DEL BLOG FREAKONOMICS, SOBRE LA FINANCIACION DE LA UNIVERSIDAD

Daniel Hammermesh escribió

Some Italian professors told me about one of the most bizarre incentive systems in the world. The amount of fees that an Italian university can charge to students is linked to the amount of support the university receives from the national government.

Sounds sensible, right? After all, public universities in the U.S. typically try to make up lost state revenue by increasing student fees to maintain budget stability. In Italy, though, the linkage is positive: when the national government cuts back support, the universities must also cut their fees. In a time of budget cutbacks, like right now, this creates a double whammy on university finances (and the opposite in good times).

What a crazy system; and what a good way to build instability into an operation — higher education — that needs stability to function well.

Pregunta: ¿y si el Estado diera libertad a cada universidad pública para fijar sus tasas como tenga por conveniente sin que la financiación pública influyera en las mismas? ¿qué harían nuestras Universidades si tuvieran plena libertad para gastar como quisieran los mayores ingresos derivados de tasas más elevadas?

DOS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE RESPONSABILIDAD DE AUDITORES

En la primera, (STS 9-X-2008), el TS estima el recurso de casación dirigido contra la sentencia que, revocando la de instancia apreció que el auditor demandado debía haber detectado las importantes irregularidades en que había incurrido la sociedad auditada. Señala la Sala que en nuestro vigente ordenamiento, son beneficiarios de la protección que ofrecen las normas reguladoras de la auditoría no sólo la sociedad auditada, sino también los terceros que se relacionen con ella, por ello los auditores, obligados a llevar a cabo su trabajo con la diligencia debida, son responsables de los perjuicios financieros que hayan causado por negligencia, no sólo frente a quienes a ellos estén vinculados por la relación contractual en cuyo funcionamiento se produjo el deficiente cumplimiento de la prestación de auditoría, sino tam-bién frente a los terceros que se relacionen con la sociedad auditada. Sin embargo, en el caso de autos, comportamientos ajenos al del auditor, llevan a concluir que la imputación objetiva o causalidad jurídica se ha llevado en la sentencia recurrida demasiado lejos, dadas las circunstancias, al considerar a los demandados en su condición de vigilantes o garantes últimos de la transparencia de la información económico-contable de la empresa auditada, como causantes del resultado perjudicial para los actores. El TS declara inexistente imputación objetiva o causalidad jurídica entre el deficiente cumplimiento por el auditor de la obligación de detectar errores y fraudes y el daño patrimonial sufrido por los inversores demandantes, máxime cuando a tales daños concurrieron comportamientos ajenos al auditor, a saber el de la Agencia de Valores y la CNMV.

En la segunda, (STS 14-X-2008), el TS afirma que procede imputarles objetivamente el daño que los demandantes sufrieron El TS estima el recurso de casación dirigido contra la sentencia que, revocando la de instancia, absolvió a los demandados -sociedad auditora, socio y compañía aseguradora- dejando sin efecto la pretensión deducida en la demanda por los socios, adjudicatarios de viviendas promocionadas, dirigida a obtener una indemnización por los perjuicios que habían sufrido como consecuencia de la paralización de las obras por grave crisis económica de la cooperativa, declarada en suspensión de pagos, y de una gestión irregular de los fondos que habían aportado para la adquisición de las fincas. Frente a la posición de la sentencia recurrida que considera que fue la gestión de los rectores de la sociedad cooperativa la causa adecuada de la suspensión de pagos de la misma y, por ello, de la paralización de las obras de construcción de las viviendas, el TS señala que no hay duda de que la actividad de los auditores, como garantía de la veracidad de las cuentas auditadas importaba a la otra parte del contrato de audito-ría y a las personas en ella integradas como socios y tenía, además, un indudable interés general. En este supuesto, a diferencia de la STS de 9-10-08 se dan los supuestos para que exista responsabilidad del auditor: negligencia profesional, existencia de daño y relación directa entre negligencia y daño

¿SE PUEDE SUPRIMIR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?

En una entrada anterior de este blog, recogíamos una sentencia del Tribunal Supremo que parecía entender que si los estatutos de una sociedad anónima reconocen a los accionistas un derecho de adquisición preferente en caso de que cualquiera de ellos desee transmitir inter vivos sus acciones, hay que considerar que esa regla estatutaria atribuye un derecho individual a los accionistas que es resistente a la mayoría (v., la entrada del sábado 29 de marzo de 2008 ¿ELIMINAR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?) . Pues bien, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 10-VII-2007, es de opinión diferente aunque, lamentablemente, no explica qué razones le llevan a ser de esta opinión. Dice la Audiencia que "esta Sala, sin desconocer la opinión minoritaria de un autorizado sector doctrinal que califica los derechos de adquisición preferente como derechos indisponibles por naturaleza, estima que, de conformidad con la legislación vigente, debe aplicarse la doctrina mayoritaria, recogida en la STS de 14 de diciembre de 1992 , que establece como facultad soberana de la junta general de una sociedad anónima, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios de la modificación de estatutos sociales, el privar a los socios de su derecho de adquisición preferente establecido en los estatutos sociales".

PROPUESTA DE REGLAMENTO DE SOCIEDAD PRIVADA EUROPEA

La Comisión Europea publicó antes del verano la Propuesta para un Reglamento del Consejo para regular la Sociedad Privada Europea, una suerte de SL europea de régimen muy flexible . Aspectos interesantes:

1. Se puede constituir una SPE a partir de una SL nacional por vía de transformación, por lo que si la SPE ofrece grandes ventajas en términos de costes de "gestión", podría provocar que muchas SL nacionales se transformaran en SPE.

2. No a la doctrina de la sede real: La SPE puede tener su sede efectiva en un país comunitario y estar inscrita en el Registro Mercantil de otro Estado (lo que puede ser relevante si los costes de inscripción son muy diferentes). Art. 7 "An SPE shall not be under any obligation to have its central administration or principal place of business in the Member State in which it has its registered office".

3. No al doble control notarial y registral: Según el art. 10.4 de la Propuesta, sólo puede imponerse uno de estos controles en la inscripción, bien el control por parte de una autoridad administrativa o judicial "of the legality of the documents and particulars" de la SPE, bien "the certification of the documents and particulars" de la SPE. "Founders must not be required to satisfy both conditions".

4. No al capital mínimo: La SPE se puede constituir con un euro y se puede aportar cualquier tipo de bien, incluyendo los servicios.

5. La legitimación de los accionistas se organiza a través de un libro-registro de socios ("list of shareholders")

6. Sorprende que se permita modificar los derechos de una clase de acciones si votan a favor la mayoría de los accionistas pertenecientes a esa clase (art. 14.3 mayoría de 2/3) y, sin embargo, se exija el consentimiento de todos los afectados para modificar el régimen de transmisión de las acciones (art. 16.1)

7. Se regula la exclusión de socios estableciendo una suerte de cláusula general de justa causa (el accionista ha causado "serious harm" a la sociedad o "the continuation of the shareholder as a member" es "detriment to its proper operation". La exclusión no es automática. Requiere una decisión judicial que revise la decisión de la junta de socios pero ha de producirse en el plazo de 60 días y ha de decidir, a través de una medida cautelar, qué sucede con los derechos del socio en el interim (art. 17).

8. Se regula la separación de socios en términos simétricos. El socio ha de poder separarse cuando la sociedad se esté gestionando en forma detrimental para sus intereses. Por ejemplo, porque se hayan vendido una parte sustancial de sus activos; porque se traslade la sede a otro país o porque se modifiquen sustancialmente sus actividades o, lo que es significativo, porque la sociedad no reparta beneficios durante tres años estando en condiciones económicas y financieras para hacerlo. A falta de acuerdo sobre el valor de las acciones, debe decidir un experto independiente nombrado, en su caso, por el Juez o por el Registrador Mercantil.

9. La distribución de beneficios es libre sin más límite que el valor del activo en el balance (ha de ser suficiente para cubrir todas las deudas). Los socios pueden añadir un "solvency test" y condicionar el reparto del beneficio a que pueda preverse razonablemente que el reparto no pondrá en riesgo el cumplimiento de sus obligaciones por la sociedad (art. 21)

10. La regulación de la adquisición de acciones propias se asimila al reparto de beneficios: no cabe la suscripción pero para adquirirlas basta con cumplir los requisitos para el reparto de beneficios. Las acciones han de estar completamente desembolsadas y sus derechos se suspenden mientras estén en poder de la sociedad. Sorprende que no se incluya la adquisición de las acciones de la sociedad dominante (art. 23).

11. Y lo propio sucede con la reducción voluntaria de capital. (art. 24), reconociéndose un derecho de oposición a los acreedores pero obligando al acreedor que tema por su crédito a solicitar la suspensión judicial del acuerdo de reducción.

12. La junta de accionistas tiene un papel central y las decisiones más trascendentales se adoptan por mayoría reforzada de 2/3 del capital social. Se reconoce a los accionistas titulares del 5 % el derecho a someter asuntos al voto de los accionistas y a que se designe un experto independiente - por el Juez o el registrador mercantil - para que determine si se ha producido un "serious breach of law or of the articles of association". No está claro qué ha de investigar este experto. Está claro que se refiere, por ejemplo, a un auditor. Pero ¿puede ser también un abogado? Np parece que se pretenda sustituir a la impugnación de acuerdos sociales.

13. En relación con los administradores, se les prohíbe incurrir en conflicto de interés, se prevé la existencia de responsabilidad frente a la sociedad de los administradores y se remite al derecho nacional para su regulación (art. 31). Lo propio se hace respecto de las transacciones vinculadas (related party transactions).

LAS NORMAS IMPERATIVAS DE LA LEY DEL CONTRATO DE AGENCIA NO SE APLICAN A LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

En esta tendencia – no extender la regulación del contrato de agencia a los contratos de distribución de forma imperativa – destaca la STS 9-VII-2008 que dice que son válidas las cláusulas que prevén la terminación ad nutum de los contratos de duración indefinida “cumpliendo el plazo de preaviso estipulado y sin derecho a indemnización alguna para ninguna de ellas por el solo hecho de la extinción". La sentencia

(i) descarta que una cláusula de ese tipo exija al denunciante del contrato expresar en el preaviso la causa de la denuncia, "ya que de exigirse la expresión de una causa la facultad de extinguir el contrato dejaría de ser tal, es decir de libre ejercicio, para pasar a convertirse en algo similar o equivalente a la resolución por incumplimiento del contrato” (en el caso, el preaviso era de 7 días, el contrato, de duración indefinida y había durado 2 años);

(ii) afirma que no procede la aplicación analógica a las relaciones entre empresarios del control del contenido de las condiciones generales prevista para los contratos con consumidores (“la sentencia impugnada, dando por sentado sin fundamento alguno que los contratos de adhesión, incluso celebrados entre comerciantes profesionales conocedores del sector, permiten por sí solos prescindir de parte de su contenido en beneficio de la parte menos potente económicamente”).

(iii) rechaza que un plazo de preaviso de siete días sea abusivo y,

(iv) afirma que no puede concederse una indemnización no prevista en el contrato en un contrato de distribución apelando a la ley de contrato de agencia porque “más que inspirarse en los criterios de la Ley reguladora del Contrato de Agencia, ha extendido la imperatividad de sus preceptos, establecida en el art. 3.1 , a un contrato de subdistribución , vulnerando así la jurisprudencia de esta Sala que para los contratos de distribución y subdistribución establece, como criterio prevalerte de decisión, el respeto a lo libremente pactado por las partes”.

PRESENTACION SOBRE LOS DERECHOS DEL FÚTBOL

STS15-VII-2008: APLICACION DEL ART. 1170 CC

De acuerdo con el art. 1170 II CC, la acción causal permanece en suspenso si se han emitido letras, de modo que, por ejemplo, el vendedor no puede exigir al comprador el pago del precio sobre la base del contrato de compraventa si no entrega las letras emitidas por el vendedor para efectuar dicho pago (excepción de entrega de la letra). Pues bien, el Tribunal Supremo, en la sentencia que referimos consideró inaplicable al caso el art. 1170 II a la vista de las circunstancias. Eran estas que se había producido efectivamente una compraventa de una finca con el precio aplazado y el vendedor resolvió por falta de pago de parte de dicho precio ex art. 1504 CC. El comprador se defendió alegando que el vendedor no presentó al cobro las letras de cambio, por lo que no procedía la resolución. El Tribunal Supremo afirma, en primer lugar, que las letras no circularon, es decir, que fueron emitidas por el vendedor y aceptadas por el comprador pero no cedidas ni endosadas y sin que tampoco figurase avalista alguno. Además, el comprador actuó en contra de las exigencias de la buena fe porque cuando el vendedor le requirió notarialmente para que pagase, el comprador no alegó la excepción de entrega de las letras, sino que intentó hacer pagos parciales que fueron rechazados por el comprador.

SENTENCIA TS 10-X-2008: APLICA EL 6.3 CC A LOS PRESTAMOS A LOS JUGADORES EN LOS CASINOS: SON NULOS Y EL JUGADOR NO HA DE DEVOLVERLOS

Es un caso bastante típico: un jugador recibe habitualmente crédito en el casino que frecuenta. Firma cheques o pagarés que, normalmente, rescataba y, por tanto, no se hacían efectivos. En determinado momento, deja de hacerlo y el Casino, tras esperar a la prescripción de su propia infracción administrativa por haber prestado dinero a los clientes, presenta la demanda correspondiente.

"la sentencia de primera instancia ya declaró que la entrega de fichas para jugar en el casino a cambio de cheques o pagarés cumplía la función típica del préstamo en la medida en que tales fichas representaban dinero y se entregaron contra una mera orden de pago cual era el pagaré, de suerte que debía rechazarse la calificación de compraventa porque lo adquirido no era una cosa sino un signo representativo de dinero. Por tanto, sigue alegando el recurrente, se infringió la prohibición de otorgar préstamos a los jugadores o apostantes en los lugares de juego, contenida en el citado art. 10 del Decreto de 1977 , y deben estudiarse tanto las consecuencias de dicha infracción como la existencia, inexistencia o ineficacia del préstamo por falta de alguno de los requisitos esenciales para su validez. A continuación se subraya que el casino "infringió deliberadamente la prohibición de conceder préstamo a su jugador" y, además, que "se ha cuidado mucho en formular la demanda una vez transcurrido el plazo de prescripción para la incoación de cualquier expediente administrativo y de la imposición de las sanciones administrativas, haciendo pues imposible la aplicación del régimen sancionador dispuesto en el propio Decreto de 11 de marzo de 1977 , de lo que necesariamente hemos de concluir en que el único efecto posible para no dejar impune tal contravención, es que se dicte una sentencia por la que se declare la NULIDAD DE PLENO DERECHO de tal contrato de préstamo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 6.3º

El Casino alega "que la norma prohibitiva citada por el recurrente no tiene rango legal sino reglamentario y, en segundo lugar, que la cuestión planteada en el motivo ya fue tratada yresuelta, en sentido contrario a lo que pretende el recurrente, por las sentencias de esta Sala de 30 deenero de 1995 y 23 de febrero de 1988 ".

En las dos Sentencias citadas, el Tribunal Supremo había negado que estos préstamos tuvieran causa ilícita o torpe y había aceptado su validez. Ahora cambia de opinión y lo hace expresamente.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que comentamos repasa su jurisprudencia sobre la validez de los contratos que infringen una norma administrativa (venta de viviendas de protección oficial a un precio superior al autorizado, o de una norma reguladora de las cooperativas... Lo cierto es que esta jurisprudencia era poco respetuosa con la integridad de las normas prohibitivas. En estos casos, garantizar la finalidad que llevó al legislador a dictar la norma exige declarar la nulidad del negocio jurídico que lo infringe porque es necesario para proporcionar a los particulares los incentivos adecuados para cumplir la norma. En esta sentencia, el Tribunal Supremo analiza en detalle la finalidad de la norma prohibitiva:

Del régimen administrativo del juego que se acaba de exponer se infiere una estrecha vinculación entre la prohibición de préstamos o créditos a los jugadores por parte de las empresas explotadoras de los casinos o su personal y el régimen del Código Civil sobre los juegos de suerte, envite oazar. Cualquiera que sea el juicio moral que hoy merezcan tales juegos, lo cierto es que, jurídicamente, el ordenamiento sigue contemplándolos como un peligro potencial para las personas y el patrimonio de losjugadores y sus familias, algo que resulta notorio por demás desde la caracterización clínica de la ludopatía.De ahí que en la prohibición de préstamos, que por la finalidad de la norma debe entenderse comprensiva también de la prohibición de créditos, quepa advertir sin especial dificultad la voluntad de la ley de evitar que el jugador arriesgue más dinero del que pensaba cuando entró en el casino; de impedir, en suma, que por el afán de recuperar lo perdido el jugador sea fácilmente inducido en el propio local a seguir jugando y con ello, muy probablemente, a perder aún más dinero en provecho de quien se lo presta".

La falta de acción del Casino para reclamar el dinero prestado - dice el Tribunal Supremo - se puede fundar en dos razonamientos:

Sobre tal cuestión caben dos vías que se traducen en una misma solución, consistente en que la empresa explotadora del casino no tendrá derecho a exigir al jugador lo que éste perdió jugando o apostando a crédito o con dinero prestado. La primera vía que permite llegar técnicamente a esta solución está constituida por los arts. 1798 y 1799 del Código Civil en relación con sus arts. 1800 y 1801 , porque el juego en el casino habría dejado de ser lícito o no prohibido a partir del momento en que se prestó dinero al jugador y, en consecuencia, la empresa explotadora del casino carecerá de acción, conforme al art. 1798 , para reclamar lo ganado en el juego; y la segunda vía por la que también se llega a idéntica solución se encuentra en el art. 1306 del mismo Cuerpo legal, ya que el préstamo o crédito a una persona para jugar, concedido por la empresa titular del casino o sus directivos o empleados, no constituye delito pero sí introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe que impide al prestamista, ganador a su vez en el juego, reclamar la devolución del dinero que prestó para jugar".

¿ELIMINAR UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE POR MAYORÍA?

Los hechos de la STS 16-II-2007 eran los siguientes:

"La actora, "Estampaciones Mayo, S.A." era titular del 25,1% de las acciones de "Lunke Navarra, S.A." en el momento de celebración de la Junta que se impugna. La sociedad tenía tres accionistas. Dos de ellos reunían el 96% del capital. La Junta fue convocada con carácter de Extraordinaria en el periódico "Egin" y en el Boletín Oficial el Registro Mercantil para tratar tres puntos del Orden del Día : (1º) Designación de Presidente y Secretario de la Junta; (2º) Modificación de los Estatutos Sociales, con los siguientes fines: (a) Dejar libertad a los socios para transmisión de acciones; y, en consecuencia, supresión del último inciso del primer párrafo del artículo 6º ; dar nueva redacción al artículo 7º y suprimir en su integridad el artículo 8º ; (b) Por conveniencia, modificar el artículo 21 referido al ejercicio social; (3º) Aprobación del Acta de la Junta. "Estampaciones Mayo SA" pide la nulidad de la Junta. Alega que se publicó la convocatoria en un periódico que no era de los de mayor difusión, lo que se acepta por el JPI pero se rechaza por la Audiencia y que la eliminación de la restricción a la transmisibilidad de las acciones - el derecho de adquisición preferente - era nulo. El Tribunal Supremo aborda, en primer lugar, una cuestión procesal (el JPI no había examinado esta cuestión porque había acogido la primera alegación de la demandante y, por tanto, había declarado la nulidad de la Junta y de todos los acuerdos adoptados y la AP no había entrado en la cuestión).

El Tribunal Supremo concluye que la modificación estatuaria consistente en eliminar un derecho de adquisición preferente era nula. Pero no porque se hubiera adoptado por mayoría sino porque el informe de los administradores era insuficiente. Dice el Tribunal Supremo: ..." y consiste en el Informe de los Administradores sobre la modificación de los Estatutos, que exige el artículo 144.1.a) LSA y obra en Autos, a los folios 127 y 128, documento 4 de los unidos a la contestación a la demanda, bajo la rúbrica "Informe del Consejo de Administración de "Lunke Navarra S.A." justificativo de la modificación de Estatutos sociales". El referido Informe trata de justificar, en primer lugar, la modificación estatutaria relativa a la supresión de las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones. A este efecto, señala dos argumentos: (a) Que se intenta conseguir una mayor agilidad en el tráfico jurídico y económico mercantil " que una sociedad como la actual está reclamando para entidades como la presente"; (b) Que "no es perjudicial a ningún accionista ni lesiona de forma directa ni indirecta los derechos de tales accionistas". A continuación, se entra en las modificaciones a realizar en el primer párrafo del artículo 6º, en la supresión del 8º y en la modificación del 7º. En segundo lugar, se refiere a la modificación del artículo 21 de los Estatutos para que el ejercicio social comience el 1 de octubre y finalice el 30 de septiembre. A cuyo efecto se limita a decir que la reforma se justifica porque "es conveniente para la sociedad y para los accionistas tal modificación, a la vez que no supone ningún perjuicio para ningún accionista ni lesiona sus derechos". La jurisprudencia (Sentencia de 29 de junio de 1995 , entre otras) y la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994, 7 de marzo de 1997, 3 de abril de 1997, entre otras) han puesto de relieve que la imperativa exigencia del informe justificativo de la propuesta de modificación de los Estatutos, al que se refiere el artículo 144.1.a) LSA , es una manifestación del derecho de información del accionista del artículo 48.2.d) LSA , que ha sido reforzado o "robustecido" en la Reforma que condujo al vigente Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Coincide en esta opinión un amplio y autorizado sector de la doctrina, y de consuno se entiende en la interpretación usual que el Informe de los administradores se exige preceptivamente, como presupuesto de validez del acuerdo (Sentencias de 9 de diciembre de 1999, 13 de febrero y 20 de septiembre de 2006 , y las que allí se citan, resolución de 9 de enero de 1998, además de las anteriormente señaladas). La ley no determina el contenido, ni siquiera exige que tal Informe sea "detallado", a diferencia de lo que se preceptúa en los supuestos de fusión (artículo 237 ) y de escisión (artículo 254 ), pero es forzoso coincidir con las opiniones que señalan que el Informe no puede ser genérico o abstracto y que es necesario exponer las razones concretas de las propuestas que no sean meramente formales y justificar clara y concretamente las razones del cambio, ofreciendo explicaciones suficientes para orientar la decisión que se ha de traducir en el voto. No se cumplen, en el caso, las condiciones mínimas para dar validez y eficacia al Informe de los administradores sobre la propuesta, que se despacha no sólo con brevedad inusitada, sino que es inexpresivo absolutamente y no se refiere a las concretas razones de la modificación, con lo que no ha podido contribuir a orientar la decisión ni el voto, y viene a promover una elección arbitraria, por inmotivada, de la mayoría"

Y después de esta "doctrina general", el Tribunal Supremo da las verdaderas razones por las que anula el acuerdo:

"Lo que es especialmente exigible cuando la propuesta consiste en eliminar la restricción a la libre transmisibilidad de las acciones vigente en una sociedad de tres socios, en la que solo se había transmitido una acción durante la vida social hasta el momento, pues ello implica una alteración sustancial del derecho del socio que en el futuro se verá privado de un derecho de adquisición preferente sin más justificación que el peso de la mayoría..."

La duda es si no hubiera quedado mejor resuelta la cuestión - en el mismo sentido - prescindiendo de afirmaciones de carácter general acerca de la necesidad de que la mayoría motive las modificaciones estatutarias para que éstas sean válidas (y lo haga en el informe que prevé el art. 144 LSA) y afirmando, como también hace la sentencia, que una modificación estatutaria que priva a los socios de un derecho individual (como ocurre con las cláusulas que reconocen un derecho de adquisición preferente a los socios cuando cualquiera de los demás desea vender sus acciones) ha de contar con el consentimiento de todos los socios beneficiarios del derecho de adquisición preferente que se suprime.

SENTENCIA SOBRE PACTOS PARASOCIALES

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2007 (Westlaw A C 2007/1158). La sociedad tiene originalmente un socio único que llega a un acuerdo con otros cuatro por el cual éstos van a invertir en la sociedad mediante aumentos de capital que, al final dejarían la sociedad 50-50 (50 el primitivo socio y 50 entre los otros cuatro). Acuerdan en el pacto parasocial que la“entrada” de estos cuatro en la sociedad se hará a base de varios aumentos de capital que suscribirán pero se les reconoce desde ya el volumen de derechos de voto que tendrían al final del proceso, esto es, el 50 %. El acuerdo comienza a ejecutarse y se hace un aumento pero se pelean los socios. El siguiente aumento no se lleva a cabo y el socio primitivo denuncia el acuerdo. Se celebra una junta y los nuevos socios pretenden ejercer su derecho de voto de acuerdo con el pacto (o sea 50 %). La AP dice que la cláusula del pacto parasocial no es válida y que su alegación es inaceptable.

Léala para la clase sobre pactos parasociales

MODIFICACION DEL ARTÍCULO 15 LSA: SOCIEDAD EN FORMACIÓN

Antes decía el apartado 15.2 de la Ley de Sociedades Anónimas que

" por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los adminsitradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubiesen obligado a aportar"

Ahora dice

... No obstante, si la fecha de comienzo de las operaciones sociales coincide con la de otorgamiento de la escritura fundacional, y salvo que los estatutos sociales o la escritura dispongan otra cosa, se entenderá que los administradores ya quedan facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderán la sociedad en formación y los socios en los términos que se han indicado.

Esta modificación es obra de la Ley 56/2007 de medidas de impulso de la sociedad de la información (que incluye, además, la creación de una bolsa de denominaciones sociales y un modelo de "estatutos orientativos" para la sociedad limitada que, aprobados por el ministro de justicia, aceleran la inscripción en el Registro mercantil de la SL - 48 horas tiene el registrador - si los particulares los copian en lugar de elaborarlos por su cuenta).

Es evidente que el que ha redactado esta Ley no entendía el tenor del derogado art. 15.2 LSA. Porque la justificación que se da para su modificación "facultar a los administradores, desde el otorgamiento de la escritura fundacional, para el desarrollo del objeto social y para la realización de toda clase de actos y contratos relacionados con el mismo" es una tontería. Con la redacción previgente los administradores podían iniciar el desarrollo del objeto social desde el otorgamiento de la escritura. Lo que la Ley exigía - con buen criterio - es que lo hicieran con el consentimiento de todos los socios, esto es, que los socios en la escritura fundacional autorizaran a los administradores a iniciar el desarrollo del objeto social. Por eso se refería el antiguo art. 15.2 LSA a los actos "realizados por los administradores dentro de las facultades que les confieren la escritura para la fase anterior a la inscripción" y a los actos realizados por personas "a tal fin designadas por todos los socios". Por tanto, lo primero que hay que decir de la reforma es que era innecesaria para el objetivo pretendido. Pero, además, es una reforma inculta. Porque ahora dice que el régimen de responsabilidad de los socios de la sociedad en formación (con el Derecho derogado los socios no respondían de las deudas de la sociedad en formación) se vuelve algo más dudoso porque el Legislador dice que los socios responderán... en los términos que se han indicado" y lo curioso es que no se han indicado en qué terminos responden los socios. El párrafo primero - que no se ha modificado - no se refiere a la responsabilidad de los socios, sino a la responsabilidad de los actuantes, esto es, de las personas que llevan a cabo actos por cuenta de la sociedad. En fin, ¡esta manía de tocar las Leyes de Derecho Privado!

OPRESIÓN DE LA MINORÍA EN UNA SOCIEDAD CERRADA

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia 13-VII-2007, Westlaw JUR 2007/291796. Dice la sentencia que "es de ver que el supuesto planteado revela la realidad que la doctrina y la jurisprudencia anglosajona y norteamericana y, en menor medida, el derecho alemán, contemplan como de opresión de las minorías en el ámbito de las sociedades cerradas. Pues bien, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos y Gran Bretaña, donde jurisprudencia y doctrina han elaborado el concepto de opresión de la minoría con la finalidad de permitir al socio la recuperación del valor de su inversión en los supuestos de comportamientos de la mayoría tachados como intolerables, ni nuestro derecho legislado ni la jurisprudencia y doctrina internas, a salvo algún atisbo aislado, tratan esta problemática. Ni laLey 2/1995, de 23 de marzo, ni la vigenteLey de Sociedades Anónimas de 1989 regulan tal problemática, aportando solución a dicha situación.

Cuatro rasgos caracterizan a las sociedades cerradas, a saber: 1.- Las decisiones en el seno de la sociedad se adoptan por mayoría y no por unanimidad. Así, resulta relativamente fácil conformar grupos de control estables, dándose lugar a la dinámica de mayorías y minorías. 2.- Generalmente los socios -y sus unidades familiares- viven directa o indirectamente de la sociedad, bien por la vía de la percepción de dividendos, bien a través de la percepción de retribuciones como empleados o aun como administradores de la sociedad. 3.- El mercado para la eventual transmisión onerosa de las participaciones sociales es muy angosto, lo que hace muy dificultosa la eventual desinversión por parte del socio minoritario (y descontento de la situación). 4.- Las sociedades limitadas conforman el tipo social lógico para las sociedades cerradas, y como es sabido, en tal tipo social ninguno de los socios puede por sí mismo impetrar la disolución de la sociedad (cfr.articulo 104 LSRL). Todo ello hace que la posición del socio minoritario resulte muy vulnerable a la actitud “opresora” de la mayoría.

La doctrina anglosajona ha elaborado la tipología de conductas reputadas como opresoras, que podemos resumir en los siguientes asertos: En primer lugar, aquellas actuaciones de la mayoría tendentes a limitar los ingresos de los socios minoritarios (vgr., no distribución sistemática de dividendos, reducción del numero de administradores con exclusión de los socios minoritarios del órgano de administración, despido de los socios minoritarios empleados de la sociedad). En segundo lugar, todas aquellas conductas dirigidas a apropiarse -siquiera sea a medio plazo- de los activos sociales y de las oportunidades de negocio de la sociedad (tunneling o siphoning). Finalmente, puede contemplarse un tercer tipo de prácticas opresivas, consistente en la puesta en práctica de mecanismos dirigidos a privar a los minoritarios de sus derechos políticos y/o económicos (vgr., negación sistemática del derecho de información).

En nuestro Derecho, como se ha dicho más arriba, no existe una regulación especifica que configure cuál sea la respuesta debida por el Ordenamiento a la apreciación de tal proceder. Pero ello no implica, es claro, que se haya apreciado tal (cfr.Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de septiembre de 1997, Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de febrero de 2001, y Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005); y el mecanismo utilizado por nuestra jurisprudencia ha sido la vía de la indemnización por acción individual de responsabilidad. Tal no ataja la problemática ciertamente, porque la conformación personal y la titularidad del capital social hace permanecer -de modo endémico- la situación de tensión mayoría-minoría y precisamente la situación de opresión que se ha analizado. Así las cosas, el mecanismo se revela precisamente hábil ante la ausencia de mecanismo expresos en nuestra legislación que prevean, vgr., un eventual derecho de separación del socio minoritario.

Y es que en el caso de autos observamos precisamente varios de los elementos fácticos que hemos enunciado más arriba al tratar la problemática de las sociedades cerradas y la opresión de la minoría en Estados Unidos y Gran Bretaña, resultando acreditado de todo ello que en su día se conforma la sociedad, en la que tiene un papel importante habida cuenta su carácter familiar D.Cornelio; y es lo cierto que además de titular de porcentaje de cierta importancia del capital social, trabajaba como dependiente por cuenta ajena de la sociedad y viene despedido, de modo que amen de dejar de percibir sus haberes pierde asimismo las prestaciones accesorias (vgr., uso de vehículo de alta gama de la titularidad de la sociedad). Al tiempo, la sociedad reparte dividendos aun cuando fuere de manera informal, y sin embargo ahora el acuerdo mayoritario siempre pasa por la aplicación de resultados a la dotación de reservas voluntarias. Así, de la prueba de interrogatorio de parte practicada en la persona de D.Jesús Ángelse deriva (con los efectos prevenidos en elarticulo 316 de la Ley de Enjuiciamientocivil) que no hay reparto de dividendos, y que tanto él como su hijo son dependientes de la sociedad y perciben los correspondientes haberes en tal calidad, amen de disponer de vehículo de empresa.

La actuación positiva del núcleo mayoritario de la sociedad aparece palmaria, en orden a los parámetros más arriba enunciados, la consiguiente merma de ingresos en la unidad familiar del actor es rotunda a partir de tal devenir de acontecimientos y la relación causa-efecto es igualmente clara.

Ahora bien, debemos considerar la inhabilidad de la acción de impugnación de acuerdos que ha venido deducida y ello por cuanto ciertamente no puede reputarse, sin mas que resulte contraria al interés social la dotación de reservas, por más que, ciertamente, tal devenir se observa viene a perjudicar radicalmente la posición del socio minoritario aquí actor. Pero recuérdese la no coincidencia (en sinonimia) de los conceptos de interés social y de interés de los socios, y solo el perjuicio de aquel justifica en este orden de cosas la acción de que se trata. Estamos ante un supuesto, ciertamente, de opresión de las minorías en sociedades cerradas, y como se ha dicho más arriba, ante la falta de regulación positiva expresa, la solución en el ámbito de nuestro Derecho pasa por el ejercicio de acción diversa.

Por todas las consideraciones expuestas, debe desestimarse la demanda inicial rectora de las presentes actuaciones, no habiendo lugar a la nulidad de los acuerdos sociales impugnados.

Comentarios

1. ¿Habría estimado el Magistrado una demanda por "opresión de la minoría" dirigida contra ¿los administradores sociales en forma de acción individual de responsabilidad? ¿contra los socios mayoritarios? ¿es un problema insoluble que no exista un cauce procesal específico para el ejercicio de este tipo de acciones

2. ¿Tendría don Cornelio un derecho de separación "por justo motivo"? v., al respecto J. ALFARO, Conflictos intrasocietarios (Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada), disponible en

http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDerechoMercantil/Investigación/Trabajos%20y%20WP/Trabajos%20y%20Working%20Papers/jaar%20-%20conflictossoc.pdf y J. ALFARO "Los problemas contractuales de las sociedades cerradas" http://www.indret.com/pdf/308_es.pdf

EXCLUSION DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE: EL PROCEDIMIENTO ANTE EL TJCE CONTRA ESPAÑA

En SSRN (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1079949) se ha publicado el artículo de Kristoffel Grechenig "Discriminating Shareholders through the Exclusion of Pre-emption Rights? – The European Infringement Proceeding against Spain (C-338/06) –" en el que el autor concluye que

The only allegation that would appear to have some merit is the potential wealth transfer from existing shareholders to new shareholders in the case of a low price for newly issued shares when pre-emption rights are excluded. The fact that Spain uses general clauses does not seem to violate European law, most importantly, because the very Directive uses a general clause to prevent a dilution of shareholdings. Moreover, there is a variety of countries
that allows share issues below value when pre-emption rights are excluded. According to the Commission’s standard, the action would have to be brought against all those countries. Whether discounts that are tolerated in Spain are justified, is once more an empirical question, where one has to know whether the companies’ wealth is increased or decreased, on average.
This should be true, even if Spain uses larger discounts than the average country. If prices below value were used to increase the company’s wealth, there would be no genuine reason for convicting Spain. If, however, discounts were used for other reasons, as implied in the action brought by the European Commission, the European Court of Justice would have good
reasons to hold Spain liable for an infringement of European law.

Compárese con Juan Luis Iglesias/Cándido Paz-Ares "Obligaciones convertibles y exclusión del derecho de suscripción preferente" disponible http://www.indret.com/pdf/418_es.pdf

COMENTARIOS BREVES

1. La Comisión Europea tiene muy poca razón. La única que tiene es el desafortunado tenor literal del art. 159 LSA cuando parece permitir a las sociedades cotizadas españolas emitir nuevas acciones a cualquier precio siempre que sea superior al valor "neto patrimonial" (art. 159.1. Pero este precepto ha de interpretarse en el sentido de que no libera a los administradores de la obligación que les impone la letra b del propio art. 159.1 b) de "justificar detalladamente el tipo de emisión de las acciones" de manera que, en las sociedades cotizadas, el tipo de emisión, en el caso de que se excluya el derecho de suscripción preferente tiene dos límites: uno estricto o rígido (valor neto patrimonial) y uno flexible ("tipo justificado" que se corresponde con el valor razonable de la letra c).

2. Que los obligacionistas convertibles tengan derecho de suscripción preferente en las nuevas emisiones de acciones se corresponde con el hecho de que, de acuerdo con el art. 293 LSA, los accionistas tienen derecho de suscripción preferente en las emisiones de obligaciones convertibles

3. El problema de expropiación de los antiguos accionistas se puede plantea solo cuando las nuevas acciones se entreguen a una parte relacionada con los administradores o con los accionistas significativos.

YA ESTA COLGADO EN INDRET EL TRABAJO DEL PROFESOR PAZ-ARES SOBRE LA RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS

Se encuentra ya disponible en internet el trabajo del Prof. Paz-Ares titulado "El enigma de la retribución de los consejeros ejecutivos" http://www.indret.com/pdf/522_es.pdf
En este trabajo, el profesor Paz-Ares sostiene que "con arreglo al art. 130 LSA, la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Dentro de dicho marco estatutario, la determinación del importe concreto o límite corresponde a la junta general. Cuando la administración de la sociedad se organiza como consejo, el ámbito de aplicación de aquella norma y de la competencia de la junta, son más limitados de lo que a primera vista parece. Contrariamente a la opinión más generalizada, debe entenderse que queda fuera de él la remuneración de las funciones ejecutivas que el consejo pueda encomendar a algunos consejeros. La competencia para retribuir a los consejeros ejecutivos corresponde, de acuerdo con el sentido del art. 141 LSA, al consejo de administración".

VALIDEZ DE CLAUSULA ESTATUTARIA DE NOMBRAMIENTO

Cláusula de elección de los miembros del consejo de administración

En los estatutos de una SA se incluye la siguiente cláusula

“el consejo de administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y un máximo de seis miembros. Los consejeros serán nombrados por la Junta General de la sociedad, a cuyo efecto se establece que las acciones número una al diez mil elegirán uno o dos miembros del Consejo, según que éste tenga tres o seis miembros; las acciones número diez mil uno al veinte mil elegirán igualmente uno o dos miembros del Consejo de Administración, según que éste tenga tres o seis miembros; y las acciones veinte mil uno a treinta mil elegirán uno o dos miembros de dicho Consejo, en idénticos casos a los anteriores”

Alguno de los socios presenta una demanda solicitando la nulidad de esta cláusula estatutaria. El Juez de Primera Instancia, la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo consideraron unánimemente que la cláusula estatutaria era nula. Los argumentos aducidos para defender la validez de la cláusula fueron los siguientes (resumidos por el TS)

“… el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 10 LSA, la licitud de un sistema de proporcionalidad que derogue a favor de las minorías el principio mayoritario presente en los artículos 93 y 123 de la misma ley, la posibilidad de establecer un procedimiento de representación proporcional distinto (del contenido en el art. 137 LSA) siempre que se respeten los derechos de las minorías, el origen voluntario de la de la agrupación constituida en los estatutos, las vías abiertas a nuevas agrupaciones por ejemplo de dos tercios de las acciones para nombrar a dos tercios de los consejeros, el carácter más "estético" que legal del razonamiento del tribunal sentenciador sobre la cristalización de las agrupaciones resultante de la disposición controvertida, la asunción voluntaria del sistema por los nuevos socios que adquieran acciones sabiendo que la decisión por mayoría no es un principio de esta concreta sociedad anónima y, en fin, que la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1998 favorece el mantenimiento de la disposición estatutaria controvertida porque esta última contempla tres diferentes grupos de acciones y es la posibilidad de tales grupos lo que dicha sentencia considera esencial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18-III-1998, por su parte, había dicho

SEXTO.- En primer lugar, pues, los motivos primero, segundo y cuarto. El artículo XX de los antiguos Estatutos decía: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 71 de la Ley de Sociedades Anónimas. En caso de no efectuarse tal agrupación, se nombrarán la mitad de los componentes del Consejo por las acciones de la serie "A" y la otra mitad por las acciones de la serie "B" y cuya elección se hará, por la mayoría de capital dentro de cada una de las mencionadas series de acciones; en la Junta General de 8 de mayo de 1992, punto segundo del orden del día, se la da una nueva redacción y pasa a ser el artículo XVIII: La Junta General, por medio de votación, elegirá a los miembros que han de formar el Consejo de Administración, pudiendo agruparse las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma que determina el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas (adaptado al Art. 137 de la L.S.A). La sentencia de instancia estima que respecto a este concreto acuerdo "no aparece ningún precepto específico que prohíba que la elección de miembros del Consejo se realice por mitades entre los titulares de las distintas series de acciones" por lo que este aspecto modificado no era exigido para la adecuación a la nueva normativa de la L.S.A.

Y la Sentencia de 27 de enero de 2005, considera que el caso es distinto:

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque la citada sentencia de esta Sala (recurso nº 3403/94) examinaba una disposición estatutaria para la elección de los miembros del Consejo de Administración que permitía la agrupación de las acciones para asegurar la representación de las minorías, en la forma determinada por el art. 71 LSA de 1951 , y sólo para el caso de no efectuarse tal agrupación establecía el nombramiento de la mitad de los consejeros por las acciones de la serie A y de la otra mitad por las acciones de la serie B, a diferencia de la disposición estatutaria ahora controvertida, que impone necesariamente, excluyendo por tanto la voluntariedad, una determinada proporción en función de la mera numeración de las acciones; y segunda, porque la petrificación de tal sistema, por más que permita agrupaciones pero siempre a partir de las proporciones prefijadas, debe considerarse contraria al art. 137 en relación con los arts. 93 y 123, todos de la LSA de 1989 , al coartar la libertad de agrupación en la forma y con los efectos que el primer precepto establece, en definitiva al suplantar la voluntariedad por la necesidad.

Temas para discutir

Pondere los argumentos a favor y en contra de admitir la validez de una cláusula como la del punto
¿por qué querrían los socios de una SA incluir una cláusula semejante en los estatutos?
¿qué efectos tendrá la sentencia que comentamos sobre los que, en el futuro, quieran establecer una regulación semejante?
¿qué intereses se protegen prohibiendo una cláusula semejante?
¿se podría modificar una cláusula semejante por mayoría o haría falta la unanimidad?
¿es “bueno” el argumento del TS?

¿coarta la cláusula la libertad de agrupación?



Nulidad de las cláusulas que imponen la unanimidad en el consejo de administración

En el siguiente motivo, el Tribunal Supremo niega la validez de las cláusulas que imponen la unanimidad para la adopción de determinados acuerdos, aparentemente, tanto en el Consejo como en la Junta. El argumento: imponer en los estatutos la unanimidad para la adopción de acuerdos – aunque sea de algunos – en el Consejo de Administración es incompatible

“con el principio mayoritario del artículo 140.1 LSA, fundamentación coincidente a su vez doctrina de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1993 y 25 de abril de 1997, pues amén de ser conceptualmente antitéticas la mayoría, aun reforzada, y la exigencia de unanimidad, apenas cabe discutir que esta última equivale en la práctica a la atribución estatutaria a cualquier miembro del Consejo de un derecho de veto, con el consiguiente impedimento para la formación de cualquier mayoría imaginable, lo cual se compagina difícilmente con la exigencia legal de Consejo de administración cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas (art. 136).

Temas para discutir


¿Por qué querrían los socios imponer la unanimidad?

¿debe considerarse imperativo el principio mayoritario?