Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de mayo de 2023.
Para poder condenar ex art. 367 LSC al administrador social que omite la promoción de la disolución de la sociedad por pérdidas, es necesario determinar si la sociedad se encontraba en causa de disolución o no. En el caso, el administrador demandado aducía que no estaba en causa de disolución porque se habían activado contablemente los créditos fiscales por las pérdidas sufridas en ejercicios anteriores. El Juzgado desestima la demanda pero la Audiencia revoca la sentencia con la siguiente argumentación:
... la contabilización de los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas en los ejercicios que aquí nos ocupan exigiría, siguiendo el resumen que sobre la cuestión hace la sentencia de Sección 1 de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de enero de 2017, ECLI:ES:APPO:2017:121, que la base imponible negativa se hubiese producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa y que razonablemente se pudiese considerar que las causas que la originaron hubiesen desaparecido y que se fueran a obtener beneficios fiscales que permitieran su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas. Un historial de pérdidas continuas y la existencia de un plan de negocio acorde con la realidad del mercado y las especificidades de la entidad constituyen instrumentos para llevar a cabo ese juicio de probabilidad.
... es de observar que el propio INFORME SAUCA nos habla de una situación de pérdidas constantes de IMAGE que se viene arrastrando, al menos, desde el ejercicio cerrado a diciembre de 1996 (página 6 del informe). Ello, independientemente de la situación o evolución del sector del mercado en el que se sitúa la compañía y de que la situación fuera solventada mediante operaciones de reducción y ampliación de capital (página 12 del informe). En esta misma línea, en el escrito de contestación también se nos dice que ACE 53, S.L.U., socio único de IMAGE, realizó continuas aportaciones a la sociedad para mantener el equilibrio patrimonial (página 10). La excepción la constituirían los ejercicios 2006 y 2007, en los que la compañía registró beneficios, para volver luego a la senda de los resultados negativos... Tales datos... no dibujan un escenario favorable a considerar viables las activaciones de créditos fiscales operadas en los ejercicios 2009 y 2010 con arreglo a los condicionantes anteriormente expuestos.
Cabría oponer a tal consideración que los informes de auditoría de las cuentas de los ejercicios concernidos no expresan ninguna salvedad o limitación de alcance en relación con dichas prácticas. Así lo hace el INFORME SAÚCA (página 12). Sin embargo, no cabe atribuir a tal elemento un valor apodíctico en relación con la corrección de las activaciones cuestionadas y carecemos de elementos de juicio que, frente al panorama que resulta de los datos objetivos expuestos, pudieran llevarnos a una conclusión distinta.
El informe de calificación de la administración concursal, que de forma expresa descarta la inexistencia de irregularidades contables subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 164.2.1º de la Ley 22/2003, nada aporta, en la medida en que se limita a asumir sin ningún tipo de análisis ni aditamento las conclusiones de los informes de auditoría.
... En consecuencia, frente al criterio expresado en la sentencia impugnada, nos inclinamos por la tesis de que no resultaba procedente la activación de bases imponibles negativas operada en las cuentas anuales de IMAGE correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010.
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