Más sobre el art. 1738 CC

En una entrada anterior, José María Miquel defendió la interpretación literal del art. 1738 CC (y, por tanto, la protección del verus dominus) y el Tribunal Supremo, en la sentencia de 13 de febrero de 2014, aceptó dicha interpretación. Fernando Pantaleón añadió algunas indicaciones de interés. En síntesis, el mandatario, tras habérsele revocado el poder general y, por tanto, de mala fe, procedió a vender unas fincas propiedad de la mandante. El Supremo anuló la compraventa sobre la base de que el tercero había comprado a alguien que carecía de poder de disposición.

En InDret, (Manuel Espejo Lerdo de Tejada, La interpretación literal del art. 1738 CC y la representación aparente A propósito de algunas Sentencias recientes del Tribunal Supremo), se ha defendido la posición contraria, esto es, que en el conflicto entre el poderdante – verus dominus – y su interés a no verse vinculado por los actos realizados por alguien que no tiene poder, porque le ha sido revocado antes de que procediera a realizar el negocio jurídico como representante, y el tercero que contrata con el mandatario, debe protegerse a éste último a costa del verus dominus.

Lo sorprendente de la crítica a la jurisprudencia es que se reconoce que la doctrina del Supremo es conforme con el tenor literal del art. 1738 CC y con el origen histórico de la norma. No obstante, dice el autor, (¡ay! ¡los desprecios al Código Civil!) la interpretación literal debe abandonarse y ha de prevalecer “nuestra mejor doctrina” que 

“considera que en esta materia en realidad estarían pugnando la interpretación puramente literal de la norma y la interpretación que deriva de los principios de buena, fe, responsabilidad y confianza O, como quizá sea mejor expresarlo, que la letra del… art. 1738 CC, en lo que hace a los terceros, se encuentra actualmente desbordada en su aplicación práctica por la evolución de la Jurisprudencia y por la interpretación doctrinal de la misma”.

Pero, como señaló Miquel, la solución que da el Supremo no es sólo conforme con la letra del precepto y con su origen histórico, sino también con su finalidad. El art. 1738 CC regula las relaciones entre mandante y mandatario y protege al mandatario de buena fe que, ignorante de la muerte del mandante, ejecuta el encargo.

El argumento de fondo del autor de InDret debería ser que en la creación de la apariencia en la que confió el tercero – el poder – es imputable al poderdante – al verus dominus – y, por tanto, está justificado que peche con las consecuencias y no tenga más remedio que dirigirse contra el apoderado que actúe deslealmente. Sin embargo, cuando se trata de aducir pruebas en nuestra jurisprudencia o nuestra legislación que justifiquen una interpretatio abrogans del art. 1738 CC, el autor se muestra muy parco. Los casos que aduce son muy diferentes unos de otros. En algunos casos, no estamos ante un problema de revocación de un poder, sino de poder derivado de actos concluyentes del poderdante (es decir, nos preguntamos por la existencia del poder) en otros, de normas legales que atribuyen el poder de representación de una persona jurídica a sus órganos o de administradores de hecho que se califican así porque la sociedad ha tolerado que esa persona actúe como administrador y, por tanto, como representante de la sociedad. Ni siquiera el art. 286 C de C es incoherente con la interpretación literal del art. 1738 CC, simplemente, porque regulan supuestos de hecho distintos. En el caso del art. 286 C de c, el principal ha puesto al frente de su establecimiento al factor y, con ello, ha creado la apariencia de que dispone del poder suficiente para vincular al principal con los terceros “en el giro o tráfico del establecimiento”. Es decir, que el ámbito y la vigencia del poder se deducen ex rebus.

Si hay un principio general en esta materia, como ha recordado Pantaleón, es justo el que se refleja en el tenor literal del art. 1738 CC: que no hay, en nuestro Derecho una protección genérica de los terceros de buena fe en perjuicio del verus dominus por la actuación de un representante que carezca de poder. Para vincular al principal con el tercero hace falta algo más que la buena fe de éste: hace falta que la creación de la apariencia en la que confió el tercero sea imputable al principal. Si en la compraventa el principio es caveat emptor, cuando alguien contrata con un representante, pesa sobre el tercero asegurarse de que el sedicente representante tiene poder para obligar al principal o, en otro caso, asegurarse de que el propio sedicente representante queda vinculado (véase la sabia regulación de la comisión mercantil - arts. 245 ss C de c – y especialmente, el art. 247 II que obliga al comisionista con el tercero – y no al comitente – “quedará éste obligado con las personas con quienes contrató”, “mientras no pruebe la comisión, si el comitente la negare”. No hay una prueba más clara de que nuestro ordenamiento pone el riesgo de contratar con un sinvergüenza al que contrata con un sinvergüenza.

Sorprende que, a pesar de la extensión del trabajo reseñado, no se encuentren referencias que justifiquen el sacrificio del interés del principal.  Decía Faulkner que la diferencia entre el bueno y el malo es que el primero no puede negarse a pagar las facturas. Y en las relaciones en las que participan tres partes, suele haber dos buenas y una mala. Hay que sacrificar a un “bueno” de los dos, en cuyo caso hay que hacerlo por razones de eficiencia, esto es, de bienestar social. Decidir si se protege el “tráfico” o se protege la “seguridad jurídica” es una decisión crucial que todas las sociedades occidentales toman con mucho cuidado. Y distinguen ámbitos – como el Derecho cambiario – en donde se protege la seguridad del tráfico y ámbitos – el del Derecho Civil y los intercambios patrimoniales ordinarios – en donde se protege la seguridad jurídica.

Y, como ya se ha explicado muchas veces por muchos autores, la regla cuasiconstitucional es la de protección de la esfera jurídica propia frente a injerencias no consentidas por parte de terceros. Si doña Coro revocó el poder en tiempo y forma, el que engañó al tercero simulando que tenía poder fue su hijo. Que el tercero vaya a buscar su confianza donde la puso, esto es, en el hijo de Doña Coro. Proteger a estos terceros a costa de las Doñas Coro no hará sino elevar los costes de ser propietario.

Si prevalece la doctrina sostenida por el autor de InDret, deberíamos prohibir los poderes generales. (la referencia del art. 1734 CC al poder para contratar “con personas determinadas” es luminosa: el principal puede protegerse y limitar los riesgos que asume al otorgar el poder ya que no tiene dificultad alguna para poner en mala fe al tercero porque sabe quién es). Otorgarlos es un negocio de elevadísimo riesgo si su revocación no puede lograrse si el apoderado no se aviene voluntariamente a devolver el documento que lo recoge. Tendríamos que publicar urbi et orbe que hemos revocado el poder. Y estaremos incentivando a los mandatarios desleales a repartirse el botín con los terceros “de buena fe”. Los que hemos estudiado la letra de cambio lo sabemos bien. Haz responder al principal y aparecerán “terceros de buena fe” dispuestos a ayudar a los malhechores a despelucharlos. Estaremos, en definitiva, incentivando el robo en cuadrilla y la usura.