Los pactos parasociales omnilaterales forman parte de los estatutos sociales en sentido sustantivo

En un trabajo recién publicado en LA LEY-Mercantil, Francisco Alonso Espinosa critica la sentencia del Tribunal Supremo de 2022 que niega, una vez más, que sean impugnables los acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial omnilateral (¿hay alguien que defienda esta doctrina entre los estudiosos del Derecho Mercantil?) y se muestra partidario de la tesis “sintética”, esto es, la que afirma que no existe separación entre pactos parasociales omnilaterales y estatutos sociales:

Pero no puede caber duda de que tales pactos omnilaterales, mientras su composición subjetiva coincida con la de la sociedad respecto de la que son relativos y sean también relativos a la ordenación de la relación societaria, forman parte efectiva del programa contractual de la sociedad, esto es, son pactos que, al ser otorgados por todos los socios por unanimidad, producen como efecto la regulación de su relación jurídica societaria con eficacia para todos los socios, lo cual es la sociedad.

A su juicio hay identidad subjetiva y objetiva entre ambos.

… De forma que si en un pacto parasocial concurren tales presupuestos (identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa), parece innegable que tal pacto forma parte del mismo negocio jurídico. Y que tal negocio jurídico es precisamente la sociedad de la que todos ellos son los socios… siempre que su contenido obligacional sea relativo a la ordenación de la relación jurídica societaria entre todos los socios y no contravengan normas de ius cogens (esto es, no contravengan el art. 1255 CC), aunque traspasen normas imperativas no fundamentales de la forma social a la que son relativos. Por tanto, tales pactos podrían ser considerados como estatutarios desde el punto de vista sustantivo aunque no se hallen formalmente incorporados a los estatutos sociales inscritos en el Registro mercantil.

Cabría mantener entonces que el contenido de tales pactos podría actuar como fundamento jurídico válido ante el ejercicio u oposición a acciones de impugnación de acuerdos sociales sobre la base del art. 204.1 LSC (acuerdos que se opongan a los estatutos sociales) mientras se mantuviese la coincidencia entre las partes del pacto omnilateral y la composición subjetiva de la sociedad

La fuente y fundamento último del régimen jurídico de las sociedades reside en el derecho fundamental de asociación ex art. 22 CE. Por su virtud, los socios, ya sea bajo régimen contractual directo o bajo régimen orgánico, son el dominus de la sociedad y disponen de la facultad de dotarla de sus reglas de organización y funcionamiento en el respeto a los límites generales ex art. 1255 CC.

La publicidad registral no es, pues, presupuesto de validez y eficacia de los estatutos sociales. No es ésta su fuente de obligatoriedad. Los estatutos sociales son eficaces y vinculantes para los socios por virtud de su otorgamiento entre ellos en todo contenido respecto del cual la publicidad registral carezca de fuerza o carácter constitutivo… La obligatoriedad de los estatutos sociales entre los socios deriva de la aceptación o contratación entre ellos (cf. art. 1667 CC)

no de la inscripción como lo demuestra el régimen de la sociedad irregular. La falta de inscripción tiene consecuencias, pero no en el plano de la continuidad con los estatutos a efectos de formar parte del contrato de sociedad:

… no son oponibles a socios ulteriores adquirentes de buena fe de tal posición con arreglo al Registro; por tanto, si tales normas estatutarias no inscritas no contravienen principios de ius cogens, han de considerarse como normas estatutarias cuya obligatoriedad para sociedad y socios, mientras la composición subjetiva total de la sociedad sea coincidente con la de los socios que las hayan acordado…

Así como la doctrina sobre la validez de la prestación accesoria consistente en cumplir el pacto parasocial

…. Esta conclusión puede venir confirmada por aquella jurisprudencia cautelar que admite la conversión del pacto parasocial en pacto social mediante la articulación de aquél como prestación accesoria anudada a la seguridad del conocimiento de su contenido por remisión a una escritura pública depositada en una oficina notarial…. RDGRN 26 junio 2018 (BOE 10 junio) admite la validez de la… prestación accesoria

y la doctrina según la cual, si se ha admitido a un representante de un socio a una junta habitualmente, la sociedad no puede denegar la representación alegando defectos en esta en relación con lo previsto en la ley o estatutos (este argumento no me parece convincente, es una derivación de las exigencias de la buena fe en el cumplimiento de sus deberes por parte del que ostenta un cargo, no requiere de la existencia de “un pacto parasocial omnilateral tácito” como afirma Alonso Espinosa)

… la existencia de un pacto parasocial omnilateral tácito entre todos los socios de tal sociedad por cuya virtud todos se han obligado a aceptar la validez de poderes de representación voluntaria para el ejercicio de los derechos de asistencia y participación en la junta general de socios a favor de representantes que no cumplan las exigencia legales establecidas por el art. 183 LSC. En el caso expuesto, tal pacto parasocial omnilateral tácito es tratado como verdadero pacto social de forma que sobre su base es anulada una junta general de socios y todos sus acuerdos porque su contenido es, de iure, asimilado a la fuerza contractual de una norma estatutaria

Concluye equiparando la celebración de un pacto parasocial omnilateral a la constitución de una “sociedad atípica”

La función primordial del pacto parasocial omnilateral es la de servir como técnica de creación y organización de sociedades de capital atípicas. Este modelo de pacto permite crear y organizar sociedades capitalistas ad extra pero personalizadas ad intra, esto es, funciona como técnica de creación de sociedades de capital plenamente adaptadas a los intereses y necesidades reales de organización de todos los socios, salvando así las normas imperativas propias de la forma social cuya suspensión o modificación no afecte a su propia definición estructural ni a derechos o intereses de terceros. Es, por tanto, una técnica en función de la mayor o menor personalización interna de la sociedad de capital mediante la contratación entre todos sus socios de derechos y obligaciones lícitos según el derecho fundamental de asociación pero incompatibles con el régimen imperativo de la forma de sociedad a la que pertenecen y que, no obstante, les interesa mantener por las razones que sean. Tales pactos no son ilícitos sino atípicos. Por ello, la personalización de la sociedad de capital a través de pactos parasociales omnilaterales es admisible y jurídicamente protegible; porque responde al ejercicio de una facultad comprendida en el ámbito de la autonomía privada de los socios amparada por el derecho fundamental de asociación ex art. 22 CE, dentro del cual éstos disponen de facultades suficientes para regular su relación societaria en el respeto a las normas legales protectoras de intereses y derechos legítimos de terceros

Francisco J. Alonso Espinosa, El pacto parasocial omnilateral como pacto social, LA LEY mercantil, Nº 102, Mayo de 2023