Airbnb, no gracias: otra Resolución de la Dirección General con consecuencias casi revolucionarias

Foto: JJBOSE

Se trata de la Resolución de la Dirección General de 1 de junio de 2020. No se refiere a una inscripción en el Registro Mercantil sino en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, ilustra extraordinariamente bien algunos problemas dogmáticos de gran envergadura. En concreto, dos: la diferencia entre las inscripciones en el registro de la propiedad y el registro mercantil y la diferencia entre un contrato o pacto entre comuneros y un acuerdo social adoptado en el seno de una corporación por los miembros de un órgano de la misma.

Antes de examinar su contenido permítanme reproducir la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1991 que la Registradora de la propiedad cita para denegar la inscripción de un acuerdo de una comunidad de propietarios por el que se prohibía el uso turístico de las viviendas del inmueble que no tuvieran acceso directo a la vía pública. Dice esta sentencia

"La regla de la unanimidad, si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho... ", al Registro de la Propiedad, por los importantes efectos que sus asientos producen erga omnes, no pueden tener acceso los actos inválidos, nulos o simplemente anulables, ya que como resulta del propio artículo 5 párrafo tercero de la LPH una vez inscritos las normas de la propiedad horizontal y su régimen perjudican a tercero, son oponibles frente a todos, y cualquiera que adquiera un inmueble no puede verse afectado por otras modificaciones del mismo que no han tenido acceso al Registro. Por ello mientras no se acredite que han concurrido a la Junta General de la Comunidad todos los propietarios, y que todos ellos han aprobado y adoptado por unanimidad el acuerdo de modificación de Estatutos, no es inscribible en el Registro

Este párrafo refleja claramente las diferencias entre el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil. El Supremo no podría haber dicho lo mismo del “acceso al registro mercantil” de actos o acuerdos sociales que sean “anulables”. Sencillamente, porque como acaba de reconocer la Dirección General, los estatutos sociales – a diferencia de los estatutos de una comunidad de propietarios – no tienen efectos erga omnes.

En el Registro de la Propiedad se inscriben derechos reales en cuya naturaleza está su eficacia erga omnes. En el registro mercantil se inscriben actos y negocios jurídicos realizados por personas jurídicas que sólo producen efectos entre los que los realizan, esto es, entre los miembros de las personas jurídicas. A los terceros sólo pueden beneficiarlos, nunca perjudicarlos.

De manera que no hay ningún daño para el tráfico ni la seguridad jurídica porque accedan al registro acuerdos sociales irregulares o, en la antigua terminología de la LSC, “anulables”. Sólo los actos y acuerdos que, en lo que se refiere a su contenido, sean nulos de pleno derecho deben tener vedado su acceso al Registro Mercantil. Y deben tenerlo vedado por la potísima razón que los funcionarios públicos – gatekeepers – no pueden prestar su asistencia a la obtención de resultados contrarios a principios importantes del ordenamiento (De Castro). Para todo lo demás, el ordenamiento pone a disposición de los particulares que consideren que los acuerdos lesionan sus derechos o intereses el acceso a la justicia que proveerá lo que corresponda tras el correspondiente proceso contradictorio y dispositivo.

En el asunto resuelto por la Resolución de la Dirección General la cuestión discutida es si el acuerdo de la comunidad de propietarios de prohibir el uso turístico se había adoptado por unanimidad o no. La Registradora dice que no y la DG le corrige porque ha utilizado un concepto equivocado de unanimidad:

el acuerdo fue aprobado por 9 de los 25 propietarios, reuniendo el 29,89% de coeficiente sobre el total del 100%, y fue notificado a los propietarios ausentes sin que ninguno se haya opuesto el mismo. La registradora fundamenta su negativa a la práctica de la inscripción solicitada en que no se ha acreditado que el acuerdo de la junta aprobando el establecimiento de una nueva norma de comunidad haya sido adoptado por unanimidad de todos los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación; y ello porque si los copropietarios de uno de los pisos, que inscribieron su adquisición con posterioridad a la adopción de los acuerdos no han sido parte en la adopción de los mismos, no existe unanimidad.

La DG explica las reglas generales del régimen de la propiedad horizontal y cuándo se exige la unanimidad y cuándo basta el acuerdo mayoritario:

No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas («la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística» son los términos que emplea la letra «e)» del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), así como para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos, según dispone el mismo apartado 12.

Este artículo 17.12 es aquel que ha servido de base en la escritura calificada y en el que se ampara el recurrente para entender que basta la citada mayoría de tres quintos y no la unanimidad. Por ello, la calificación impugnada debe revocarse en tanto en cuanto exige la unanimidad de todos los propietarios.

Obsérvese que, en realidad, no cabe calificar la decisión de los comuneros como un “acuerdo”. Si fuera un acuerdo, es evidente que el voto de 9 de los 25 copropietarios que representan menos del 30 % de la propiedad no puede considerarse como aprobación por 3/5 partes del total de los propietarios. Las 3/5 partes – en realidad la totalidad – se lograron porque la comunidad notificó individualmente a cada uno de los comuneros la modificación que se pretendía hacer al título constitutivo de la comunidad y ninguno de los demás comuneros se manifestó en contra. Cuando uno calla teniendo el deber de hablar – de decir que no – su silencio puede tomarse como un sí. Por tanto, mientras estamos en una comunidad de bienes, puede considerarse modificado el título de constitución porque más de las 3/5 partes de la propiedad aprobaron expresa o tácitamente la modificación. Si estuviéramos en una sociedad, en modo alguno podría decirse que esa sociedad ha adoptado un acuerdo social por el que modifica – supongamos – los estatutos sociales (v., especialmente esta y esta entrada del Almacén de Derecho). En el seno de una comunidad de bienes, no se adoptan acuerdos (sociales) y no se vota. Porque un acuerdo social es una decisión adoptada mediante el voto de sus miembros por un órgano de una corporación. Lo que hacen los copropietarios es celebrar un contrato – o novar un contrato – entre ellos. El contrato al que se refiere el art. 392 CC (“A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título”). Por tanto, no pueden extenderse las reglas sobre la adopción, validez e impugnación de los acuerdos sociales a los contratos entre comuneros sin más. Un indicio más de la importancia de una adecuada comprensión dogmática de los acuerdos sociales.

A continuación, la DG se ocupa de la oponibilidad de los “contratos” entre comuneros no inscritos a los nuevos comuneros.

Cuestión distinta es que, como también expresa el registrador en dicha calificación, existen determinados propietarios de una vivienda que han inscrito su adquisición el 30 de octubre de 2019, con posterioridad a la adopción de los acuerdos (11 de junio de 2019), y no se acredita que hayan aprobado dicha modificación estatutaria.

Para resolver esta última cuestión debe tenerse en cuenta que según reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (cfr., entre otras, las Resoluciones de 23 de julio de 2005, 9 de febrero de 2008, 22 de septiembre de 2009, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 11 de mayo, 27 de junio y 18 de julio de 2018 y 29 de mayo y 19 de diciembre de 2019), si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos de modificación de estatutos, aunque sea a través de un consentimiento colectivo, es necesario que ésta cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente (cfr. artículos 5 de la Ley sobre propiedad horizontal y 13, 17, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria).

Precisamente el fundamento del principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar.

… De ahí la sanción establecida por los citados artículos 32 de la Ley Hipotecaria, 606 del Código Civil y 5 de la Ley sobre propiedad horizontal para los títulos no inscritos, que sólo puede responder a una falta de diligencia frente a los titulares que procuran la inscripción acogiéndose a la publicidad registral… a los sucesivos adquirentes de pisos, no les puede afectar la carga oculta representada por el acuerdo adoptado por la junta de propietarios que modificaron el título constitutivo de la propiedad horizontal a los nuevos propietarios que compraron estando vigente en el Registro el título constitutivo inscrito sin las correspondientes modificaciones.

Por ello, el consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro,

Lo que ocurre en el presente caso es que, al tratarse de un acuerdo para el que la Ley sobre propiedad horizontal no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, es evidente que, habiendo sido consentido por todos los restantes propietarios, no es ya necesario que también haya sido aprobado por los propietarios que hayan adquirido uno de los pisos con posterioridad a la adopción de tal acuerdo por la junta de propietarios. Por ello, debe entenderse que el acuerdo será inscribible.