La sociedad y los terceros: relaciones internas y externas

En sus Instituciones de Derecho Privado, Trimarchi (nº 482) dice lo siguiente sobre este patricular:

El Derecho de sociedades se ocupa, de un lado de la disciplina de las relaciones entre los socios y entre los socios y los administradores y, de otro de la disciplina de las realciones entre la sociedad y los terceros…

Piénsese en la hipótesis de que un tercero celebre un contrato de compraventa de un bien con una sociedad y que el contrato sea firmado por el consejero delegado de la sociedad. Para que todo sea perfectamente regular desde cualquier punto de vista se requiere, entre otras cosas, que el consejero delegado tenga poder para llevar a cabo esta operación y que, por tanto, sea válido el acuerdo del consejo de administración por el que ha recibido la delegación. Esto presupone que el consejo de administración hubiera estado convocado regularmente y que el acuerdo se adoptara en la reunión del consejo válidamente. Esto presupone, entre otras cosas, que los miembros del consejo de administración hayan sido elegidos válidamente por la junta de accionista lo que exige a su vez que la junta correspondiente estuviera convocada válidamente; que los que participaron en ella estuvieran legitimados para votar y que el acuerdo se adoptara con la mayoría exigida. La legitimación de los que participaron en la junta presupone que se tratara efectivamente de socios, o en el caso de que alguno de ellos hubiera delegado el voto, que la delegación fuera válida. Análogamente, es necesario que la sociedad estuviera constituida válidamente y que los estatutos sociales fueran válidos y, en particular, la cláusula que permite designar un consejero delegado y la que define el objeto social de tal forma que el negocio jurídico celebrado estuviera incluido en él, etc etc.

A continuación, explica la doctrina de la sociedad nula y cómo se formuló, precisamente, para dar seguridad al tráfico patrimonial cuando en él participan personas jurídicas. Y cómo, por la misma razón, no se permite establecer limitaciones oponibles a los terceros al poder de representación de los administradores sociales (art. 234 LSC en el caso de España).

Y concluye resaltando la importancia – a su juicio, no al mío – de la publicidad registral. para asegurar la “simplicidad y la certidumbre en la contratación” en relación con la doctrina de la sociedad nula (a mi juicio, la aplicación de esta doctrina y, por tanto, la validez de los negocios jurídicos realizados por cuenta de la persona jurídica cuyo contrato de constitución – sociedad – presentaba algún vicio no depende de la inscripción en el registro mercantil. Trimarchi, con perspicacia, añade la aplicación de los principios de la sociedad nula a las modificaciones estructurales (incluye la transformación pero, propiamente, la norma legal que prohíbe anular una fusión o escisión no debería aplicarse a la transformación dado que en ésta, tratándose de una simple modificación estatutaria, los intereses afectados son exclusivamente los de los socios).

Entre medias dice lo siguiente. Esto es lo interesante:

El lector con una visión amplia y concisa de las instituciones jurídicas habrá observado la analogía sustancial entre esta disciplina y la norma según la cual las vinculaciones obligatorias que restringen la alienabilidad de los bienes no son oponibles a terceros, aunque tengan conocimiento de ellas... Es en interés no sólo de los terceros, sino también de las empresas -en definitiva: del tráfico jurídico- que las complicaciones internas de las propias empresas sean irrelevantes para el exterior; los accionistas están protegidos por la acción de responsabilidad contra los administradores.

Digo que es interesante porque aunque parece que Trimarchi está comparando contratos de sociedad con bienes, en realidad, está comparando el régimen jurídico aplicable a bienes singulares con el régimen jurídico aplicable a los patrimonios y, en concreto, a los patrimonios personificados, o sea, a las personas jurídicas.

Que se trate de contratos de sociedad no es relevante para que podamos distinguir entre “relaciones internas y relaciones externas”. Porque las “relaciones externas” son, en realidad, las de la persona jurídica. Todas las normas a las que se refiere Trimarchi son normas relativas, no al contrato de sociedad, sino a la persona jurídica.

En efecto, Trimarchi se refiere a tres conjuntos de normas y sus efectos sobre el patrimonio personificado:

• las de constitución de la sociedad: ¿qué pasa con los contratos celebrados con terceros por el representante de la persona jurídica si hay vicios en el contrato de sociedad que dio lugar a la persona jurídica? Que los contratos no se ven afectados y, en su caso, que el patrimonio social será liquidado.
• Esta doctrina se aplica también a los vicios en los acuerdos sociales necesarios para que el representante de la persona jurídica pueda celebrar válidamente un determinado contrato con terceros. Esos vicios no afectan a la validez del consentimiento de la persona jurídica y el contrato con el tercero permanece válido salvo casos excepcionales. Es un efecto de la representación orgánica.
• Las relativas a las modificaciones estructurales. La fusión y la escisión son los ‘negocios jurídicos’ establecidos por el legislador para articular la transmisión de patrimonios. De nuevo, los vicios que afecten a la fusión o a la escisión no afectan a los terceros que se relacionen con la sociedad absorbida, absorbente, escindida o beneficiaria de la escisión.

Esto se traduce en que si se incumplen las reglas sobre el gobierno del patrimonio (por ejemplo, las reglas sobre adopción de acuerdos sociales) o si el representante incumple las reglas que le han impuesto los socios (limitaciones a su poder de representación, instrucciones, necesidad de autorización, arts. 234, 160 f, 161 LSC) o se incumplen las reglas sobre la fusión o la escisión (arts. 15 ss LME), las consecuencias para los terceros que se relacionan con la persona jurídica deben ser las mismas que las que tienen las restricciones de carácter obligatorio que puedan pesar sobre la enajenabilidad de un bien para los que adquieren el bien sobre el que recaen como las prohibiciones de disponer, los derechos de tanteo y retracto etc.

De lo anterior se deduce que la “analogía sustancial” entre estos dos conjuntos de normas se basa, efectivamente, en que, en ambos casos, esos requisitos o restricciones son para los terceros res inter alios acta. Una cosa hecha por el vendedor de un bien, que ha concedido un derecho de opción a un tercero o que adquirió el bien con una prohibición de disponer que no deben perjudicar al comprador y, en el caso de la persona jurídica, cláusulas de los estatutos sociales o el propio contrato de sociedad que ha sido celebrado y han sido acordados por terceros – los socios – y que no debe perjudicar a los terceros que se relacionan con el patrimonio personificado contratando con su representante, el órgano de administración.

¿Pero lo ‘regulado’ en uno y otro caso no es lo mismo. En un caso se trata de reglas que afectan a los actos de disposición de bienes singulares y en el otro se trata de reglas que afectan a los actos de gobierno o disposición sobre patrimonios:

a) Los pactos que limitan la libre circulación de los bienes tienen por objeto bienes singulares. Las prohibiciones de disponer o los derechos de tanteo o de opción recaen sobre bienes singulares.

b) Sin embargo, los requisitos de validez de las decisiones que se han de adoptar en el seno de las sociedades o las restricciones al poder de representación del administrador social o las reglas de la fusión o la escisión recaen sobre patrimonios, sobre patrimonios personificados. A partir del ‘nacimiento’ de la persona jurídica, los socios desaparecen del tráfico: no son ellos los que se relacionan con terceros, es la persona jurídica la que se relaciona con terceros. Esta es, creo, la aproximación correcta. No hay que hablar de relaciones internas y relaciones externas de la sociedad. Esta forma de hablar nos despista sobre el significado de la personalidad jurídica.

Naturalmente, Trimarchi tiene razón en que ambos conjuntos de reglas sirven a la seguridad del tráfico porque los terceros pueden confiar en que habrán ‘adquirido bien’ la cosa o habrán vinculado a la contraparte. Pero la técnica para lograr tal resultado es diferente en uno y otro caso.

Las normas que ‘liberan’ los bienes de vínculos obligatorios (haciendo inoponibles a terceros adquirentes tales vínculos) sirven a la libre circulación de los bienes.

Las normas sobre la persona jurídica sirven a la formación y transmisión – circulación – de patrimonios.

La función económica de ambos grupos de normas coincide en parte y es diferente en parte.

Ambos grupos de normas facilitan los intercambios y la reasignación eficiente de los recursos reduciendo los costes de transacción e indirectamente fomentan la inversión en mejorar los bienes (o hacer más valiosos los patrimonios).

Pero el segundo grupo – las normas sobre los patrimonios personificados – cumple una función peculiar: permitir la consecución de objetivos supraindividuales (comunitarios, colectivos, sociales) que requieren de la acumulación de recursos más allá de los que dispone un individuo.

Las sucursales no tienen personalidad jurídica y, por tanto, tampoco tienen órganos

foto: @thefromthetree

La cosa resulta un tanto kafkiana. Una sociedad limitada alemana, que tiene una sucursal en Arona, Tenerife, desea trasladar el domicilio de la sucursal a Palma de Mallorca. Así lo decide y lo transmite al registro. El registro rechaza el cambio de domicilio porque

El documento es objeto de calificación negativa porque se fundamenta en un certificado emitido por el responsable permanente de la sucursal del que resulta que la decisión de traslado ha sido adoptada por acuerdo de la junta general de la sucursal a la que han asistido la totalidad de sus socios…

Digo que la cosa es kafkiana porque el cambio de domicilio de la sucursal, de acuerdo con el art. 11.2 LSC, corresponde a los administradores. Naturalmente, suponiendo que la sociedad que ha creado la sucursal sea una sociedad española. Pero si es una sociedad alemana, una GmbH, será el Derecho alemán el que determine qué órgano social es competente.

En dicha escritura comparecía doña V. E. S., quien actuaba como apoderada de la mercantil «Basys It Service GmbH, Sucursal en España». Constaba que dicha sucursal lo es de la mercantil «Basys it Service GmbH», con determinación de sus particulares, así como de oportuna reseña del poder en cuya virtud actuaba. De la exposición, resultaba que, en fecha 29 de marzo de 2021, se celebró junta general de la entidad tomándose los acuerdos que resultaban de la certificación que se protocolizaba, librada por el representante permanente de la sucursal cuya firma constaba legitimada notarialmente. De la citada certificación, resultaba que fue emitida por don L. R., administrador único de la entidad mercantil «Basys it Service GmbH, Sucursal en España»; que, según el libro de actas de la sociedad, se celebró junta general universal de la entidad «Basys it Service GmbH, Sucursal en España» en su domicilio social; que estuvieron presentes los socios titulares de la totalidad del capital social quienes aceptaron, por unanimidad, la celebración de la junta general; constaba que se adoptaron por unanimidad el acuerdo de traslado de domicilio y el de autorización a don D. L., abogado, y doña N. S., para que, indistintamente, pudieran comparecer ante notario y elevar a público los acuerdos adoptados. Constaba a continuación nota del Registro Mercantil de Madrid, de fecha 27 de agosto de 2021, de la que resultaba la expedición de la certificación de traslado de domicilio a que se refiere el artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil.

La DGSJFP desestima el recurso porque el documento es ambiguo (no se entiende que lo autorizara el notario) respecto a quién ha tomado la decisión (si la sociedad alemana o el que está al frente de la sucursal y no nos dice la DGSJFP quién tendría la facultad de certificación del acuerdo de la GmbH y quién podría presentarlo al registro y con qué requisitos.

Lo que ocurre en el supuesto que da lugar a la presente es que el representante permanente de la sucursal extranjera (GmbH, equivalente en nuestro derecho a la sociedad de responsabilidad limitada), emite certificado de junta como si se tratase de la junta de la (GmbH)… y afirma la concurrencia de la totalidad de los socios de la sociedad. Dejando de lado el hecho de que el representante de una sucursal extranjera carece de competencia para certificar acuerdos, la ambigüedad del contenido de dicho documento (pues no queda claro si se refiere a la GmbH o a la sucursal), unido al hecho de que es evidente que no existen socios de una sucursal ni, en consecuencia, cabe hablar de junta general de sucursal, impone que no procede la inscripción de traslado solicitada

Es la RDGSJFP 14 de marzo de 2022

No somos solo imitadores: cultura tecnológica cumulativa CTC

foto: @thefromthetree

Aunque parezca que lo que sigue no tiene mucho que ver con la Pedagogía, me atrevería a decir que después de leer esta entrada estarán un poco más convencidos de que en la escuela debemos mezclar el aprendizaje memorístico con el aprendizaje basado en la resolución individual o en grupo de problemas que impliquen razonamiento deductivo e inductivo.

En muchas otras entradas he resumido estudios sobre cómo aprendemos los humanos y cómo transmitimos lo que hemos aprendido y en varias de ellas me he ocupado de la llamada ‘opacidad causal’ que nos induciría a copiar fielmente (imitación servil, utilizando un término del Derecho de la Competencia desleal) la conducta exitosa que observamos como principal vía de aprendizaje social de procedimientos complejos. Pero no sólo de imitar vive la cultura humana. Parece que, cuando se trata de tecnología y los miembros de un grupo humano persiguen el mismo objetivo (resolver un problema práctico o mejorar la solución que se les ha dado a ese problema por sus predecesores), los humanos venimos cargados con un software por la evolución que nos permite mejorar la tecnología porque entendemos las relaciones causales implicadas. El concepto relevante es el de realizar “transformaciones convergentes” que significa que si varios individuos persiguen un objetivo (aumentar la velocidad que puede alcanzar una rueda en el experimento) y comparten – disfrutan de las mismas – el mismo objetivo, las mismas habilidades cognitivas, y el mismo entorno, llegarán a soluciones semejantes a través de un proceso de razonamiento causalista. El ejemplo del ‘teléfono escacharrado’ permite entender cómo, a pesar de que se recibe información incompleta y distorsionada, mediante un razonamiento deductivo, el último receptor puede reconstruir completa y fielmente el mensaje inicial. Pero es que

... incluso cuando los individuos tenían acceso a toda la información necesaria para copiar a ciegas, formaron una representación causal del sistema físico que utilizaron con el objetivo de mejorarlo...

¿Por qué esto es importante? Porque si la información que se transmite es completa y correcta, ¿por qué no copiar? Pero, ¿qué ocurre cuando – como ha debido de ser frecuentísimo  en la experiencia humana – la “información transmitida entre los individuos es incompleta o incorrecta? Pues que si no fuéramos capaces de reconstruirla a partir de ‘restos’, la acumulación de conocimientos por vía cultural en la especie humana habría sido mucho menor porque parece que “cuando aparece una innovación, se pierde rápidamente si no puede comunicarse con fidelidad a otros”

En este experimento, los participantes con muy poca información social o distorsionada al azar consiguieron mejorar y converger hacia resultados similares en comparación con los participantes con información completa Esto es notable y demuestra la importancia del razonamiento técnico en la producción de CTC: el razonamiento técnico es un mecanismo de reconstrucción que permite compensar la parcialidad o degradación de la información que se obtiene a través del aprendizaje social y, por lo tanto, garantiza la transmisión de alta fidelidad de las tecnologías ventajosas (es decir, la alta similitud entre las configuraciones de las ruedas). Dicho de otro modo, el razonamiento técnico puede considerarse como un mediador cognitivo potencial del CTC que permite a los individuos filtrar la información adquirida a través de su propia experiencia (aprendizaje asocial) o a través del aprendizaje social, extrayendo la información relevante y rechazando la irrelevante, independientemente del origen de esta información. El razonamiento técnico podría participar tanto en el componente innovador como en el componente de alta fidelidad del CTC, lo que implica que la distinción entre estos dos componentes podría ser de conveniencia más que de distinción cognitiva.

El razonamiento técnico también podría haber contribuido a la aparición de la transmisión de alta fidelidad. Por supuesto, esta interpretación debe tomarse con cautela, ya que otros aspectos también pueden ser fundamentales para mantener la estabilidad de las tecnologías durante largos periodos de tiempo, como el -quizá supuesto- menor coste de la copia en comparación con la comprensión del comportamiento técnico de los congéneres y la interacción de este coste de aprendizaje con las condiciones ambientales, las diferentes estrategias de aprendizaje social [por ejemplo, sesgo de prestigio y sesgo de conformidad, o la superioridad de algunas condiciones de aprendizaje social sobre otras en el proceso de transmisión [por ejemplo, la superioridad de la comunicación sobre la ingeniería inversa].

Osiurak et al., Technical reasoning bolsters cumulative technologicalculture through convergent transformations, Sci. Adv. 8, eabl7446 (2022) 2 March 2022

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La doctrina clásica sobre los límites a la libertad de expresión en la Constitución americana: el pseudodiscurso

Egon Schiele

En este breve ensayo sobre los principales pronunciamientos del Juez Alito del Tribunal Supremo norteamericano, Vermeule cuenta algunas cosas sobre el Derecho de la libertad de expresión en los EE.UU que yo ignoraba. Es sabido que no hay ningún Estado constitucional que resuelva el conflicto entre libertad de expresión y los derechos de terceros de forma tan sesgada a favor de la libertad de expresión como los EE.UU. Esto es más llamativo porque este sesgo pro speech se observa no sólo al examinar las restricciones públicas de la libertad de expresión (sanciones administrativas o penales conectadas a actos expresivos) sino que alcanza también al Derecho Privado, esto es, a las relaciones entre particulares. No se entiende por qué, si todos merecemos igual protección bajo el Derecho, ha de prevalecer el derecho a la libertad de expresión sobre el derecho al honor, a la reputación o a la intimidad en todo caso y por qué el legislador no habría de tener un amplio ámbito de discrecionalidad para articular este equilibrio.

Pues bien, la sorpresa es que, como casi siempre, nuestros mayores eran mejores que nosotros. Cuenta Vermeule que en lo que llama “el derecho clásico” de la libertad de expresión, esto es, el formulado por el Tribunal Supremo norteamericano en el siglo XIX, no había dudas de que el legislador podía regular los actos de expresión desde la perspectiva de proteger el bien común y la convivencia civilizada. Y, lo que es más interesante: el Supremo decía en el siglo XIX que el ejercicio de la libertad de expresión requería de la responsabilidad del hablante, de modo que los tribunales distinguían

… entre el discurso prudente y responsable sobre cuestiones públicas y, el pseudodiscurso irracional e irresponsable. Así, por ejemplo, las "opiniones expresadas con seriedad, templanza y argumentación" contaban como discurso religioso protegido por la libertad de expresión, pero los "desprecios" y las "injurias malintencionadas" no.

Y pone de ejemplo el voto disidente de Alito en el famoso caso Snyder contra Phelps. Como se recordará, en el caso, se trataba de un funeral por un soldado que murió en un accidente en Irak y los miembros de una Iglesia extremista de Westboro montaron una manifestación para protestar por la creciente tolerancia de la homosexualidad en el ejército con carteles que

hacían contribuciones tan modélicas al discurso público razonado, como  la de "Demos gracias a Dios por los soldados que mueren". El padre de Snyder presentó una demanda por daños y perjuicios contra el grupo Westboro, principalmente por daños emocionales y por intromisión en la intimidad,

O sea, en España, habría sido una demanda por infracción del derecho a la intimidad del padre y de defensa del derecho al honor de su hijo. El Supremo confirmó las decisiones de instancia que habían sostenido que los gritos salvajes de los bautistas de Westboro estaban protegidos por la libertad de expresión.

porque se trataba de un discurso en un lugar público sobre asuntos de interés público. El disenso del juez Alito fue, según sus estándares de contención, incandescente. "Nuestro profundo compromiso nacional con el debate libre y abierto", escribió, "no es una licencia para... la agresión verbal cruel.... [Los bautistas de Westboro] se acercaron todo lo que pudieron sin invadir el terreno, y lanzaron un malévolo ataque verbal". El hecho de que los agresores trataran de llamar la atención era, para el juez Alito, un factor agravante más que atenuante: "Las declaraciones hirientes pronunciadas en el calor de una disputa privada son menos, no más, culpables que las declaraciones similares hechas como parte de una estrategia fría y calculada para atacar a un extraño como medio de llamar la atención". En general, "[los bautistas de Westboro] causaron al demandante un gran perjuicio.... Para tener una sociedad en la que las cuestiones públicas puedan debatirse abierta y vigorosamente, no es necesario permitir el ensañamiento de víctimas inocentes

Dice Vermeule al respecto que

El clasicismo de estas líneas es sorprendente e inconfundible. No todos los sonidos que se emiten por la boca, ni todas las frases escritas en una pancarta, deben considerarse "discurso" en el sentido constitucional, y menos discurso sobre asuntos de interés público. Más bien, el discurso genuino sobre asuntos de interés público, tal como se concibe en el voto discrepante del caso Snyder v. Phelps, tiene un carácter racional, se expresa racionalmente y está motivado y hecho con espíritu público. El "discurso" de los bautistas de Westboro era, de hecho, un pseudo-discurso, un vil simulacro de participación responsable en el discurso público, el equivalente moderno de la "maledicencia" y la "injuria maliciosa".

Y termina explicando una paradoja:

[En su estado actual] el derecho de la libertad de expresión es mucho más libertario, mucho menos deferente con el legislador sobre el valor social de la expresión, y mucho más favorable al pseudo-discurso malicioso, irracional y moralmente perverso que cualquier concepción mantenida por la jurisprudencia del Tribunal en el siglo XIX…

Y en nota, dice algo que cualquier jurista continental consideraría obvio:

En 1907, mucho después de la ratificación de la 14ª Enmienda, el Tribunal sostuvo que la Primera Enmienda prohíbe la censura previa de la expresión, pero permite "el castigo posterior de aquella [expresión] que se considere contraria al bienestar público". " Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454, 462 (1907).

Adrian Vermeule, Reason and Fiat in the Jurisprudence of Justice Alito, 2022

La aparición de la pretensión a partir del dominio y la psicología humana

La distinción entre derechos reales – ius in rem – y derechos obligatorios es extremadamente antigua y generalizada en todas las culturas humanas (V., Franz Wieacker, Fundamentos de la formación del sistema en la jurisprudencia romana, 2006, resumido aquí. Un ser humano – decía Savigny – domina con su voluntad dos ámbitos de su entorno: la naturaleza y la conducta de otros seres humanos porque es un animal social.

Si la idea de propiedad privada se instaló en la psicología humana porque permitía reducir los conflictos sobre los bienes en el seno de un grupo, la de obligación – la de derecho de crédito – se originó probablemente en la de reciprocidad (v., Hans Josef Wieling/Thomas Finkenauer, Sachenrecht, 2020, p 10 y ss. y también Alejandrino Fernández Barreiro, Obligatio y Conventio: tradición romanística y recepción, Murcia 1996, recogido en Fundamentos Romanísticos del Derecho Contemporáneo, 2021, disponible aquí y Wiegand, AcP 190 (1990), resumido aquí). Wieling explica que el concepto de pretensión es muy posterior en el tiempo al derecho de dominio sobre una cosa. Y que, procesalmente, sólo hay una acción, una acción para poder “tomar posesión del objeto en litigio”, no para exigir la entrega del mismo por su poseedor. De modo que tampoco había contratos obligatorios vinculantes. Una compraventa, por ejemplo, sólo obligaba al comprador a pagar el precio una vez que el vendedor le había entregado la cosa, de modo que su obligación nacía de la entrega previa de la cosa por el vendedor (es la idea de la reciprocidad). Si alguien presta dinero a otro, el prestatario responde personalmente, “se convierte, en cierto modo, en una prenda, crea un gravamen sobre su persona a favor del acreedor”. El que juraba pagar una cantidad a otro, se ponía en manos de los dioses para el caso de que no cumpliera y el que causaba un daño a otro (extracontractual) se sometía a la venganza de la víctima o su familia.

Con el proceso formulario,

se puede exigir el cumplimiento de un contrato meramente consensual de compraventa y, del mismo modo, de un contrato de arrendamiento, de servicios etc.. Por primera vez en la historia occidental, se reconocen pretensiones fundadas en contratos. La responsabilidad personal, que establece un derecho del acreedor sobre la persona del deudor, se sustituye por la obligatio (deuda, deber de cumplimiento). A partir de ese momento, la dicotomía entre derechos reales y derechos obligatorios recorre la historia de los sistemas jurídicos europeos”. 

De manera que, como dice Fernández Barreiro, en el Derecho arcaico romano, “obligatus es quien se encuentra en una situación, al menos potencial, de sometimiento a otro, y la palabra obligatio designa ese status personal”… Igual que una cosa está sometida al señorío de su propietario, el obligatus está sometido al acreedor. Este sometimiento del deudor al acreedor se elimina, formalmente al menos, con la

“lex Poetelia Papiria de nexis (del siglo IV a C) que abole el nexum, esto es, la afectación de la persona del deudor al pago de la deuda sustituyéndola por la “afectación del patrimonio del deudor… A partir de ahí, una deuda es una obligación, un vínculo, no un sometimiento al poder de otro. Pero con la ley no desaparece la ejecución personal por deudas, “la addictio del deudor insolvente continuó… en vigor, aunque parece probable que hubiese experimentado atenuaciones en su aplicación”.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual “La consideración de la obligatio ex delicio como patrimonial se encuentra muy probablemente relacionada con la extensión a las actiones ex delicto de la legalidad procesal aplicable a las relaciones negocíales” pero se produce plenamente mucho más tarde porque la jurisprudencia es reticente a calificar como patrimonial una deuda ex delicto lo que se explica, seguramente, porque es contrario a nuestra psicología poner un precio a un mal que nos han causado. Añade este autor que la separación completa de la obligación – del derecho de crédito – respecto del derecho real es muy tardía; que en nuestra Era se sigue hablando de obligatio rei para referirse a las garantías reales.

En cuanto al concepto de convención o acuerdo como fuente de obligaciones, la evolución histórica es la que va de considerar la forma o la entrega de una cosa como fuente de las obligaciones (estoy obligado a entregarte algo porque así lo he prometido formalmente - he estipulado formalmente que te entregaré algo - o porque tú me has entregado algo) a considerar fuente de la obligación (de entregar o hacer) al simple acuerdo, al consentimiento.

Por ejemplo, si Ticio promete a Cornelia entregarle una cosa y Cornelia, recíprocamente, pagarle un precio, Cornelia sólo estaría obligada a entregar el precio una vez que Ticio le hubiera entregado la cosa. Ella está obligada, no porque hubiera llegado a un acuerdo con Ticio, sino porque Ticio le ha entregado la cosa. De forma que un contrato ‘perfecto’ que no ha sido ejecutado no se considera vinculante. Esta idea de que los contratos cuya ejecución no se ha iniciado no se consideran vinculantes está muy enraizada en nuestra Psicología.

Piénsese en el caso Orcel vs. Santander en el que el juez condenó al banco a pagar al ejecutivo italiano 51 millones de euros porque consideró que, aunque Orcel nunca trabajó para el Santander, el contrato entre ambos había quedado perfeccionado y, por tanto, cuando el Santander se negó a darle posesión de su cargo, estaba incumpliendo. Hay razones prácticas detrás de no considerar vinculante los contratos cuya ejecución no ha comenzado en sociedades arcaicas. Si no se ha recogido por escrito, puede ser difícil saber si las partes están todavía en las fases previas o ya han celebrado el contrato. En un mundo en que la escritura era excepcional, como era el mundo antiguo, no es extraño que se requiriese una forma solemne (la stipulatio) para que se considerase nacida la obligación. O eso, o la entrega de la cosa por una de las partes a la otra (todavía hoy, la donación de cosa mueble requiere la forma o la entrega de la cosa). Pero, en tal caso, la fuente de la obligación del otro estaba ya en que el primero había cumplido con lo que le incumbía. Dice Fernández Barreiro:

“El principio general que aparece formulado en los derechos modernos codificados, a tenor del cual los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento (art. 1258 CC) viene a situar al elemento convencional en una posición nuclear en cuanto elemento obligante. Tal principio es, ciertamente, ajeno al derecho romano de obligaciones y ni siquiera llega a ser formulado en el derecho bizantino, a pesar del desplazamiento que en ese momento se opera hacia la conventio. Se trata, pues, de una modificación estructural en el sistema derivado de la tradición romanística, y como cualquier otro cambio de esa naturaleza, no pudo operarse sino merced a la incidencia de factores externos al ordenamiento jurídico recibido”.

Probablemente, de la moral (hay que cumplir lo que se promete, mantén tu palabra).

Desarrollo industrial inducido por la diversidad agrícola

En el reciente libro de Oded Galor se resalta que la revolución neolítica y la extensión de la agricultura permitió una explosión en el crecimiento de la población humana sobre la tierra desarrollada en una lógica malthusiana (más alimento significaba más niños que llegaban a la edad adulta y que se reproducían) que condenaba a la especie a permanecer en niveles de subsistencia. También dice Galor que la agricultura – la de cereales especialmente – nos condenó a sufrir la maldición de Malthus porque el trabajo agrícola no requiere de un capital humano perceptible. Un analfabeto puede cultivar el campo y cuidar del ganado igual de bien que un doctor en física. Los cambios que pusieron en marcha la Revolución Industrial y la transición demográfica (familias de pocos hijos en los que se invierte mucho por sus padres) vino precedida por un abandono masivo de las actividades agrícolas por buena parte de la población de Holanda e Inglaterra (en el siglo XVII, la mitad de la población de esos dos países ya no se dedicaba a la agricultura) y por la Revolución científica del siglo XVI y sobre todo XVII, más la extensión de la alfabetización consecuencia de la Reforma Luterana y, después, de la demanda creciente de capital humano conforme la industria y los servicios representaban una parte mayor de la Economía.

Pero, en sentido aparentemente contrario, no es posible la industrialización sin una revolución agrícola que aumente la productividad de ésta. Pues bien, en el trabajo del que extracto unos párrafos a continuación, se examina de qué modo la diversidad en la producción agrícola en una zona geográfica medida por la variedad de productos que se cultivan y optimización del ‘surtido’ favoreció el desarrollo industrial. Utiliza datos previos a la industrialización de los EE.UU (pre 1860) y posteriores

Estas son las conclusiones:

la diversidad agrícola temprana tuvo efectos positivos y persistentes en el desarrollo de los condados estadounidenses. Mi estrategia de identificación se basa en medidas climáticas de rendimientos potenciales específicos de los cultivos, que utilizo para construir un índice de diversidad agrícola potencial. Utilizando este índice… resulta que un aumento de 1 desviación estándar en la diversidad agrícola de 1860 condujo a aumentos en los niveles de densidad de población y renta per cápita del año 2000 de alrededor del 73% y el 6%, respectivamente. Los efectos positivos de la diversidad agrícola temprana surgieron durante la Segunda Revolución Industrial. La diversidad agrícola impulsó el proceso de cambio estructural.

… los efectos positivos de la diversidad agrícola se explican por la presencia de complementariedades y desbordamientos (spill over) intersectoriales…

La intuición es que, cuanto más variado sea el tipo de producción agrícola de una zona, más posibilidad tienen los agricultores de aprender técnicas y adquirir conocimientos que pueden ser utilizados provechosamente en actividades industriales

Los productos agrícolas requieren diferentes habilidades y tecnologías en relación con su producción, almacenamiento, envasado, comercialización y transporte. Además, diversos productos agrícolas se conectan con actividades manufactureras diferentes, que a su vez requerían diferentes tecnologías y habilidades, y tenían una variedad de otros vínculos. Así, directa e indirectamente, la diversidad agrícola puede haber aumentado la diversidad local de productos, ideas y habilidades. A su vez, esta diversidad puede haber favorecido el cambio tecnológico y la formación de competencias debido a la presencia de complementariedades y efectos indirectos intersectoriales

Y resulta que puede demostrarse que

la diversidad agrícola temprana condujo a mayores niveles de diversificación industrial, a mayor número de patentes y empleo en nuevas ocupaciones. Además, en consonancia con una implicación adicional del modelo, la diversidad agrícola afectó positivamente a los porcentajes de trabajadores industriales empleados en sectores intensivos en conocimientos y habilidades.

Fiszbein, Martin. 2022. "Agricultural Diversity, Structural Change, and Long-Run Development: Evidence from the United States." American Economic Journal: Macroeconomics, 14 (2): 1-43.

Razonabilidad y proporcionalidad

De lo que dice en este trabajo el profesor Craig, encuentro especialmente valioso – digamos que ha despertado más mi interés – lo siguiente:

1. El estándar de revisión judicial de lo que hace otro poder público no es único. Hay, por lo menos, tres: el de la ‘corrección’, que se aplica a la interpretación de la ley por la Administración (¿y también a la ‘interpretación’ de la Constitución por el legislador?); el de la ‘razonabilidad’, que se aplica a las decisiones administrativas discrecionales y el de la proporcionalidad, que se aplica a las que restringen derechos fundamentales.

2. En la aplicación de cada uno de esos estándares, el juez ha de tener en cuenta las ‘constricciones’ constitucionales, institucionales y epistémicas, las cuales pueden influir en el resultado del control

(Supongamos) que “el Estado A utiliza sólo el estándar de la razonabilidad y opta por un estándar diferente de revisión para las decisiones restrictivas de derechos y para las demás porque cree que está normativamente justificado hacerlo y lo expresa distinguiendo entre “razonabilidad” simple y “razonabilidad manifiesta”… . El Estado B utiliza un test de proporcionalidad. Igual que A, opta por un estándar de revisión diferente para los casos relativos a derechos individuales y para los demás, porque cree que está normativamente justificado. Y expresa esta valoración normativa a través de un test que exige una desproporcionalidad manifiesta en la decisión de la Administración que no se refiere a derechos individuales. ¿La opción del Estado A no se no problemática, pero la del Estado B si?

Consideremos el Derecho de la UE… Es generalmente aceptado que el tribunal debe decidir en última instancia si la decisión impugnada es desproporcionada. Se acepta que debe considerar las razones y las pruebas subyacentes. Los tribunales de la UE lo hacen de manera estructurada y sistemática. Sin embargo, para los casos en los que la Administración tiene discrecionalidad, esto se produce en el marco de la desproporcionalidad manifiesta, que expresa el juicio normativo de que es el estándar adecuado para tales casos…  la jurisprudencia muestra claramente que existe una variación del control de la proporcionalidad dentro de la jurisprudencia (relativa a derechos fundamentales) como ejemplifican las diferentes pruebas aplicadas en los casos de discriminación. El estándar de control se modera aún más en su aplicación por la deferencia concedida por motivos epistémicos, constitucionales e institucionales.

Craig, Paul P., Varying Intensity of Judicial Review: A Conceptual Analysis, March 25, 2022

“Los acuerdos sociales integran o modifican el contenido del negocio constitutivo de la sociedad”

 

Cuál sea el fin común y como se ha de actuar para realizarlo viene establecido por los socios. ¿Cómo? Sobre todo a través del contrato constitutivo de la sociedad, que vincula a los sujetos entre los cuales se ha estipulado y a aquellos que, más tarde, a través de la adquisición de acciones, se adhieren a él.

Pero la sociedad está destinada a durar en el tiempo, y su actuación se debe adecuar a circunstancias variables del mercado y la tecnología: es imposible para los socios detallar desde el principio las normas específicas que regulan la actividad de la sociedad. Por esa razón, el acto constitutivo no puede agotar la disciplina social, y se limita a dictar algunas normas generales que constituyen los principios directivos dentro de cuyo ámbito se debe proceder en el futuro”

(esto no es muy preciso. Los estatutos no recogen las ‘normas generales’ sino que diseñan el modo de tomar decisiones, esto es, dictan reglas organizativas que establecen por quién y cómo se tomarán las decisiones en cada momento necesarias., v., aquí).

“eso requiere de una integración del contrato de sociedad y con tal finalidad se establece el procedimiento de la adopción de acuerdos por la junta de socios”, lo que incluye también, la propia modificación del contrato de sociedad cuando las circunstancias así lo exijan a través del mismo procedimiento: la adopción de acuerdos por la junta de socios. Trimarchi considera tal función de los acuerdos sociales como una “determinación del objeto” del contrato de sociedad

Pietro Trimarchi, Invalidita’ delle deliberazioni di assemblea di società per azioni, Milán, 1958, pp 14-15

Más barbaridades cortesía de Parcent: Aun en el supuesto de otorgamiento de escritura pública, el certificado de los acuerdos que se elevan a público debe ser objeto de legitimación notarial de firmas

Otra muestra más de la ideología hipotecarista que asola nuestro Registro Mercantil. Es la RDGSJFP de 9 de marzo de 2022

El debate planteado en este expediente se circunscribe exclusivamente, en relación con las escrituras de elevación a público de acuerdos sociales, al requisito de legitimación notarial de las firmas con las que las personas titulares de los cargos correspondientes suscriban las certificaciones de acuerdos sociales que se incorporen.

El recurso ha de ser desestimado por razones análogas a las que se plasmaron en la Resolución de 11 de marzo de 2005, conectadas con la misión de seguridad del tráfico que el Registro Mercantil está llamado a cumplir, y que se reproducen a continuación:

«Si la documentación de los acuerdos sociales es generalmente privada y a la inscripción registral de esos mismos acuerdos le anuda el legislador determinados efectos jurídicos, singularmente la presunción de su existencia y validez (cfr. artículo 20 del Código de comercio),

Esto no es verdad. El artículo 20 del Código de Comercio dice que el contenido del Registro se presume exacto y válido. Esto significa, simplemente, que se presume que coincide el contenido del registro con la realidad extrarregistral. Es un efecto de cualquier registro (incluso de registros puramente privados como el libro registro de acciones nominativas). si es obligatoria la inscripción, los que inscriben deben poder beneficiarse de ella no teniendo que probar, con los documentos originales, el contenido de los acuerdos que han sido inscritos.

lógico es que se establezcan o exijan cautelas que brinden garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos, incluso en el supuesto de que para su acceso al Registro sea precisa su previa elevación a públicos.

Esto puede aceptarse pero no es palabra de Dios. Sencillamente porque siempre pueden imaginarse un nivel de garantía mayor. Pero nada es gratis y exigir pruebas de que los acuerdos que se llevan a inscripción fueron los efectivamente adoptados por los órganos sociales simplemente para que puedan ser inscritos puede ser muy ineficiente, y ser preferible dejar en manos de los interesados la defensa de sus derechos a través del sistema judicial.

Esas cautelas se traducen, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a públicos y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas.

¿Por qué esa delimitación del círculo de personas legitimadas para acreditar la existencia de los acuerdos sociales y documentarlos en una escritura pública es necesaria de modo específico? ¿Por qué no se puede hacer coincidir con las personas de los administradores de la persona jurídica que figuren inscritos? Es evidente que reduciría los costes de gestión de la inscripción de los acuerdos de los órganos de las personas jurídicas.

No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción (cfr. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil).

Obsérvese la complicación que supone la inscripción de los acuerdos sociales en el Registro Mercantil y recuérdese lo que se ha dicho sobre que nada es gratis. Añádase ahora que las garantías ex ante constituyen una estrategia regulatoria especialmente costosa porque, para asegurar la regularidad de los acuerdos, se imponen medidas que, para una buena parte de los mismos, son desproporcionadas sin beneficio para nadie. Son tres los pasos que ha de dar una persona jurídica para ver inscritos en el Registro Mercantil los acuerdos de sus órganos sociales:

• adoptar el acuerdo (por el órgano competente) y hacerlo cumpliendo todos los requisitos legales y estatutarios sobre la reunión del órgano y la adopción de acuerdos porque en la desaforada aplicación ‘hipotecarista’ del Registro mercantil, el control de legalidad del registrador ex art. 18 C de c incluye comprobar la regularidad de los acuerdos sociales, hasta el punto ridículo, por ejemplo, de que el registrador ha de asegurarse que se adoptó el acuerdo con las mayorías estatutarias o que se cumplieron los requisitos estatutarios de convocatoria. Que el registrador no sea un juez y, por tanto, que su interpretación de las normas legales o estatutarias carezca de la legitimidad que tienen los jueces no parece importarle un bledo a nuestra doctrina registral.

• exteriorización de esa voluntadpor el o los individuos (a modo de un nuntius) legitimados para ello, o sea, que se reserva a individuos determinados (menoscabando así la aplicación de la norma legal sobre competencias y facultades de los administradores sociales) la acreditación de la “existencia y contenido” del acuerdo.

• documentación de los acuerdos en escritura pública.

Y esta burocracia más propia del imperio Ming que de una Economía desarrollada es inevitable:

Y si bien puede perfectamente coincidir una misma persona en todos o alguno de los tres escalones, también pueden ser distintas en cada uno de ellos.

Pero nunca es bastante:

Pues bien, de poco serviría ese mecanismo de seguridad si no fuera acompañado de otro que diera certidumbre a que la persona legitimada para exteriorizar la voluntad social es realmente la que lo hace, y ese mecanismo es la legitimación de su firma.

En el siglo XXI, seguimos considerando que, o se usan mecanismos de prueba del siglo XIX, o los particulares se ven privados del acceso a un registro público e impedidos de cumplir con las cargas que el legislador les impone.

Y finaliza la DG sorprendiéndose – en 2005 – de que el art. 107 RRM no contenga referencia alguna a la necesidad de legitimar las firmas de esos nuntii de la voluntad de la persona jurídica. Dice el art. 107 RRM

1. La elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial.

2. En la escritura de elevación a público del acuerdo social deberán consignarse todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de aquél. En su caso, el Notario testimoniará en la escritura el anuncio de convocatoria publicado o protocolizará testimonio notarial del mismo.

Obsérvese que el texto reglamentario ha podido, muy bien, considerar que, dado que se trataría de una falsedad en documento mercantil sancionado penalmente (y probablemente supondría la comisión de otros delitos), la transcripción del acta por el notario es suficiente garantía a los efectos de estar razonablemente seguros de que se adoptó el acuerdo social con ese contenido y, por tanto, que puede prescindirse de la intervención de nuntius alguno (el notario ve el acta o el libro de actas) y de asegurarse que el nuntius es el nuntius.

Pero eso no arredra a la doctrina registral. Es más, tan obediente como es, en otras ocasiones, en esta, a la DG le parece que el gobierno se equivocó al redactar así el art. 107 RRM y que no quería eliminar el requisito de la legitimación de firmas cuando se incluyen en la escritura los acuerdos sociales inscribibles extractándolos del acta o del libro de actas. Observen la desfachatez de la DG:

Es ciertamente curioso que el artículo 107 del mismo Reglamento al regular los documentos que pueden servir de base para elevar a públicos los acuerdos sociales, y dejando a un lado por obvio el supuesto de acta notarial de junta, no haya previsto de forma expresa la legitimación de las firmas de quienes los expidan o autoricen. Pese a ello, y por las razones apuntadas, parece una exigencia inexcusable, tanto por el indicado efecto de la publicidad registral del acuerdo una vez se inscriba, como por respeto a la función de la escritura pública que, en otro caso, avalaría tan sólo la existencia de una declaración sobre la existencia y contenido de una voluntad social hecha por persona que no es la llamada a exteriorizarla, sino tan sólo a darle una vestidura pública, dando autenticidad tan solo a esa declaración que por sí sola carecería de efectos jurídicos como voluntad de la sociedad».

Es pasmoso. ¿Quién ha autorizado a la Directora General a decir estas cosas? ¿Se ha convertido en un legislador que puede overrule el tenor de una norma reglamentaria sobre la base de su – errónea como hemos visto – interpretación de otra norma legal?

Se podría entender tal nivel de garantía en la inscripción de un derecho real – con eficacia erga omnes – en el Registro de la Propiedad porque así lo exige la protección de los terceros que van a tener que pasar por la titularidad del derecho real que publique el Registro, de cuya publicación pueden no tener noticia ni incentivos para averiguarla. Pero no se entiende en absoluto cargar a las personas jurídicas con estas obligaciones burocráticas para la inscripción de contratos o actos o negocios jurídicos de carácter obligatorio, que sólo vinculan a los miembros de la persona jurídica pero nunca, en ningún caso, a terceros ajenos a ella para quienes el contrato de sociedad y los acuerdos sociales adoptados en el seno de sus órganos son res inter alios acta y no dejan de serlo porque se inscriban en un Registro público.

Por qué en Mercadona sólo tienes su marca (blanca) y las dos marcas líderes

 

Nikita Basarev 

En muchos mercados, las empresas ofrecen productos diferenciados y compiten en precios. Los consumidores pueden no disponer de toda la información sobre los atributos de los productos antes de tomar su decisión de compra y la eficiencia del mercado depende de la cantidad de información que los consumidores posean sobre los productos. Si la información disponible es escasa, los consumidores no pueden comparar los productos eficazmente y considerarán que unos son sustitutivos próximos de los otros. Esto llevará a las empresas a competir ferozmente en precio, pero puede llevar a que los consumidores acaben comprando un producto que no se adapta a sus preferencias completamente. Cuando se dispone de más información sobre los productos, la elección del producto por el consumidor es más ajustada a las preferencias de éste, pero las empresas gozan de mayor poder de mercado y establecen precios más altos.

Para la empresa, lo óptimo es provocar que los consumidores perciban su producto como ampliamente diferente del producto del competidor. De esa forma, el consumidor no los verá como idénticos y, por tanto, estará más dispuesto a pagar un precio más elevado por aquél de los dos productos que mejor se ajuste a sus preferencias. Esta estrategia maximiza el bienestar total en cuanto que permite a los consumidores comprar su producto preferido: “En particular, la política del "producto estrella", que sólo informa a los consumidores de su mejor opción, puede ser a veces óptima para las empresas”.

Para el consumidor, sin embargo, la política óptima es la de “amortiguar la diferenciación” entre los dos productos. De esta forma, se aumenta el número de consumidores marginales y se reducen los precios: “sin embargo, este precio bajo sólo puede conseguirse aceptando un cierto grado de desajuste” entre las características del producto y las preferencias de los consumidores, por lo que “una política de comercialización así no maximiza el bienestar total”. Y “una política ‘de los dos mejores’  que informa a los consumidores de sus dos mejores productos (pero sin clasificarlos), puede estar cerca de ser óptima para los consumidores”

Armstrong, Mark, and Jidong Zhou. 2022 Consumer Information and the Limits to Competition." American Economic Review, 112 (2): 534-77.

Una doctrina atroz de la DGSJFP que esperemos que los tribunales de justicia cambien rápidamente

Es la Resolución de 7 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

Primera barbaridad: la DGSJFP no entiende cuál es la función de las previsiones estatutarias sobre cómo se ha de notificar a los socios la convocatoria de una junta

Según doctrina reiterada de esta Dirección General, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta general de socios dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015, 25 de abril de 2016, 17 y 25 de octubre de 2018 y 2, 9 y 31 de enero, 28 de febrero, 2, 3 y 4 de octubre y 6 de noviembre de 2019), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral. Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013)

Estos requisitos tienen una función puramente instrumental. A saber, que los socios se dan por enterados de que se va a celebrar una junta y cuál es el orden del día. La buena fe obliga a los socios, como contratantes, a actuar para facilitar el cumplimiento de las normas sobre convocatoria.

Segunda barbaridad

… Cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de carta certificada con aviso de recibo determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación (vid., por todas, las Resoluciones de 31 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2013 y 21 de octubre de 2015). Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. Y pueden tener interés en introducir en los estatutos, con base en el principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), cláusulas que establezcan sistemas de convocatoria que no sólo permitan asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio sino que además exijan determinados requisitos de fehaciencia de la comunicación de la convocatoria y de la recepción de la misma por los socios (vid. la Resolución de 20 de diciembre de 2017).

La DG ha de entender que las sociedades son contratos. No son órganos administrativos ni tribunales de justicia. Y que las reuniones de socios para adoptar acuerdos son actos de ejecución de los correspondientes contratos de sociedad. Por tanto, no pueden interpretarse y aplicarse las cláusulas estatutarias correspondientes como si estuviéramos ante un procedimiento penal en el que las garantías de defensa del que puede ser condenado a una pena de cárcel han de ser estrictamente observadas. Son relaciones entre particulares.

Tercera barbaridad. ¡un burofax para convocar a los socios, en una sociedad de tres o cuatro socios! y ojo, sólo de Correos. Porque como se trata de inscribir en el Registro Mercantil, en lugar de poner en el impugnante de los acuerdos la carga de impugnarlos y demostrar que la sociedad no le convocó a la junta, la DG prefiere hacer cargar a los dos millones de sociedades españolas con la carga de cumplir una onerosa carga en la convocatoria de la junta si quiere que se inscriban los acuerdos en el Registro Mercantil imponiendo así un coste enorme y absurdo al funcionamiento de las sociedades de capital en nuestro país. Observen la peregrina argumentación de la DG

Pero, además, para que pueda admitirse la remisión por burofax con certificación del acuse de recibo es imprescindible que el operador postal sea la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.», y así lo ha entendido esta Dirección General en Resoluciones de 2 de enero y 6 de noviembre de 2019 y 15 de junio de 2020.

… en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, se deberá hacer constar la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o persona que pueda hacerse cargo de la notificación. También deberá firmar el aviso de recibo y hacer constar su identificación el empleado del operador postal. Del mismo modo, el artículo 42 prescribe las formalidades por observar en el segundo intento de entrega cuando el primero resulta infructuoso. Debe tenerse en cuenta que se trata de una actuación en un ámbito incardinable en el derecho privado; y en el seno del procedimiento registral, que tiene unas singularidades legalmente reconocidas, pues tanto éste, como la actuación notarial, han de desenvolverse con parámetros distintos a los de los tribunales a la hora de la apreciación y valoración de los elementos probatorios que en su caso puedan aportarse en el seno de un proceso con contradicción.

Y es que notarios y registradores carecen del «imperium» (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) que es inherente a la jurisdicción, lo que sin duda incide muy especialmente a la hora de valorar la prueba de la actuación de un operador postal distinto del universal; valoración que, al margen del proceso, quedará sujeta a las normas del derecho privado en cuanto a la eficacia y validez probatoria de la documentación generada una vez cursada la pretendida notificación, y que en los campos notarial y registral necesita sin duda el plus que proporciona la fehaciencia (en este caso legalmente reconocida). Únicamente el operador postal universal goza de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (y, por ende, también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos; y, como se ha expresado anteriormente, esta fehaciencia es cosa distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se torna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto registradores como notarios (de ahí, por ejemplo, la remisión que realiza el artículo 202 del Reglamento Notarial al citado Real Decreto de 1999), pues resulta necesaria para que, sin necesidad de pruebas complementarias, la declaración del notificador baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de una determinada notificación o de una determinada comunicación.

Cuarta barbaridad:

En el presente caso el liquidador manifiesta en la escritura que la junta general fue convocada, de acuerdo con los estatutos sociales, «por medio de comunicación individual y escrita remitida a cada socio» y que fue realizada «a través de comunicación certificada con acuse de recibo»; y el recurrente sostiene que la remisión de la convocatoria por correo electrónico con intervención de un tercero de confianza cumple con la exigencia estatutaria según la cual las juntas generales deben ser convocadas «mediante correo electrónico o carta certificada con acuse de recibo».

Una persona normal entendería que si los estatutos dicen “correo electrónico” o “carta certificada con acuse de recibo”, el acuse de recibo va referido exclusivamente al caso de que se utilice la carta certificada porque un acuse de recibo de un correo electrónico es un absurdo lógico. Pues no:

De una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de esta cláusula estatutaria, se desprende inequívocamente que al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice «con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta certificada remitida por correo sino también para el envío mediante correo electrónico como forma de observar lo establecido en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios

esto es otra barbaridad, porque el acuse de recibo no asegura la recepción. Asegura la prueba de que se ha recibido la comunicación, que es distinto.

Cabe recordar que este Centro Directivo ha admitido el sistema de convocatoria mediante correo electrónico si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío –como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, u otros medios que permitan obtener prueba de la remisión, y recepción de la comunicación–; vid. Resoluciones de Resolución de 28 de octubre de 2014 y 13 de enero de 2015).

Aquí hay dos barbaridades. La primera es que no ‘toca’ a la DG admitir o no admitir sistemas de convocatoria. Y que “la solicitud de confirmación de lectura” equivalga al acuse de recibo es sorprendente. Lo que equivaldrá al acuse de recibo es que, efectivamente, el destinatario de un correo electrónico conteste confirmando que ha leído el correo; no que el correo se envíe con solicitud de confirmación.

… debe concluirse que no se cumple lo dispuesto en los estatutos, toda vez que el certificado por tercero de confianza que se ha incorporado en la escritura calificada para acreditar notificación de la convocatoria de la junta a los socios, además de carecer de fehaciencia en los datos que en el mismo se reflejan, no contiene los relativos a los socios, ni la prueba fehaciente de su recepción, sino que incluye datos correspondientes al emisor y receptor de una comunicación que nada tienen que ver con la sociedad de cuya junta general se trata, pues ninguno de ellos coincide con los de los socios que –como titulares de la cuota de liquidación– figuran en la certificación de los acuerdos.

Además, lo único que resulta acreditado en el acta presentada a calificación es que el notario ha recibido un correo electrónico remitido a través del sistema y servicio prestado por el indicado tercero de confianza, y dicho notario, como destinatario del correo, así lo confirma, pero no queda acreditado que la comunicación de la convocatoria haya llegado a conocimiento del socio –con los correspondientes datos de identificación que debía ser destinatario de la notificación. Por ello, la escritura calificada no contiene todos los datos necesarios para que el registrador pueda comprobar que el medio privado de comunicación empleado se ajusta a la forma que para la convocatoria de la junta general establecen los estatutos sociales.

Es todo surrealista. Al final, no es que se hubiera comunicado a los socios la celebración de la reunión por una vía distinta a la prevista en los estatutos. Es que no se comunicó a los socios sino a alguien que no sabemos quién es. ¿De verdad cree la DG que el liquidador se va al notario y aporta las comunicaciones que acreditan que ha enviado la convocatoria de la reunión a unos destinatarios distintos de los socios? ¿Qué sentido tiene que el Registrador compruebe esos extremos? Los socios, si es que no han sido debidamente convocados, no ven perjudicados sus derechos porque se haya procedido a la inscripción de los acuerdos.

Solicitud de concurso y cambio de COMI

IgnacioKlindworth

Por Mercedes Agreda

Sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2022 (asunto C‑723/20)

Galapagos era una sociedad holding con domicilio social en Luxemburgo. En junio de 2019, trasladó su administración central a Reino Unido. El 22 de agosto de 2019, sus administradores solicitaron a la High Court of Justice (England and Wales) la apertura de un procedimiento de insolvencia. Al día siguiente, a instancia de un grupo de acreedores pignoraticios, estos administradores fueron cesados y sustituidos por un nuevo administrador. Este nuevo administrador estableció una oficina en Düsseldorf (Alemania) para Galapagos y, antes de que el tribunal inglés se hubiera pronunciado, presentó otra solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia ante el Tribunal de lo Civil y Penal de dicha ciudad alemana.

El Tribunal alemán se declaró competente,  al considerar que Galapagos tenía su centro de intereses principales en Düsseldorf en el momento en que se presentó esta solicitud. La cuestión llegó al Tribunal Supremo alemán, ante el recurso interpuesto por una filial y acreedora de Galapagos, que cuestionaba la competencia de los tribunales alemanes.

El Tribunal Supremo alemán planteó cuestión prejudicial ante el TJUE, que ha sido resuelta así:

• El tribunal del Estado miembro en cuyo territorio se encuentra el centro de intereses principales (COMI) del deudor en el momento en que este presenta la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia sigue siendo competente para incoar dicho procedimiento cuando el deudor traslada el COMI al territorio de otro Estado miembro después de haber presentado tal solicitud, pero antes de la apertura del procedimiento. El TJUE recuerda que el Reglamento 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia tiene como objetivo evitar que las partes del procedimiento encuentren incentivos para transferir bienes o litigios de un Estado miembro a otro, en busca de una posición jurídica más favorable, objetivo que no se alcanzaría si el deudor pudiera trasladar su COMI a otro Estado miembro en el período comprendido entre la presentación de la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia y el momento en el que se dicta la resolución de apertura del procedimiento.
• Esta competencia es exclusiva y, en consecuencia, cuando posteriormente se presenta una solicitud con el mismo objeto ante un tribunal de otro Estado miembro, este no puede, en principio, declararse competente para incoar tal procedimiento mientras el primer tribunal no se haya pronunciado y haya declinado su competencia.
• En cuanto a la aplicación del Reglamento 2015/848 a Reino Unido, el TJUE recuerda que, según el art. 67.3 c) del Acuerdo de Retirada, ello solo es posible si el procedimiento principal se inicia antes de que finalice el período transitorio previsto en el art. 126 del Acuerdo de Retirada (31 de diciembre de 2020): “En consecuencia, de constatarse en el caso de autos, que, en la fecha de expiración de ese período transitorio, la High Court no se había pronunciado aún sobre la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia principal, de ello resultaría que el Reglamento 2015/848 no exigiría ya que, a raíz de dicha solicitud, un tribunal de un Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de intereses principales de Galapagos se abstuviera de declararse competente a efectos de la apertura de tal procedimiento.”

Los Juzgados de lo Mercantil rechazan la subrogación automática del ICO y el reconocimiento de un crédito a su favor en el concurso del deudor, si no se ha producido la ejecución del aval y el pago del ICO

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de A Coruña, número 57/2022, de 7 de marzo de 2022.

En el marco del concurso de una sociedad que había recibido financiación avalada por el ICO en virtud de la Línea de Avales Covid-19, el Juzgado deniega el reconocimiento de un crédito a favor del ICO.

El ICO reclamaba que se reconociera a su favor un crédito ordinario por el importe equivalente al 80% de la financiación (que era la parte que estaba garantizada con el aval del ICO), subrogándose en la posición de la entidad financiera. Cabe destacar que no se había producido todavía el pago del ICO por la ejecución del aval. El ICO argumentaba que la Resolución de 12 de mayo de 2021 que publica el Acuerdo del Consejo de Ministros que, entre otras cosas, desarrolla el régimen de cobranza de los avales ejecutados, establece lo siguiente:

“El auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval, producirá la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en las operaciones de financiación de los avales gestionados por ICO por cuenta del mismo, otorgados al amparo de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio por la parte del principal avalado, sin perjuicio del mantenimiento de todas las obligaciones que correspondan a las entidades financieras.”

El Juzgado desestima la solicitud del ICO, argumentando que el art. 263 TRLC (que regula los créditos garantizados con un patrimonio adicional) establece que solo es posible la subrogación en el caso de pago por parte del fiador y que, por jerarquía  normativa, este artículo debe prevalecer frente al Acuerdo del Consejo de Ministros. Concluye, por tanto, que procede reconocer la totalidad del crédito a favor del banco que otorgó el préstamo (CaixaBank).

Esta sentencia se remite a otra sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Barcelona de 14 de enero de 2022, que llegó a una solución similar en un caso en el que el aval del ICO tampoco había sido ejecutado. En este caso, el Juzgado de Barcelona reconoció el crédito del ICO como crédito contingente sin cuantía propia (por estar sometido a la condición suspensiva consistente en el pago o impago por parte del deudor llegado el vencimiento del préstamo), hasta que el aval se ejecutase, en cuyo caso se transformaría en crédito ordinario.

Un Juzgado rechaza aplicar medidas cautelares en aplicación de la doctrina rebus sic stantibus ante el incumplimiento de un acuerdo de refinanciación homologado

Por Mercedes Agreda

Es el Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Oviedo, de 17 de noviembre de 2021

No he tenido acceso al Auto

En 2017 se suscribió un acuerdo de refinanciación entre las sociedades del Grupo Isastur y determinadas entidades financieras, que fue homologado por el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo e impuesto a cuatro entidades financieras disidentes.

Posteriormente, ante los impagos por parte de las sociedades deudoras, las entidades financieras interrumpieron el acceso a las líneas de circulante y avales que habían sido novadas en virtud del acuerdo de refinanciación, de acuerdo con la cláusula contractual según la cual “para la ‘disposición’ se exige que las acreditadas se encuentren al corriente de todas sus obligaciones de pago”.

Frente a ello, las deudoras interpusieron demanda de medidas cautelares contra las entidades financieras, solicitando: (i) que se les permitiera el acceso a las líneas de circulante y avales pese a estar en mora; (ii) la devolución de los saldos compensados por retrasos en el pago de deudas financieras desde el inicio de la pandemia por COVID-19 hasta la actualidad; (iii) que se ordenara a las entidades que se abstuvieran de compensar los importes debidos con saldos positivos en las cuentas de las sociedades, en aplicación de lo pactado en el acuerdo de refinanciación; y (iv) la prohibición de realizar cualquier interferencia que limitara la disposición de circulante por las sociedades del grupo.

Las deudoras alegaban que tales medidas eran instrumentales de una posterior demanda principal que iba a interponerse en la que se solicitaría la modificación del acuerdo homologado al amparo de la cláusula rebus sic stantibus, solicitando, entre otros, la revisión del saldo debido a los bancos para que asumieran parte de los efectos adversos derivados de la pandemia, con quitas de entre 18 y más de 22 millones de euros; la declaración de que la negativa a permitir la disposición del circulante era contraria al contrato; y la declaración de iliquidez de la deuda por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

El Juzgado desestima la solicitud cautelar por ausencia de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris).

En primer lugar, argumenta el Juzgado que las deudoras no pretenden solo conservar los efectos de una futura demanda, sino anticiparlos, lo que no corresponde en el ámbito cautelar.

En segundo lugar, recuerda que la rebus constituye un mecanismo excepcional y subsidiario, que rige solo a falta de previsión legal o contractual. Sin embargo, ya existen remedios legales para los problemas de liquidez de los empresarios: los préstamos ICO y la modificación de los acuerdos de refinanciación homologados (art. 5 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre). En relación al último, señala que si el legislador ha previsto la posibilidad de solicitar la novación del acuerdo de refinanciación sin aplicación del límite temporal de un año desde la primera solicitud de homologación dispuesto en el art. 617 TRLC,

“carece de sentido que se recurra, per saltum, a una modificación por el solo imperio judicial, no negociada, a la que muestran su frontal oposición todas las entidades, que no están dispuestas a asumir más riesgo del ya asumido”.

Finalmente, argumenta que lo que se solicita tampoco sería posible en el marco de un preconcurso (arts. 583 y ss. TRLC) y muy difícilmente en un concurso, pues para mantener la vigencia del contrato de refinanciación se exigiría que fuera previsible el pago del posible crédito contra la masa. Concluye el Juzgado que concluye que

“lo que pretenden las acreditadas es mutilar la parte del contrato (aquella prevista expresamente para frenar el incremento del riesgo cuando hay impagos previos) de tal modo que siga vigente en lo que les beneficia, transformándolo en una petición libérrima y temporalmente indefinida de circulante y avales, sin aportar ninguna garantía alternativa, ni real, ni personal, que compense a los bancos el mayor riesgo asumido y anunciándoles, a mayores, el sacrificio de una quita”.

En un procedimiento de ejecución, la emisión de la certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de la anotación preventiva de embargo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 28 de febrero de 2022

La DGSJFP cambia en esta resolución su doctrina en relación con la caducidad de la anotación preventiva de embargo cuando, antes de la caducidad, se ha emitido certificación de cargas. Hasta ahora, había considerado que la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal no suponían la prórroga de la anotación preventiva de embargo y que, por tanto, en aplicación del art. 86 LH, si habían transcurrido cuatro años sin que se hubiera solicitado la prórroga, la anotación preventiva de embargo había caducado (ver Resolución de la DGRN de 9 de abril de 2018).

No obstante, la sentencia de Pleno del TS de 4 de mayo de 2021 concluyó que, en un procedimiento de ejecución, la emisión de la certificación de cargas (con la consiguiente nota marginal) impide la caducidad de la anotación preventiva de embargo y la cancelación del asiento, constituyendo una prórroga temporal de la anotación preventiva de embargo de cuatro años a contar desde la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la preceptiva nota marginal.

La DGSJFP asume en esta resolución la doctrina del TS, en el sentido de que la solicitud de certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de cuatro años de la anotación preventiva de embargo, a contar desde el momento de la emisión de la certificación y la extensión de la preceptiva nota marginal, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución. Por tanto, mientras no haya transcurrido este plazo, si se presenta en el Registro de la Propiedad el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, resultará procedente la inscripción y la cancelación de cargas solicitada, dejando únicamente a salvo las eventuales inscripciones de derechos adquiridos después de que en el Registro ya no constara la anotación de embargo por haberse cancelado el asiento.