Según la profesora de la Universidad de Sevilla y en contra de la doctrina absolutamente mayoritaria, los socios de una sociedad limitada pueden separarse cuando se produce una modificación sustancial de facto del objeto social, a pesar de que el art. 346 LSC exige al socio que quiera separarse no haber votado a favor del correspondiente acuerdo. Los argumentos a favor de la doctrina mayoritaria son abrumadores y no hay que repetirlos aquí. Hay que preguntarse por qué quien sostiene la posición contraria no se enfrenta a ellos y los desmonta convenientemente.
Las conclusiones de la autora son las siguientes:
1º Le parece bien la doctrina de las SAP Barcelona de 27-VII-2015 y Pontevedra 12-XI-2019 porque “están abriendo camino a una estrategia procesal que permite tutelar a los minoritarios que han visto eludido su derecho de separación en los casos de modificación de facto del objeto social” pero cómo puede comprobarse examinando los hechos y el razonamiento de los tribunales, los dos casos tienen poco que ver entre sí y se resuelven de acuerdo con razonamientos diferentes: en el primero se reprocha al socio mayoritario una conducta contraria a sus propios actos al negarse a adoptar un acuerdo de modificación de los estatutos sociales que ajustara la cláusula del objeto social al objeto social practicado por la sociedad efectivamente desde hacía mucho tiempo y en el segundo, lo que pretendían hacer los administradores – producir vinos de otras denominaciones de origen - no implicaba en modo alguno una modificación sustancial del objeto social.
2º Reconoce que el socio que considera que la sociedad ha modificado sustancialmente de facto el objeto social tiene una vía, la de provocar la adopción de un acuerdo de la junta que ajuste el objeto social estatutario al efectivamente practicado por la sociedad que permite en casos excepcionales reconocer un derecho de separación al socio. Repito que uno puede estar de acuerdo con esta estrategia del socio minoritario – y con la Audiencia de Barcelona – porque, la necesidad de que la junta vote sobre un posible acuerdo de modificación del objeto social permite valorar a un coste aceptable si, efectivamente, nos encontramos ante una modificación sustancial del objeto social y, en consecuencia, si debe reconocerse el derecho de separación. Si no se considera, este supuesto, como un caso excepcional, la seguridad jurídica desaparece. Si la autora razonara en esos términos no diría, a continuación, que es un problema que un socio que no tiene el 1 % del capital social se vería privado de su derecho a separarse incluso a través de esta vía porque carecería de legitimación para impugnar los acuerdos sociales ¿de verdad cree la autora que el socio mayoritario tiene incentivos para explotar a un socio que tiene menos del 1 % del capital social? ¿Cuánto podría ‘robarle’ el socio mayoritario?
3º Reconoce que el Derecho vigente contradice su tesis acerca de que el socio tiene un derecho de separación cuando se produce una modificación sustancial del objeto social de facto. “El estado actual de nuestra legislación societaria exige realizar un esfuerzo interpretativo para conseguir el reconocimiento de este derecho” dice la autora sin dar cuenta de los convincentes argumentos que hay (seguridad jurídica entre otros) para interpretar literalmente el art. 346 LSC y reconocer derecho de separación sólo en el caso de que haya una modificación formal de los estatutos. De manera sesgada, sólo argumenta que “el recurso a las acciones de responsabilidad que propone cierta doctrina, aún en el caso de que pudieran prosperar, no atiende al interés protegido y burlado en este supuesto, en el que la Ley concede a los socios la posibilidad de rescindir su vínculo porque se ha producido una mutación de los presupuestos que objetivamente determinaron su adhesión a la sociedad”. Con ello, da por supuesto lo que ha de ser demostrado: que el supuesto de hecho de una “modificación sustancial de facto” del objeto social y el de la modificación sustancial de iure son análogos en lo que se refiere a provocar, del mismo modo “una mutación de los presupuestos que objetivamente determinaron su adhesión a la sociedad”. ¿Cómo sabe la autora que el legislador ha concedido el derecho de separación en esos casos porque se produce una mutación de las bases que llevaron al socio a participar en la sociedad? Si así fuera, también habría que reconocer derecho de separación cuando la sociedad no desarrolla todas las actividades que componen su objeto social, lo cual, es absurdo.
Esta es la mayor objeción que puede hacerse al planteamiento de la autora: incurre en una contradicción valorativa. Pretende asimilar la modificación sustancial de facto a la modificación sustancial de iure apelando a una valoración muy genérica (el minoritario debe tener derecho a abandonar la sociedad cuando el mayoritario modifica unilateralmente “las bases” que justificaron su adhesión a la sociedad) sin explicarnos cómo es posible que el legislador conceda derecho de separación por causas como una modificación del régimen de transmisibilidad de las participaciones (art. 346.2 LSC) o de las prestaciones accesorias con independencia de que se trate de una modificación sustancial o de una modificación nimia o por qué el legislador, en el 348 bis LSC concede derecho de separación si se reparte el 20 % de los beneficios pero no lo concede si se reparte el 26 %. ¿Acaso modificar el plazo de ejercicio del derecho de adquisición preferente o modificar levemente la retribución de una prestación accesoria supone "mutar los presupuestos que objetivamente determinaron" la adhesión del socio a la sociedad? ¿No indican estas normas, más bien, que el legislador, en el reconocimiento del derecho de separación ha optado por la rigidez formal para reducir la inseguridad jurídica que supone que los socios puedan ‘intentar’ separarse a la primera de cambio y que los socios mayoritarios sepan, al adoptar determinados acuerdos, si los minoritarios podrán separarse o no?
Si es así, la aplicación analógica de los supuestos del art. 346 LSC debe hacerse sólo muy excepcionalmente y sobre la base de que la modificación formal de los estatutos, a la vista de las circunstancias, era un acto debido para la mayoría – como en el caso de la sentencia de la Audiencia de Barcelona – y proceder, como intenté hace ya más de 25 años, vía analogía iuris a formular una causa legal no escrita de separación por justos motivos para permitir, en los casos que está justificado hacerlo, separarse al socio minoritario al que no le es exigible seguir en la sociedad. Es así como, efectivamente, finaliza el trabajo la autora, pero consideras, sorprendentemente, que tal cosa es una propuesta “de lege ferenda”, no, como yo sugerí hace tiempo, de lege lata. Y – me parece – el planteamiento de la autora no puede ser más contradictorio: distorsiona la interpretación de las normas vigentes para conseguir el resultado que le parece justo pero considera que el Derecho vigente impide alcanzar los resultados que le parecen justos. No entiendo por qué le parece mejor lo segundo que lo primero cuando admite que el reconocimiento de la existencia de un derecho de separación por justa causa o justos motivos evitaría la “necesidad de tener que hacer esfuerzos interpretativos para tratar de encajar la situación fáctica en alguno de los supuestos de derecho de separación que actualmente están tipificados”
Y, en fin, no parece muy sensato en términos de dogmática jurídica atribuir competencias cuasijudiciales al registro mercantil porque así se ayudaría a “la parte débil” que la autora identifica, claro, con el socio minoritario disfrazándolo de “intervención temprana del Registrador” ¡”cuando haya una apariencia de buen derecho”!
Mª Jesús Guerrero Lebrón, Propuestas para la tutela de los minoritarios en casos de modificación de facto del objeto social en las sociedades cerradas: el derecho de separación, RdS 68(2023).
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