Cláusulas abusivas: Inexistencia de litispendencia o de cosa juzgada respecto de un proceso declarativo sobre nulidad de cláusula abusiva si en el proceso de ejecución no se ha examinado, de oficio o a instancia del ejecutado, el carácter abusivo de la cláusula

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, número 1215/2023 de 4 de septiembre de 2023.

En este caso, se trataba de un préstamo sin garantía hipotecaria que establecía un tipo de interés de demora superior al 2% sobre el interés remuneratorio. En un momento posterior a que se dictara el auto que desestimó la oposición a la ejecución de título no judicial (escritura) basada en el carácter abusivo de la cláusula de liquidación de la deuda (auto previo a la declaración de abusivas por el TS de las cláusulas que establecieran un interés de demora superior al 2%) pero estando aún en trámite el proceso de ejecución, los demandantes presentaron una demanda de juicio ordinario contra el banco en la que solicitaron que se declarara la nulidad de la cláusula de interés de demora del préstamo.

El banco se opuso a la demanda y alegó, entre otros argumentos defensivos, la excepción de cosa juzgada.

El TS da la razón a los demandantes, con base en los siguientes argumentos:

• El eventual carácter abusivo de la cláusula del contrato de préstamo que establece el interés de demora no ha sido objeto de examen en el proceso de ejecución. No fue objeto de control de oficio, pues el auto que despacha ejecución no contiene ninguna motivación expresa, siquiera sea sucinta, sobre el examen de esa cláusula, y no fue objeto del incidente de oposición a la ejecución, en el que solo se examinó el eventual carácter abusivo de otra cláusula, la de liquidación de la deuda.

• No existiendo una resolución firme dictada en el proceso de ejecución que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula en un proceso ordinario.

• Lo anterior no obsta que, en los casos en los que el ejecutado no tenga la condición de consumidor, mantengamos la jurisprudencia sobre la improcedencia de plantear en un proceso declarativo posterior (o simultáneo, por existir identidad de razón jurídica) los motivos de oposición a la ejecución que el ejecutado puede oponer en el proceso de ejecución, pues para el ejecutado la posibilidad de alegar esas causas de oposición precluye si no las formula en una demanda incidental de oposición a la ejecución.

• Por último, esta posibilidad de promover un proceso declarativo sobre el carácter abusivo de la cláusula de un contrato que esté siendo o haya sido objeto de un proceso de ejecución no debe suponer ningún perjuicio para los derechos que en el proceso de ejecución se reconocen a los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado respecto del remanente que pueda existir una vez entregado el precio del remate al ejecutante. Por tanto, para que en ese proceso declarativo pueda hacerse entrega al consumidor de las cantidades cuya restitución tiene su causa en la declaración de nulidad de la cláusula abusiva realizada en la sentencia, habrá de acreditarse que en el proceso de ejecución no existen terceros con derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado o embargado, que tengan derecho a la entrega del remanente en el proceso de ejecución y cuyo derecho no haya sido satisfecho.