La más reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo

Cuando se mete la pata, es difícil sacarla sin mancharse

Los juristas criticamos, a menudo, a los periodistas porque no se enteran. Cuando resumen pronunciamientos de los jueces o de organismos administrativos, a menudo, lo entienden todo al revés. Cuando a uno le hacen una entrevista, sólo ruega al Altísimo que el periodista haya copiado bien nuestras respuestas para no salir a la palestra diciendo alguna barbaridad o, lo que es peor, alguna estupidez sin sentido jurídico. Eso es lo que pensé cuando escuché ayer que el Supremo había dicho que no se podían recuperar los intereses cobrados por los bancos en virtud de cláusulas-suelo que se hubieran devengado y pagado antes de la Sentencia del Supremo de 9 de mayo de 2013. ¡Estos periodistas, no se enteran! pensé.

Tengo que pedir disculpas a la profesión periodística. No se enteraron porque es muy difícil enterarse del razonamiento contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 en la que nuestro Tribunal de Casación ha confirmado el fallo de su sentencia de 9 de mayo de 2013.

El núcleo del litigio es si la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 tiene eficacia ultra partes en el sentido de que cualquier cliente de BBVA – condenado a eliminar la cláusula-suelo por aquella sentencia en el marco de una acción de cesación colectiva emprendida por una asociación de consumidores – puede pedir, en el marco de un pleito individual, que se le “aplique” la sentencia y, por tanto, que se considere nula la cláusula-suelo incluida en su contrato de préstamo hipotecario y, además, si puede no obstante pedir que se condene a BBVA a devolverle las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de dicha cláusula y, en concreto, de todas las cantidades cobradas en virtud de dicha aplicación y no sólo las cobradas a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 que estableció, expresamente, que sus pronunciamientos no tenían carácter “retroactivo” (por la asombrosa razón de que la aplicación retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula podría causar graves trastornos a la Economía nacional).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 se ocupa, pues, de determinar si tiene razón el BBVA y sólo está obligado a eliminar la cláusula y a devolver los intereses cobrados en exceso desde mayo de 2013 o ha de devolver todos los intereses cobrados desde que el “suelo” empezó a a aplicarse. El Supremo comienza explicando el “problemón” de la eficacia ultra partes de las sentencias dictadas en este tipo de procesos y concluye afirmando que hay tal eficacia porque así lo dijo expresamente la Sentencia de mayo de 2013. Dado que la cláusula del procedimiento individual es idéntica a la juzgada intransparente y, por tanto, nula (que no abusiva, el Supremo se empeña en no distinguir las cláusulas ineficaces por intransparentes y las cláusulas ineficaces por tener un contenido abusivo) y tal pronunciamiento beneficia al prestatario individual que no fue parte en el proceso colectivo y que puede, por tanto, pedir que “se le aplique” el fallo de dicha sentencia.

Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad. La Sentencia en cuestión condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar dichas cláusulas de los contratos y, por ende, a eliminar la de los actores que ya se ha dicho es idéntica; pero a su vez declara la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA concertados con consumidores en los que se haya utilizado las cláusulas que se ordena eliminar, esto es, subsiste el contrato suscrito por los actores; pero completa esos dos pronunciamientos declarando que" no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia".

Pasando al recurso de casación – tras desestimar el recurso de infracción procesal – el Supremo comienza por reprochar a la Audiencia haber dado efectos retroactivos a la declaración de nulidad de la cláusula-suelo sobre el argumento de que en el petitum de la demanda colectiva que dio lugar a la Sentencia de mayo de 2013 no se había pedido la liquidación de las consecuencias económicas de tal declaración de nulidad cuando, dice el Supremo, el hecho es que el Supremo se pronunció expresamente sobre tal retroactividad.

Entra en el fondo de la cuestión y tras reproducir pasajes de la prolija sentencia de mayo de 2013 en los que se pretendía justificar la limitación de la regla del art. 1303 CC, concluye

… que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada. 

En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013.

El párrafo que hemos destacado en negrita es la única fundamentación específica que, sobre el tema, contiene la Sentencia. Y, francamente, no es fácil entender qué es lo que quiere decir el ponente. Vamos a reconstruir el razonamiento.

El Supremo la “cagó” en la sentencia de mayo de 2013. Como hemos criticado en el blog (aquí, aquí, aquí y aquí), el Supremo debió limitarse a decir que sin una información específica en la celebración del contrato concreto sobre el alcance y efectos de la cláusula-suelo por parte del predisponente, la cláusula debía ser considerada intransparente. Si el Supremo se hubiera limitado a decir eso, su pronunciamiento no hubiera tenido ningún efecto sobre los miles o decenas de miles de contratos individuales que la incluyeran y, por tanto, el Supremo no habría tenido que pronunciarse sobre los efectos temporales de su pronunciamiento. La sentencia habría tenido ese efecto de “abrir los ojos y las mentes de las partes contratantes”. Cada uno de los prestatarios podría haber examinado su contrato para ver si tenía una cláusula-suelo, aunque no necesitara hacerlo porque sabría que la tenía con sólo comprobar el tipo de interés que le estaban cargando en los pagos mensuales del préstamo hipotecario.

Pero el Supremo se pasó de la raya y declaró la nulidad de las cláusulas-suelo en un proceso colectivo a pesar de que (i) no se lo habían pedido, puesto que lo que alegaban los demandantes era que la cláusula era abusiva, no que la cláusula fuera intransparente; (ii) la cláusula-suelo, por su contenido, es perfectamente legítima y (iii) la declaración de si una cláusula es transparente o  no sólo puede hacerse a la vista y teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.

El BBVA, cuando fue condenado a eliminar la cláusula de sus contratos, actuó inteligentemente y se apresuró a quitarla de todos los contratos aunque no se lo hubieran solicitado sus clientes y devolvió sólo los excesos cobrados desde la publicación de la sentencia. Si ahora resulta que el Supremo, desdiciéndose de lo que dijo en 2013, obliga al BBVA a devolver desde el primer euro cobrado en aplicación de la cláusula-suelo, tendría motivos para cabrearse con nuestra Sala 1ª.

El Supremo creyó que con esa limitación de los efectos temporales de su declaración de nulidad evitaría una marea de litigios porque pensó – inocentemente – que todos harían como el BBVA y que la gente se quedaría contenta. Pero ¡ay! la gente es muy desagradecida y en este país hay muchos abogados. Así que hemos tenido miles de pleitos en los que se ha pedido la anulación de la cláusula-suelo (beneficiarse de la sentencia del Tribunal Supremo) y, además, la devolución de todo lo cobrado en virtud de su aplicación. Y los jueces de instancia, que tienen todos un crédito hipotecario, han aprovechado la ocasión para “decir” que no tienen por qué tragar con cualquier cosa que diga el Supremo por muy “asombrosa” que sea, como lo es eso de limitar los efectos de la nulidad de una cláusula por razones de orden público económico.

Así que el Supremo hizo un pan como unas tortas con la Sentencia de 2013 y ahora ha tratado de “sacar la pata” como ha podido. Pero el argumento no es convincente. Haciendo un esfuerzo interpretativo y echándole mucha imaginación al párrafo que hemos transcrito, pero sobre todo, leyendo la “doctrina” que se fija (es una Sentencia de pleno) y que reza:

"Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

podemos interpretar al Supremo en el sentido siguiente:

Lo que dice el Supremo es que su Sentencia de 2013 no puede ser alegada sólo parcialmente. Si un particular pretende beneficiarse de sus pronunciamientos (y, por tanto, no decir nada acerca la nulidad de la cláusula), puede hacerlo y el Juez deberá considerar nula la cláusula, sin más. Sin más, quiere decir sin escuchar al banco, que no podría alegar, por ejemplo, que en el caso concreto, el empleado del banco llamó la atención al cliente sobre la existencia de la cláusula-suelo y le explicó su significado, efectos y alcance de manera que era imposible que el cliente no comprendiera lo que estaba firmando o que, en el caso concreto, hubo discusión sobre la cláusula-suelo y el cliente la aceptó porque, por ejemplo, a cambio, le fijaron un “suelo” muy “bajito”, de manera que el cliente prefirió eso a que el banco le pidiera un interés fijo más elevado desde el principio. En definitiva, que lo que no puede hacer el cliente es estar a las maduras – la nulidad de la cláusula-suelo del BBVA – y no a las duras – recuperar sólo los intereses cobrados en su virtud desde la sentencia de 2013 –.

Si mi interpretación de la sentencia es correcta, los tribunales de instancia podrán seguir condenando a los bancos a devolver todos los intereses cobrados en aplicación de la cláusula-suelo si, en el pleito correspondiente, se discutió  y se afirmó por el tribunal la “intransparencia” de la cláusula en el caso concreto. Es decir, si el banco no convence al juez de que, en ese caso concreto, la cláusula se incorporó al contrato de tal forma que el cliente fue consciente de su alcance y efectos. Si, por el contrario, el juez se limita a remitirse a la sentencia de 2013 y declara nula la cláusula, sin más, porque el banco se limitó a argumentar que el Supremo se había equivocado en su análisis de 2013 y había que considerar que la cláusula-suelo no es intransparente, entonces, no podrá condenar a la devolución de los intereses cobrados en virtud de la aplicación de la cláusula en su totalidad.

La Sentencia tiene un larguísimo y poco comprensible voto particular discrepante, o sea, que considera que debió desestimarse el recurso del BBVA y confirmar la sentencia de la Audiencia que había reconocido el derecho del cliente a recuperar todas las cantidades cobradas en virtud de la cláusula-suelo. Creemos - podemos estar equivocados - que el voto particular no entiende el significado de la declaración de la mayoría de la sala. (“declaración que se realiza – por la mayoría – de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación, opera, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida (por la Ley y por  la jurisprudencia del TJUE)). Pero si no lo entienden dos magistrados de la propia sala, ¡cielo santo!

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