractual se haya cedido a un tercero.

  Y los optantes alegaron que se trataba de una cláusula penal y que el Tribunal debió moderarla. El Supremo les contesta con su doctrina sobre el particular

  El motivo tercero del recurso aduce la vulneración de los artículos 1154 y 1103 del Código Civil , y ha expuesto que, en el supuesto litigioso, la obligación fue incumplida sólo parcialmente al ejercitarse la opción de compra, con la añadidura de que el comportamiento del recurrente no puede considerarse doloso. El motivo se desestima. La sentencia impugnada, en su fundamento de derecho cuarto, contiene literalmente la argumentación siguiente: «(...) tal cláusula, dados sus términos, ha de entenderse que es una cláusula penal, cláusula penal
exigible a tenor de lo establecido en el artículo 1152 del Código Civil en cuanto que fue el recurrente el que, pese a las alegaciones del mismo, no dio cumplimiento a lo concertado a fin de llevar a cabo la correspondiente escritura pública, no abonando el precio convenido, sin que, por consiguiente, pueda aplicarse la facultad moderadora establecida en el artículo 1154 del mismo texto legal , dado que el incumplimiento ha sido total (...)».
Según la jurisprudencia de esta Sala, para la aplicación del artículo 1154, constituye presupuesto primordial la existencia de un incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto es inaplicable ante uno de carácter total (entre otras, SSTS de 3 de octubre de 2005 y 10 de mayo de 2001 ); y asimismo, con relación al artículo 1103, tampoco procede la moderación equitativa cuando el incumplimiento de la obligación sea completo (por todas, STS de 6 de mayo de 2002 ) y, en atención a la resultancia fáctica acreditada por la Audiencia, tiene lugar el perecimiento del motivo.

Es discutible que se trate de una cláusula penal. Si es el precio de una opción, y la opción no se ejercita o no se entrega el dinero del precio de la compraventa que es la forma de ejercitar la opción, que el que ha otorgado la opción se quede con el precio de la opción no tiene carácter penal sino que es la contraprestación que recibe a cambio de haber otorgado a la otra parte el derecho a adquirir el inmueble en un plazo determinado por un precio también preestablecido.

Dar ventajas a los operadores instalados sobre los entrantes non valet, ni siquiera en el ámbito de la regulación del juego

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de febrero, se ha contestado a una cuestión prejudicial planteada por la Cassazione italiana en la que se ha juzgado la legitimidad, conforme al Derecho Europeoa, de la legislación italiana sobre concesiones de establecimientos de apuestas. Italia había liberalizado prácticamente el juego (otorgando 14.000 concesiones) pero había excluido a determinados operadores internacionales de la posibilidad de obtener concesiones. Cuando trata de arreglarlo – sacando a concesión un nuevo gran número de concesiones – impone limitaciones a los nuevos adjudicatarios. Básicamente, exigiéndoles que no abran sus establecimientos a menos de cierta distancia de otro establecimiento de apuestas.

El Abogado General Cruz Villalón, tras un cuidadoso análisis comparativo con los precedentes – en particular, la sentencia sobre la legislación portuguesa del juego que daba un potentísimo monopolio sobre el juego a una institución estatal – concluye que esas restricciones de distancias mínimas son contrarias a la libertad de establecimiento por discriminatorias. El Tribunal de Justicia coincide

53      Sin embargo, no sucede así si las posiciones comerciales adquiridas por los operadores existentes están protegidas por la legislación nacional. El propio hecho de que los operadores existentes hayan podido comenzar su actividad algunos años antes que los operadores ilegalmente excluidos, estableciéndose en el mercado con un cierto renombre y una clientela fidelizada, les confiere una ventaja competitiva indebida. Conceder a los operadores existentes ventajas competitivas adicionales con respecto a los nuevos concesionarios tiene como consecuencia mantener y reforzar los efectos de la exclusión ilegal de estos últimos de la licitación de 1999, por lo que constituye una nueva infracción de los artículos 43 CE y 49 CE, y del principio de igualdad de trato. Además, esa medida hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión a operadores ilegalmente excluidos de la licitación de 1999 y, por tanto, no cumple el principio de efectividad.

Y añade que Italia no puede alegar las razones que sí se admitieron como legitimadoras de una restricción de la libertad de establecimiento en el ámbito de los juegos de azar en sentencias precedentes (en el caso, distribuir uniformemente los establecimientos para evitar que los consumidores estén excesivamente expuesto a la oferta de juego y evitar que haya establecimientos clandestinos en zonas con poca oferta legal): porque la política italiana – y la española, no se olvide – ha sido la de expandir el juego hasta el paroxismo por obtener más ingresos públicos. No se olvide: un objetivo legítimo – limitar riesgos de ludopatías - ha de perseguirse de manera coherente.

Por último, (i) es destacable que el TJ pone en valor la seguridad jurídica como derecho de los administrados: si se establecen en la legislación causas de caducidad – o pérdida – de la concesión, éstas han de estar formuladas de manera suficientemente concreta como para que el concesionarios sepa a qué atenerse. Y no cumple tal requisito un supuesto de caducidad de la concesión formulado como cometer «los restantes supuestos de delitos que puedan vulnerar las relaciones de confianza con la AAMS» (la agencia pública); (ii) su insistencia en que alguien al que se le aplica una norma nacional contraria al Derecho europeo no puede ser sancionado por tal infracción y (iii) normas nacionales que establecen sanciones – como la de caducidad de la concesión - “deben formularse de manera clara, precisa e inequívoca”.

Canción del viernes en domingo: The National – so Far Around The Bend

Enlaces: aprenda rápidamente algunas cosas sobre el dilema del prisionero y sobre la formación de los hábitos

• El dilema del prisionero: aplicaciones a decisiones empresariales (y al Derecho de la competencia): vía Farmstreet. Es todo acerca de los costes de coordinación. Una aplicación explicada por Warren Buffet sobre invertir en buenas empresas pero que están en sectores con sobrecapacidad. El dilema del prisionero conduce a la competencia destructiva (todas las empresas realizan más inversiones en un sector en el que debería reducirse la capacidad):

   “Un caballo que puede contar hasta diez es un caballo realmente notable, pero no es un matemático notable. Del mismo modo, una empresa textil que invierte capital de forma brillante comparándola con las demás de su sector es una buena empresa textil, pero no es un buen negocio”

Y el caso contrario: cuantas más empresas invierten en un determinado producto (DVDs), mayor es la oferta disponible y mayor el valor para el consumidor de comprar un aparato reproductor de DVD (economías de red o, más exactamente, economías de escala por el lado de la demanda).

• Como compradores, tratamos de reducir los costes de tomar decisiones. Eso hace que sea la costumbre más que decisiones conscientes la que determine el 45 % de las elecciones que hacemos cada día” (piense en la cafetería en la que desayuna).  En este artículo del NYTimes se explica cómo podemos saber si la cliente de un supermercado está embarazada (entre el tercer y el sexto mes de embarazo) y captarla como cliente duradera de todos los productos que necesita – para cuando nazca el niño – y no solo de los que compra habitualmente en nuestro supermercado. El experimento con ratones en un laberinto al final del cual hay un premio

    “conforme el ratón aprendía a completar el laberinto más rápidamente, su actividad cerebral se reducía en lugar de aumentar. Conforme el recurrido se volvía más automático – conforme se convertía en una costumbre o hábito – los ratones pensaban cada vez menos”

En definitiva, mediante el troceamiento de un proceso, convertimos una secuencia de conductas en una rutina y ahorramos en procesos mentales (por eso somos capaces de “pensar en otra cosa” cuando desarrollamos actividades rutinarias) y por eso es tan difícil cambiar de hábitos. Solo necesitamos el estímulo inicial (el pitido en el caso del ratón) y la recompensa (encontrar el chocolate). Entre medias, el nivel de actividad cerebral desciende y mucho y actuamos automáticamente. Cambiar un hábito requiere un esfuerzo consciente. De ahí que formar hábitos saludables, por ejemplo, requiera que identifiquemos y pongamos en marcha el estímulo e identifiquemos y recordemos la recompensa (dejarte la ropa de deporte preparada al lado de la cama aumenta las posibilidades de que, efectivamente, salgas a correr) y eliminar los no saludables requiera romper el círculo desde el estímulo a la recompensa (bajar a tomar café más tarde para reducir el consumo de tabaco) pero, sobre todo, averiguar por qué parecemos “enganchados” al hábito no saludable (es obvio en el caso del tabaco por su carácter adictivo, pero no tanto en otros). No prescindimos de las rutinas, simplemente, las cambiamos.

Las aplicaciones al marketing son obvias: ¿cuándo son los consumidores más proclives a cambiar de hábitos de compra o cuándo crean un hábito de compra?: cuando van a tener un hijo, cuando cambian de casa, cuando cambian de trabajo… Y se puede saber – probabilidad – que una mujer está embarazada por el aumento en sus compras de determinados productos. Aunque esa información no permite saber con certeza que una mujer está embarazada, la probabilidad que proporciona es muy elevada. Y se puede dirigir una campaña de marketing “personalizada”. Con un riesgo terrible: acertar (¿se imaginan que su hija adolescente empieza a recibir ofertas y descuentos para comprar ropa de bebe? Solución: mandar ofertas que parezcan aleatorias pero que incluyan productos para bebés)

La lectura de este artículo me sugiere que quizá, el gran éxito exportador de la industria alimentaria italiana tiene algo que ver (¿cuántos productos italianos se venden en todo el mundo con el nombre italiano?: pizza, spaguetti, macarrones, espresso y ahora, en España, el panettone…). Si conseguimos que al turrón lo llamen turrón en todo el mundo, las exportaciones de turrón aumentarán, gazpacho, jamón, aceitunas, horchata de chufa – en Italia se hace con almendra - … O sea, necesitas un buen producto y reducir los costes de identificarlo a los compradores.

Antes pensaba que había gente que tenía el gen de la adicción lo que le llevaba a “engancharse” con un hábito mucho más rápidamente y con más intensidad que el común de los mortales. Quizá sea, en realidad, un indicativo de la inteligencia, es decir, aquellas personas que forman hábitos más rápidamente son, en realidad, individuos más capaces (high performers) y los resultados serán beneficiosos para el individuo – y para la sociedad – en función de que los hábitos sean saludables o beneficios o nocivos. Pero la formación rápida de hábitos es, en si mismo, eficiente si reduce los costes de tomar decisiones y los costes de ejecutar actuaciones. En la industria se llama rutinizar las actividades.

PS. Tabarrok tiene una pequeña recensión en su blog del libro sobre “la fuerza de la costumbre”

Es inconstitucional pagar salarios bajos a los catedráticos

La Sentencia del Tribunal Constitucional alemán (de su contenido sabemos por esta información del Der Spiegel en inglés y por la nota de prensa) sobre si los catedráticos de Universidad tienen derecho a un salario digno considerando que no cumple tal requisito el que resulta de una reducción del salario base ampliando la parte variable en función de la productividad del profesor aprobada por el Gobierno federal en 2005 no puede dejar de causar sorpresa a un no-alemán.

Y es que siempre me ha sorprendido la cantidad de reglas concretas que el Tribunal Constitucional alemán deduce de la Constitución. Todo está en la Constitución. La Constitución tiene valoraciones sobre casi todo. Desde la protección mínima que merece el feto a las redes de telecomunicaciones. Desde las ayudas a la prensa hasta los crucifijos en las clases. Esta constitucionalización de casi cualquier aspecto de la vida social tiene sus riesgos: reducir el espacio a las decisiones democráticas. Si está en la Constitución, el Parlamento no puede más que obedecer (o cambiar la Constitución). En nuestro país no hemos llegado tan lejos aunque sí probablemente, en algunos ámbitos del Derecho Laboral.

Este absolutismo constitucional es menos arriesgado en un país como Alemania donde el consenso social es muy amplio tanto en cuanto a cómo deben regularse las relaciones sociales como a la autoridad del Tribunal de Karlsruhe para dirimir sobre tales particulares. Una sociedad más dividida o “plural” y menos jurídica que la alemana pagaría un elevado coste si tuviera un Tribunal Constitucional tan activo.

Según la nota de prensa, la norma del Estado de Hesse infringe el parágrafo 33.5 de la Constitución alemana (Grundgesetz). Dicho artículo dice simplemente que el régimen jurídico de los empleados públicos alemanes se regirá y desarrollará según los principios vigentes en el momento de promulgarse la Constitución sobre la función pública (o sea, que los empleados públicos tendrán el estatuto de funcionarios que venían teniendo antes de la promulgación de la Constitución ). Al parecer, el TC alemán ha deducido de semejante precepto un “principio alimenticio” (Alimentationsprinzip) según el cual los funcionarios tienen derecho a un sueldo digno que les permita llevar un estilo de vida acorde con su rango (esto suena a lo de los colegios de abogados cuando regulaban los honorarios diciendo que estos debían corresponderse con la dignidad y el decoro de la profesión). Y, para determinar si el sueldo es digno, la comparación con otros funcionarios – y no funcionarios – de rango semejante es un buen criterio de concreción. Al parecer, los funcionarios del nivel semejante de Hesse ganaban mucho más que un catedrático. Si, además, se les baja el sueldo, el legislador tiene que tener una buena razón. Añade la sentencia que si fijas complementos variables, éstos tienen que (más que) compensar la bajada del fijo y, sobre todo, su obtención ha de ser posible y reglada de manera que si el profe cumple, se los den.

Además de la sorpresa respecto de que la Ley Fundamental de Bonn prohíba a los Estados federados fijar sueldos fijos bajos para los catedráticos de Universidad, la Sentencia tiene un fondo de razón que suele resultar de razonamientos aparentemente formalistas.

Si el objetivo del cambio legislativo de 2005 fue incentivar a los catedráticos para que trabajen duro – pagando más al que más y mejor trabaja – para mejorar la calidad de las Universidades alemanas en la creciente competencia internacional (para Alemania debe de ser vergonzoso que sus Universidades no estén al nivel de las mejores del mundo), nos parece que acierta el TC cuando dice (si lo dice, que lo dice “En cumplimiento de esta obligación, el legislador ha – de fijar la cuantía de los salarios de los catedráticos – teniendo en cuenta que los puestos de funcionarios para personas que están más cualificadas que la media han de ser atractivos de modo que su consideración social se corresponda con la formación exigida a los titulares de la cátedra”) que ese objetivo no puede alcanzarse si los catedráticos ganan un salario muy bajo.  No se promueve la excelencia sino la mediocridad.

Se habla de unos 3.500 euros al mes. Eso es lo que gana un catedrático con varios sexenios y quinquenios en España. Un catedrático semejante en Alemania debe de rondar los 5000/6000 euros.

Pues bien, una amiga mía dice que la postración de la Universidad española se debe a que décadas de bajos salarios no los aguanta la calidad de ninguna institución. Si los jóvenes más talentosos pueden elegir entre trabajar para un banco de inversión, montarse su empresa, entrar en un Despacho de abogados y ganar, a los pocos años decenas de miles de euros al mes, es poco probable que elijan dedicarse a la investigación y a la docencia cuando las expectativas son muchos años de sueldos misérrimos enlazando becas y contratos y, cuando alcancen la tenure, a los 45 años (esa es la edad a la que están accediendo a la posición de profesor titular, que no de catedrático en nuestra Universidad), un sueldo tan modesto como 2.500 euros al mes (sin contar con los recortes-Zapatero).

El resultado es que salarios bajos atraen personal mediocre. Y si mantienes salarios bajos durante décadas, acabas con una Universidad muy mediocre. Naturalmente, no estoy propugnando que se pague a los catedráticos grandes sueldos. Dedicarse a la Universidad es un lujo y es ejercicio de una vocación lo que permite al Estado pagar sueldos por debajo de mercado sin por ello dejar de atraer hacia ella a personas de mucho talento. Pero todo tiene un límite. Y, en España, se rebasó hace treinta años.

La arriesgada vida de una Abogado General: la reducción conservadora de la validez es contraria a la Directiva 13/93

Ayer se publicaron las conclusiones de la Abogado General Trstenjak en relación con una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona. El de Abogado General es un gran puesto, por un lado, pero una gran responsabilidad por otro. Ganan un buen sueldo y es un puesto de gran reputación pero están “solos ante el peligro” a diferencia de sus colegas que forman las Salas del Tribunal de Justicia. Ellos tienen que hablar los primeros y hacerlo “solitos”. Además, los Abogados Generales deberían ser, por regla general, más osados que sus colegas. Como sus Conclusiones no son sentencias, pueden arriesgar más y en esta menor aversión al riesgo se encuentra su contribución al Derecho Europeo al apuntar vías de desarrollo judicial.

Las conclusiones son larguísimas y no hace falta revisarlas en detalle. Básicamente, la Abogado General responde a dos cuestiones: si

(i) en un proceso monitorio el Juez ha de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula predispuesta y,
(ii) si el Juez ha de sustituir la cláusula declarada nula por otra regulación.

Es decir,  si ha de proceder a integrar el contrato. El caso es el de una demanda presentada por un banco que había dado un crédito al consumo a alguien para que se comprara un coche. El deudor no devuelve el préstamo y el banco reclama el principal, los intereses y los intereses moratorios de acuerdo con las cláusulas predispuestas incluidas en el contrato. Como los intereses moratorios eran del 29 %, el Juez pretende rebajarlos al 19 % y hacerlo de oficio porque el consumidor no se opuso a la demanda monitoria. Antes de hacerlo, pregunta al Tribunal de Justicia si puede o si viene obligado a hacerlo.

Trstenjak ya se había equivocado a nuestro juicio, en otras Conclusiones relacionadas con la Directiva sobre cláusulas abusivas. Dijo, y el Tribunal de Justicia la siguió, que la Directiva 13/93 no se oponía a una regulación nacional que permitiera el control judicial sobre los elementos esenciales del contrato (el precio y la prestación), porque la Directiva era una regulación de mínimos y los Estados podían incrementar la protección de los consumidores sometiendo a control precios y prestaciones. A nosotros eso nos parece una barbaridad inconstitucional ya que los jueces – como decía la doctrina alemana en los ochenta – no pueden ser “Comisarios de precios”.

Respecto de su primera conclusión, no nos pronunciaremos porque no sabemos Derecho Procesal suficiente como para opinar con seguridad. Viene a decir la Abogado General que el Juez no puede venir obligado a apreciar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva si la demanda se ha producido en un proceso monitorio, porque este es un proceso que sólo se vuelve contradictorio si se opone el reclamado de pago. El problema que se nos plantea es que, si el Juez no puede apreciar de oficio en un proceso así el carácter abusivo de una cláusula y la reclamación efectuada por el demandante se basa, precisamente, en la cláusula abusiva, y el consumidor no se opone (de forma que el proceso devenga contradictorio), el Juez estaría “ejecutando” una cláusula abusiva. Lo cual es poco compatible con la apreciación de oficio del carácter abusivo – y, por tanto, nulo – de las cláusulas que ha sido afirmado por la jurisprudencia europea como una exigencia del mandato de protección de la Directiva.

Respecto de la segunda conclusión, la Abogado General analiza si el Juez puede y debe sustituir la cláusula declarada abusiva por otra o si deben dejar el contrato sin integrar. Veremos que el resultado de su razonamiento es correcto pero el proceso a través del que llega a dicho resultado es erróneo.

85…. debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva preceptúa que, una vez declarado el carácter no vinculante de una cláusula abusiva, el contrato «[seguirá] siendo obligatorio para las partes en los mismos términos», si puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El vigesimoprimer considerando establece, en este sentido, que «el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos». Por tanto, la norma del artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe entenderse en el sentido de que el contrato, una vez eliminadas las cláusulas abusivas, debe subsistir con las cláusulas restantes en los mismos términos, siempre que ello sea jurídicamente posible, lo cual conceptualmente ya excluye toda sustitución de cláusulas o integración del contrato.

Cuando un juez declara nula una cláusula predispuesta por su carácter abusivo, lo que ha de hacer es decidir sobre el asunto que se ha traído a su conocimiento como sí la cláusula no existiese. Por tanto, si se trata de una cláusula de intereses moratorios abusiva, ha de decidir como si no se hubiesen pactado intereses moratorios. Lo que no puede hacer – y ahí tiene razón la Abogado General – es sustituir la cláusula abusiva por una regulación que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero que no pueda ser calificada como abusiva. En nuestro caso, como el art. 20.4 de la Ley de Contratos de crédito al Consumo establece que, en caso de descubiertos, el interés moratorio máximo que puede cargarse lícitamente es 2,5 veces el interés legal del dinero, declarada nula la cláusula que fijaba los intereses moratorios en el 29 %, habría que sustituirla por unos intereses moratorios del 15 % (suponiendo que el interés legal del dinero fuera – que no lo sé – del 6 %).

Esto es correcto. Si el Juez hiciera tal cosa estaría haciendo lo que los alemanes llaman geltungserhaltende Reduktion o reducción conservadora de la validez. (cita esta doctrina en la nota 105 de sus Conclusiones). Y estarían haciendo un flaco favor a la “integridad” de la norma infringida (Canaris). En efecto, como la propia Abogado General señala, si los jueces hicieran tal cosa, los predisponentes carecerían de incentivos para ajustar sus clausulados a la Ley porque si se exceden, pueden contar con que el Juez les proporcionará la cláusula más favorable para sus intereses dentro de la legalidad. Frente a esa solución, la otra disponible es aplicar el art. 314 C de C que dice que si no se han pactado por escrito, los préstamos no devengan intereses. Como la cláusula correspondiente es nula, la aplicación del Derecho Supletorio conduce a considerar que el consumidor no debe intereses moratorios.

Ahora bien, una cosa es rechazar la reducción conservadora de la validez de las cláusulas  que el contrato que incluye condiciones generales abusivas y otra cosa decir que el Juez no debe integrar el contrato. Muy al contrario. Viene obligado por la la Ley a hacerlo. Piénsese en una cláusula que establece un plazo de entrega del producto al consumidor muy largo, excesivo. Si anulamos la cláusula ¿no hay plazo de entrega?. O una cláusula que limite la garantía a 15 días. Una vez eliminada ¿a qué garantía tiene derecho el comprador? Naturalmente, a la de la Ley. Una cláusula dice que el comprador de un coche no tiene derecho a que se lo entreguen con ruedas. Eliminada la cláusula ¿a qué tiene derecho el consumidor? Obviamente, a un coche con ruedas, porque eso es lo usual cuando uno compra un coche.

Eso es lo que dispone el art. 10.2 LCGC, (es reproducción del parágrafo 306 BGB) y lo mismo que dispone el art. 83 LCU. Lo que pasa es que la integración del contrato (rellenar la “laguna” que deja la cláusula declarada nula) ha de hacerse aplicando el Derecho supletorio, los usos o la buena fe (lo que dos contratantes honrados habrían pactado si hubieran previsto la cuestión), o sea, como dicen el art. 10.2 LCGC y el art. 83 LCGC, aplicando el art. 1258 CC. La Abogado General pretende que estas normas son contrarias a Derecho Europeo aunque inmediatamente afirma que cabe una interpretación de la norma española conforme con la Directiva.

el artículo 6, apartado 1, de la Directiva se opone a una norma nacional como la del artículo 83 del RDL 1/2007, que permite al juez nacional sustituir una cláusula contractual abusiva por otra que no lo sea. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional interpretar y aplicar esta norma nacional de manera conforme con la Directiva. Al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar ese Derecho, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de esa Directiva para alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 CE, párrafo tercero.

Todo esto lo hemos explicado muy ampliamente en el capítulo V de nuestro libro.

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.

Interés social y derecho de suscripción preferente, Jesús Alfaro, Madrid 1995

Este es el título de mi otro libro que, publicado en 1995, ya está descatalogado, así que lo he subido para facilitar el acceso al mismo

Matemáticos ciegos

The history of mathematics includes a number of blind mathematicians. One of the greatest mathematicians ever, Leonhard Euler (1707–1783), was blind for the last seventeen years of his life. His eyesight problems began because of severe eyestrain that developed while he did cartographic work as director of the geography section of the St. Petersburg Academy of Science. He had trouble with his right eye starting when he was thirty-one years old, and he was almost entirely blind by age fiftynine. Euler was one of the most prolific mathematicians of all time, having produced around 850 works. Amazingly, half of his output came after his blindness. He was aided by his prodigious memory and by the assistance he received from two of his sons and from other members of the St. Petersburg Academy.

http://www.ams.org/notices/200210/comm-morin.pdf

¿Cuándo una sociedad es un cártel?

Booth ha escrito un artículo en el que defiende que la forma de distinguir un acuerdo entre competidores que deba calificarse como una concentración o como una empresa o, por el contrario, como un acuerdo restrictivo de la competencia, es fijarnos en si las partes del acuerdo se deben deberes de lealtad recíprocos y hacia la empresa común. No creo que tenga razón. Porque no son categorías homogéneas. Un acuerdo colusorio puede ser un contrato sinalagmático (repartirse un mercado prometiéndose dos que uno no entrará en la zona geográfica reservada al otro y viceversa) o, más frecuentemente, un contrato de sociedad (subir todos los precios al mismo tiempo y acordar su mantenimiento en el futuro).

Muchas joint-ventures son difíciles de clasificar. Los casos fáciles son aquellos en los que los socios dejan de actuar individualmente en el mercado. En esos casos, estaremos, casi con toda seguridad, ante la creación de una empresa común, normalmente, mediante la constitución de una sociedad a la que los dos o más empresarios-socios aportan su negocio en el sector de actividad de la empresa común. Los casos difíciles son aquellos en los que los socios siguen activos  en el sector tras la creación de la empresa común. Si la empresa común va a hacer competencia a las empresas de los socios, el riesgo de que se califique como un cártel (un mecanismo de coordinación de la conducta individual de cada uno de los socios) es muy elevado. Si la empresa común no hace competencia a las empresas de los socios porque opere en un mercado geográfico en el que no están presentes los socios (ej., Volvo y Renault crean una empresa para fabricar y vender automóviles en Vietnam) o porque opere en otro escalón de la cadena de distribución (acuerdos de distribución común entre varios fabricantes o acuerdos de fabricación común de varios distribuidores), no estaremos ante un cártel aunque las empresas sigan activas en sus mercados como lo hacían antes del acuerdo.

Pero, al final, un análisis caso por caso parece inevitable. Quizá sea inevitable realizar un juicio sobre la legitimidad del fin común, esto es, preguntarse si el objetivo de la cooperación es legítimo – aumenta la riqueza de la Sociedad en su conjunto – o no – redistribuye rentas a favor de los cartelistas y en perjuicio de los consumidores o de terceros en general.

El caso que narra Booth tiene mucho interés. Lo reproduzco a continuación:

Consider the following not‐so‐hypothetical situation: The Duke brothers (Randolph and Mortimer) are in the business of buying foreclosed houses at auction under the name Duke & Duke (DD). Louis Winthorpe III and Billy Ray Valentine are in the same business, operating under the name Ophelia Properties (OP). Both businesses seek to buy houses at the lowest possible price and then to renovate them for resale. DD and OP often compete with each other at the same auction, and thus sometimes drive up the prices paid although both businesses operate according to proprietary algorithms that calculate the maximum price to be paid for each property.

While sailing in the Caribbean, Winthorpe and Valentine devise a plan that they think might dramatically increase their profits. They figure that if they can buy and renovate all of the foreclosed houses on a given block, they could sell each house for a much higher price by eliminating any eyesores that keep prices down. The problem is that they do not have enough capital to buy several houses at a time. Thus, they decide to approach the Duke Brothers at the Heritage Club holiday party about a possible collaboration. The Dukes are quite receptive to the idea. After several cocktails, they agree that DD will collaborate with OP in the plan. To be specific, the two firms agree that they will jointly develop software designed to identify appropriate target blocks and to generate guidance as to bidding strategy. They agree to share equally the expense of developing and operating the software (including the gathering of input data). They further agree that before each auction they will use the software to identify a block where they will bid on all of the houses available. DD will bid on one half of the houses on the block, and OP will bid on the other half, but they will not bid against each other on any of the houses on the block. They agree to compensate each other to the extent that either DD or OP ends up spending more on the houses won at auction. In other words, they agree to split the cost fifty‐fifty so that DD and OP will have an equal investment in the venture. But DD and OP will each handle their own renovations. The strategy turns out to be very successful. But when another bidder discovers that the Dukes have been collaborating with Ophelia, he contacts the Justice Department and complains that the strategy is a restraint of trade because the two firms were previously competitors. The Justice Department (through the Antitrust Division) indicts the four individuals on charges of bid rigging. In effect, the theory is that they agreed to divide up the market and to refrain from bidding against each other. To make matters worse, bid rigging is a per se violation of the antitrust laws. There is no need for the prosecution to show anticompetitive effect and no defense that the arrangement is in fact pro‐competitive. The Dukes cop a plea and agree to testify against Winthorpe and Valentine. Winthorpe and Valentine move to dismiss the action on the theory that their arrangement with the Dukes was a partnership and thus not a conspiracy. The prosecution argues that anyone engaged in a conspiracy could make that argument and that if the court accepts it, there would be no law against bid rigging as a practical matter. The court agrees and refuses to permit the defendants to make the argument. As a result Winthorp and Valentine also agree to plead guilty in exchange for a reduced sentence. They are now in jail – albeit a relatively nice jail.

Leído por encima, parece que también en el Derecho norteamericano hay mucho de disparate intelectual en el Derecho antitrust. Porque no sabemos la cuota de mercado de DD y OP en el mercado correspondiente y no vemos cómo cambiaría la cosa si crean una filial común para pujar cuando se tratase de edificios completos que terminaría con la adjudicación. Si, como parece, ni DD ni OP estaban en condiciones de pujar, por separado, por edificios completos, el acuerdo es, probablemente, procompetitivo ya que intensifica la competencia dentro del segmento de las subastas en las que se subasten edificios enteros, segmento que debería crecer por las eficiencias derivadas de la renovación conjunta de los pisos.

Booth, Richard A., Partnership Law and the Single Entity Defense (January 27, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1993159