Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de junio de 2023
Un socio ejerce el derecho de separación porque se modifican los estatutos en el punto a la muerte de un socio y la entrada del heredero en la sociedad. La sociedad acepta el ejercicio del derecho de separación pero no hay acuerdo sobre la valoración de las participaciones del socio separado. Este pide el nombramiento de auditor al registro que emite su informe y se pasa a discutir entonces la forma de pago (mediante la entrega de bienes sociales) sin que se llegue a un acuerdo. Finalmente, el socio separado demanda a la sociedad pidiendo la condena al pago de la cantidad determinada por el auditor. Entonces, un socio impugna los acuerdos sociales que dieron lugar al ejercicio del derecho de separación ¡y las sociedades demandadas se allanan! con lo que el juez estima la demanda de impugnación y anula los acuerdos. Las sociedades demandadas en el pleito interpuesto por el socio separado alegan tal nulidad y los efectos retroactivos de la misma para oponerse a la demanda del socio separado. El juzgado de lo mercantil rechaza tal alegación y la Audiencia confirma la sentencia del Juzgado:
La Sentencia recurrida niega todo efecto a la declaración de nulidad de los acuerdos de modificación de los estatutos, puesto que, señala, conforme a la doctrina jurisprudencial, no existe un derecho de arrepentimiento de la sociedad, que pueda a su voluntad dejar sin efecto la modificación acordada que justificó causalmente el ejercicio del derecho de separación, ya que si bien puede adoptar nuevos acuerdos para suprimir una modificación acordada anteriormente, ello no puede afectar a los derechos ya adquiridos por terceros en el tiempo en que los acuerdos iniciales, los de modificación estatutaria, estuvieron vigentes, conforme a la doctrina recogida en la STS nº 32/2006, de 23 de enero .
La Audiencia viene a decir que el derecho de separación es independiente de la suerte que corran los acuerdos que generaron el derecho:
Aun partiendo de la tesis de nulidad invocada en el recurso, en cambio, aquí se está ante un derecho independiente y distinto del contenido de aquellos acuerdos. Aunque este derecho se ejercite por el socio con ocasión de la adopción de los acuerdos de modificación estatuaria, se presenta como un derecho distinto y separado del contenido mismo de los acuerdos luego anulados. En estos acuerdos no se reconoce u otorga derecho alguno a favor del socio; de su contenido no deriva, ni siquiera de modo reflejo, como una consecuencia propia de los mismos, el derecho de separación articulado por el socio. Una cosa es que el derecho de separación se ejerza por Juan Ramón con ocasión de aquellos acuerdos, y otra muy distinta que tal derecho se integre el contenido de los citados acuerdos luego anulados o se presente como consecuencia derivada de su contenido. No es así, se trata de una institución jurídica independiente de aquellos acuerdos y, por tanto, su validez queda más allá de la extensión máxima de la eventual declaración de invalidez que pueda recaer sobre los citados acuerdos.
Es más sencillo. La alegación de la nulidad de los acuerdos que generaron el derecho de separación por parte de la sociedad es contraria a la buena fe ya que ésta se declaró por la pura y simple voluntad de la sociedad de allanarse, no porque los acuerdos que generaron el derecho de separación padecieran de algún defecto que causara su nulidad.
Pero la buena doctrina es la siguiente: dado que la sentencia de impugnación de acuerdos sociales tiene efectos sobre todos los socios, si el acuerdo social que generó el derecho de separación fuera nulo (imaginemos que se adoptó por una mayoría insuficiente), cualquiera de los socios tendrían un interés legítimo en alegar que, tras la declaración de nulidad del acuerdo, se anulara también el ejercicio del derecho de separación por parte del socio, porque la separación de un socio afecta al valor de su participación en la sociedad (la descapitalización puede provocar problemas de liquidez y, a medio plazo, de solvencia). Es legítimo, por tanto, que si se anula la modificación estatutaria generadora del derecho de separación, se prive al socio del derecho de separarse. La Audiencia parece reconocer que este es el argumento central cuando añade:
Además, una vez articulado por Juan Ramón el derecho de separación, con la ocasión generada por la adopción de los acuerdos, situación fáctica que no se borra por la declaración de nulidad de éstos, tal ejercicio fue expresamente aceptado por las sociedades demandadas, las cuales adoptaron los respectivos acuerdos de dar por bueno aquel ejercicio del derecho de separación y actuaron en consecuencia para proceder a la valoración de las participaciones del socio separado. Todo ello fue luego refrendado mediante actos propios de esas sociedades y de los demás socios integrantes de su capital social, que en varias ocasiones ofrecieron diferentes propuestas y soluciones para dar lugar al pago de las participaciones del socio ejercitante del derecho de separación.
Todo lo anterior sin perjuicio del llamativo planteamiento que resulta del procedimiento de nulidad de los acuerdos sociales, tramitado ante el Juzgado Mercantil Nº 12 de Madrid, del que resulta la declaración de nulidad de los acuerdos de modificación de los estatutos. Dicho procedimiento se inicia por demanda de la socia Verónica , quién había votado a favor de los acuerdos de modificación en las Juntas de fecha 28 de junio de 2010, nada menos que 5 años antes, y quien, por cierto, votó también a favor de reconocer el derecho de separación ejercitado por el socio; aquella presenta dicha demanda de acción de nulidad 13 meses después de iniciado el presente proceso para la reclamación del pago de la participación del socio ejercitante del derecho de separación, durante un tiempo de paralización de este procedimiento a la espera de la resolución sobre prejudicialidad penal instada por las aquí demandadas; y proceso de nulidad que terminó por sentencia estimatoria basada exclusivamente en el allanamiento de las cuatro sociedades demandadas, expresado incluso antes de expirar el plazo de contestación por parte de los administradores de esas entidades [vd. f. 3.341, tomo VI de los autos]; lo que se califica en la Sentencia apelada expresamente como un fraude procesal del art. 11.2 LOPJ, no sin fundamento
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