MÁS LEYES, MÁS GASTO

Es sabido que, cuando se crea un organismo público, su tendencia más natural, casi como la de los organismos vivos, es la de perpetuarse. El Gobierno ha anunciado que piensa en suprimir organismos públicos - aunque no ha puesto ningún ejemplo - y, por el contrario, cada proyecto de Ley incluye la creación de uno nuevo (he oído que se ha propuesto crear una Agencia de la Propiedad Intelectual). La Ley Audiovisual crea el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (ya hay unos cuantos consejos autonómicos). Y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha salido a la palestra diciendo que no hace falta crearlo. Que ella se puede encargar de las tareas asignadas a este nuevo organismo y que se ahorrarían casi 40 millones de euros anuales. La CMT - salvo por la astracanada de un ex-presidente que se amarró a su sillón para no tener que trasladarse a Barcelona - se ha ganado una cierta reputación como regulador/supervisor independiente. Este tipo de manifestaciones - como las que viene realizando la CNC alertando de las consecuencias para el mantenimiento de la competencia en los mercados de las iniciativas legislativas y reglamentarias - es muy saludable. El Informe argumenta razonablemente sobre la eficiencia de albergar bajo un único organismo las competencias reguladoras y de supervisión en los campos audiovisual y de telecomunicaciones y los costes de todo tipo que significa someter a las empresas a jurisdicciones múltiples.

Una vez más, los políticos tienen una oportunidad de demostrar que les preocupa el gasto público y no colocar a subordinados o amiguetes en puestos pagados con los impuestos.

HASTA EN LOS CHARCOS

Informa Expansión que el Ministerio quiere cambiar la estructura de propiedad y de gobierno de las centrales nucleares. No lo entiendo. Porque no se trata de regular la seguridad de las centrales. Se trata de decir a las eléctricas que organicen el gobierno de las centrales a través de una sociedad anónima en lugar de hacerlo mediante Agrupaciones de Interés Económico (AIE). En la actualidad, las centrales son copropiedad de las compañías eléctricas. En unas, la propiedad es de ENDESA e Iberdrola al 50 %, en otras participan las demás compañías eléctricas y algunas son propiedad exclusiva de Iberdrola o de ENDESA. Para la explotación de las centrales, las eléctricas constituyeron hace años AIE que es una forma muy eficiente de gestionar una empresa que auxilia a sus socios en el desarrollo de su actividad. En el caso, la producción de electricidad se asigna directamente a los co-propietarios de la central y éstos cubren proporcionalmente los gastos de gestión. Dicen los norteamericanos que si algo no está roto, no lo arregles.

THE EU CONSUMER PROTECTION POLICY IS PLAINLY WRONG: A MORE ECONOMIC APPROACH IS NEEDED

He puesto el título en inglés con la esperanza de que Google haga que alguien en Bruselas lea esta entrada. Estuve en un seminario el viernes en el que un eurodiputado y doctor en Derecho expuso hacia dónde va la política de protección de los consumidores de la Unión Europea. Mi impresión es que toda la política de protección de los consumidores en Europa podría suprimirse de un plumazo sin pérdida alguna. El "acervo comunitario" en la materia incluye Directivas de armonización de la legislación nacional en ámbitos como las ventas a distancia, las ventas fuera de establecimiento, el crédito al consumo, las cláusulas abusivas en condiciones generales, la publicidad engañosa y la comparativa y las prácticas comerciales agresivas y las garantías que han de ofrecer los fabricantes. Y poco más.

Acaba de presentarse un informe de la Comisión Europea sobre las compras transfronterizas on line. Los consumidores europeos, al parecer, compran poco on-line y mucho menos a un proveedor situado fuera del país donde residen (¿a alguien le resulta raro?). Y la Comisión pretende utilizar estos datos para justificar la necesidad de armonizar el Derecho de los contratos de los 27 países miembros porque, según ese informe o según los funcionarios europeos, la gente no compra on line a un proveedor extranjero porque teme que el Derecho del país del proveedor no le proteja suficientemente y los proveedores no venden a clientes situados fuera de su país por la fragmentación del Derecho del consumo. Si así fuera, resultaría que los ciudadanos de los países más ricos y con un nivel más elevado de protección de los consumidores comprarían menos a proveedores extranjeros que los de los países más pobres de la Unión y con un nivel de protección de los consumidores más bajos. Pero estoy seguro de que no es el caso. Los suecos o los finlandeses compran más, seguramente, online que los griegos o los portugueses. Y las razones nada tienen que ver con el nivel de protección de los consumidores en su legislación. Por otra parte, el último informe de la CMT sobre comercio electrónico, indica que más de la mitad de las transacciones en las que participa un español, son transfronterizas  (56 %). Cuando se examinan las ramas de actividad con mayor volumen de negocio, aparecen "el marketing directo (8,9%), seguido por los juegos de azar y apuestas (8,5%), el transporte terrestre de viajeros (8,2%), las agencias de viajes y operadores turísticos (7,1%), los teléfonos públicos y tarjetas telefónicas (6,7%) y los servicios legales, contabilidad y gestión (6%). Continuaron la lista los espectáculos artísticos, deportivos y recreativos (5,2%) y el transporte aéreo (4,6%). En último lugar se situaron los electrodomésticos, radio, televisión y sonido y la educación, los dos con un 4,5% del total del volumen de transacciones". ¿coincide este orden con la "seguridad jurídica"? No parece. El comercio electrónico se usa en aquellos ámbitos donde sus ventajas comparativas con la compra en la tienda de calle son mayores.

Es peor. La única justificación para que la UE se meta a regular las relaciones entre consumidores y empresarios es la de garantizar que las ventajas del mercado único se despliegan de modo pleno. Y para eso, es mucho más importante la política de competencia y la aplicación severa de las libertades del Tratado - impidiendo a los Estados establecer restricciones a las libertades - que la política de protección de los consumidores.

Los Estados tienen incentivos para tratar bien a sus ciudadanos como consumidores por lo que no se vé cómo, teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad, es necesaria la intervención del Parlamento o la Comisión Europea. Es más, aquí, como en otras áreas, es mejor dejar a los Estados experimentar  para descubrir las mejores soluciones. Por último, los consumidores de un país pueden preferir cosas distintas a los de otro país (no cobrar por el establecimiento de llamada y pagar por los terminales telefónicos) como cualquiera que se dedica al marketing sabe.

Por otro lado, la armonización positiva como forma de construir el mercado interior ha sido abandonada en muchas otras áreas favoreciéndose, más bien, el reconocimiento mutuo.Y por buenas razones. La principal es que, en contra de lo que dice la Comisión Europea, no es posible armonizar todo el Derecho contractual de los Estados miembros. De manera que armonizar hasta el último detalle el periodo de tiempo para devolver un producto o la garantía contractual no evitará que los fabricantes sigan teniendo que contratar un abogado local para asegurarse de que su oferta cumple con la legislación estatal. O sea, un esfuerzo costosísimo e inútil.

Además, la intervención de las autoridades comunitarias no está basada - como la política de competencia - en un análisis económico de las cuestiones. La regulación se basa, más bien, en la ignorancia.  El Derecho de los contratos es dispositivo/supletorio de los acuerdos contractuales. Pero el Derecho de los consumidores que viene de Europa es predominantemente imperativo. Con consecuencias que pueden ser devastadoras para la innovación en los contratos y en la distribución de bienes y servicios. Por ejemplo, la norma que obliga a todo fabricante a garantizar sus productos por dos años parece hecha a la medida de los fabricantes alemanes e impide que los pobres puedan acceder a muchos productos que, para ser muy baratos, han de ser, necesariamente, de "mala calidad" y no durar dos años. Pero al prohibir estos productos, se está limitando la libertad de elección de los consumidores. No podemos tener, por ejemplo, un reloj que cueste tres euros porque es imposible, a ese coste, que nos garanticen que  durará dos años. O un perfume (porque el aroma desaparece en semanas) etc. Los consumidores tienen derecho a productos de mala calidad. Dicho finamente a elegir la relación calidad - precio que desean. Porque, además, mienten. Miren lo que dijo un Directivo de Mc Donalds

Our customers want mediocre food cheap. Every time we release a higher priced but higher quality product, the people who said they would pay for it... never do.You say you want more fruits, salads, organic, all natural, etc. well then start buying that stuff and stop buying double cheeseburgers. Our best selling stuff is always whatever we can make taste good, at rock bottom prices.We've actually learned not to listen to our customers when it comes to a lot of things. Health nuts won't come into McDonald's to eat even when we give them what they want.

La cosa es peor. En los automóviles, los fabricantes alemanes venían ofreciendo seis meses de garantía. Cuando llegaron a Europa,  para señalizar la calidad de sus coches y atraer clientes, los fabricantes japoneses, empezaron a ofrecer 3 o 5 años de garantía. Es decir, fue la competencia la que mejoró las condiciones contractuales. Si un fabricante español quiere vender on-line a consumidores griegos, adoptará las medidas necesarias para que los griegos confíen en su página web y en que cumplirá el contrato. Amazon, Apple, Iberia o Atrápalo lo han hecho sin que el Derecho de los contratos de los 27 países europeos haya sido un obstáculo. Pero si no quieren hacerlo porque no disponen de la infraestructura para hacer llegar los productos o porque no se fían del sistema judicial o de los bancos de Bulgaria, por ejemplo, pero también porque no han conseguido averiguar si su producto cumple con todas las normas que exigen los búlgaros, no lo harán (¡qué casualidad que "Shoppers in Romania, Bulgaria, Latvia, Belgium and Malta experienced the highest failure rates"! o sea, que sus pedidos son rechazados por los proveedores on-line).  En EE.UU, hay muchísima regulación estatal en ámbitos relacionados con la protección del consumidor y eso no ha impedido que el mercado sea nacional, también on-line y para los consumidores. Son otras las medidas que hay que tomar para asegurar tales resultados.

El razonamiento podría reproducirse con otras Directivas. Pero, aunque las Directivas estén bien orientadas, no evitan el desastre. Por ejemplo, la Directiva sobre cláusulas abusivas (la 13/93) no sometía a control del contenido - con buen criterio - las cláusulas del contrato referida a los elementos esenciales del contrato. España, por un error en la votación parlamentaria, no traspuso esta excepción al control del contenido. Y ahora ha salido una Abogada General opinando que eso no hace a la legislación española contraria a la Directiva porque ésta, siendo una Directiva de mínimos, permite a los Estados "elevar" el grado de protección frente a las cláusulas abusivas. Que sea una locura que los jueces controlen la calidad y los precios de los productos y que esto sea un aspecto esencial del tipo de control de las condiciones generales no parece  pesar en la Opinión de la Abogada General.

La política de protección de los consumidores debería depender de la Comisaria de Competencia. Sólo así nos aseguraríamos su coherencia con las bases fundamentales del Tratado de la Unión Europea: crear un mercado único que funciona competitivamente. Las normas de protección de los consumidores son, a menudo, barreras públicas al funcionamiento competitivo de los mercados. Y no hay mejor protección para los consumidores que los mercados competitivos. Cuando haya un fallo de mercado - que en los mercados de bienes de consumo son muy escasos - seguro que nos ponemos de acuerdo para remediarlo.

Y para hacer todo todavía peor, la calidad de la normativa europea es deleznable en parte, debido a la intervención creciente del Parlamento Europeo en su redacción. Véase la Directiva sobre prácticas comerciales desleales o incorrectas. Se supone que una Directiva debe limitarse a indicar los "fines" que los Estados deben alcanzar con su legislación sobre la materia. Antiguamente, incorporar una Directiva implicaba mejorar la calidad técnica del Derecho nacional. Ahora obliga a destrozar normas de calidad. En este caso, la excelente Ley de Competencia Desleal. Vean las prácticas prohibidas nº  24 y 25

"Crear la impresión de que el consumidor no puede abandonar el local hasta haber perfeccionado el contrato"

"Realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las peticiones de éste de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una obligación contractual".

¿no les suena a delito de allanamiento de morada, coacciones etc?

Redactar un texto para entrar en una buena universidad

En esta entrada de un blog que se llama The Daily Beast, se narra cómo, este año, 10 estudiantes brillantes se disputan cada plaza en las Universidades de la Ivy League en EE.UU. Muchos de ellos han sacado las máximas notas en el bachillerato y en los exámenes de acceso y las plazas se atribuyen, en alguna medida, en función de la calidad e interés de un ensayo o pequeña narración que los que quieren ser admitidos envían a los que se encargan de la selección en cada Universidad. La entrada da consejos sobre cómo redactarlos y lo mejor es que reproduce 10 de estos ensayos de "exito". He leído un par de ellos y son muy buenos. Fue Stigler el que dijo que para hacer una buena Universidad no hacen falta, ni siquiera, buenos profesores. Con profesores mediocres pero alumnos brillantes, basta.

NO HAY COMPETENCIA DESLEAL POR INFRACCIÓN DE NORMAS POR EL HECHO DE QUE EL ESTADO CELEBRE UN CONTRATO PROGRAMA CON UNA EMPRESA PÚBLICA AUNQUE SE INFRINJAN NORMAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2009 se confirman las sentencias de instancia negando a la jurisdicción civil competencia para entender de la posible infracción por el Estado - con beneficio para la Agencia EFE - de las normas sobre contratación pública. La doctrina que podría extraerse es que el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal da para mucho pero no para atribuir a los juzgados y tribunales de la jurisdicción civil la competencia para revisar la legalidad de la actuación administrativa cuando es la mera actuación administrativa - la celebración del contrato programa entre el Estado y EFE - lo que se califica como actuación que distorsiona la competencia y la par conditio de los competidores.

CONTRATO DE AGENCIA: PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES

En la Sentencia de 10 de octubre de 2009, el Tribunal Supremo ha aclarado el

"régimen de prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia, con la excepción de las previstas en el artículo 31 LCA , se contiene, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 12/1.992 , en las reglas del Código de Comercio y, al fin - por ser aplicable el artículo 943 del mismo -, en las del Código Civil... las acciones de reclamación de las retribuciones debidas al agente, como efecto del contrato de agencia, prescriben en el plazo trienal que establece el artículo 1.967 del Código Civil, por ser aplicable su regla 1ª . Por otro lado, la cuestión... sobre cual debe entenderse día inicial del cómputo - ... debería ser decidida mediante la aplicación de la regla contenida en el último párrafo del artículo 1.967 : sentencia de 15 de noviembre de 1.996 -, aunque se entendiera que dejaron de prestarse los respectivos servicios con la extinción de la relación contractual...

PROCURADORES

A pesar de los esfuerzos de Luis Berenguer y la CNC, los procuradores se han salido con la suya y han conseguido que se declaren por ley incompatibles las profesiones de abogado y procurador (es fácil de entender por qué querían tal cosa los procuradores: si fueran profesiones compatibles, los abogados ofrecerían los servicios de "procuraduría" conjuntamente con el asesoramiento y defensa en juicio y el precio conjunto de ambos servicios bajaría por la mayor competencia).

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Lo que los procuradores se llevan de los consumidores es, probablemente, "el chocolate del loro", pero son una parte de esas "bandadas de loros" que en la Economía española "comen mucho chocolate" (Lluch). Lo terrible es que, según cuenta Berenguer, la enmienda ha sido aceptada por todos los grupos políticos. Un caso más claro de rent seeking y de captura de los políticos por determinado sector es difícil de encontrar. Pero lo más intolerable es que el Presidente del Senado

"Javier Rojo, afirmó que los procuradores son una figura imprescindible en nuestro sistema judicial, como así se ha corroborado con la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil que entra en vigor hoy".

Propongo que enviemos al Sr. Presidente del Senado, correctos correos electrónicos manifestando nuestra pesadumbre como consumidores de servicios jurídicos por esta redistribución de rentas a favor de un grupo ciertamente no necesitado de la sociedad.

INICIATIVA DE LA JAVERIANA DE BOGOTÁ EN ENSEÑANZA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Los muy activos miembros del departamento de Derecho privado de la Universidad Javeriana de Bogotá quieren reunir la información disponible sobre la enseñanza de Derecho de la Competencia en Iberoamérica. En este vínculo está la información al respecto

POCAS APORTACIONES ESPAÑOLAS A WIKIPEDIA EN DERECHO

He observado que hay pocas aportaciones españolas a las voces jurídicas en Wikipedia. Casi todas las que he leído son chilenas o argentinas.

¿POR QUÉ NO CONTESTA EL MINISTRO?

Bonifacio de la Cuadra, en EL PAIS, quejándose del vía crucis que supone obtener un duplicado del Libro de Familia:

Hace unos meses necesité, para unos trámites familiares que me exigió la Agencia Tributaria, el Libro de Familia que, lamentablemente, se había perdido. Un amigo magistrado, pero a pesar de eso muy moderno, me dijo, resolutivo: "No te preocupes. Eso lo obtienes por Internet". Y apelé a Internet, en donde se informaba de que había que ir al Registro Civil Único de Madrid, y que "para obtener un duplicado es necesario que acuda uno de los cónyuges con su DNI". Allí que acudí yo con mi DNI ¡y con el de mi difunta esposa, por si acaso! Cuando llegó mi turno en la cola de la planta quinta, tuve que pasar a la de la cuarta, porque yo no me casé en Madrid, sino en Benimantell (Alicante). Lo pedirían y tardaría unos dos meses. "¿Y ya entonces me dan el duplicado del Libro?", pregunté. "¿Tiene usted hijos?", inquirió el funcionario. "Sí, tres hijas", contesté. "Entonces, según donde nacieran, tendrá que traerme usted una partida de nacimiento de cada una". "Pero yo sólo quería un duplicado del Libro de Familia, porque creía que todos esos datos públicos los tenían ustedes informatizados". "Los trámites son los que yo le he dicho", contestó muy educadamente el funcionario. O sea, tenía que reconstruir yo el Libro de Familia, no hay duplicado que valga. El problema no era de Internet, sino de la Administración, pero mi amigo me había invocado Internet como una panacea. (El desánimo acentuó mi capacidad de búsqueda y terminé encontrando el Libro en un rincón recóndito de un cajón).

Pregunta: ¿Por qué no reacciona indignado el Ministro de Justicia ante tamañas falsedades? Todo el mundo sabe que los trámites ante el Registro Civil se pueden realizar por Internet cómoda, rápida y gratuitamente. Que en las oficinas del Ministerio de Justicia no hay colas que guardar y que jamás te piden un papel que ya tenga la Administración.

¿Cuántos negocios se están dejando de hacer, cuánta riqueza se está dejando de generar porque todos los registros públicos (civil, mercantil, de la propiedad, de asociaciones, de cooperativas, de franquiciadores, de alimentos, de especialidades farmacéuticas, matrículas universitarias, del desempleo, de becarios....) no están disponibles en Internet de forma que cualquiera pueda acceder y procesar esa información? ¿Cuánta corrupción se evitaría si las Administraciones públicas tuvieran que colgar en Internet toda la información sobre ofertas de contratos, denuncias urbanísticas, informes técnicos etc? Ya sé que se alegarán las normas de protección de datos. Pero para resolver ese problema, basta con pedir a la Agencia de Protección de Datos un certificado previo a la puesta a disposición en Internet.

PLEITOS LABORALES Y PLEITOS DE TERMINACIÓN DE CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN: SUPRIMÁMOSLOS

No hay contratos tan litigiosos como los laborales. Bueno, comparativamente, quizá los contratos de distribución. Y de su carácter litigioso son culpables el legislador y los jueces. En el caso de los contratos de distribución, el lío que, todavía hoy, hay con la indemnización por clientela provoca que, en la duda, los distribuidores demanden a los fabricantes cuando éstos dan por terminada la relación. Porque algo se pillará de indemnización. En el caso de los contratos de trabajo, porque es más difícil (e imprevisible) que un juez declare un despido procedente que Jamenei le dé la mano a una mujer. Y los salarios de tramitación del pleito los paga el Estado a partir de 60 días.

Hay una solución: eliminar los incentivos para litigar y, de paso los enormes costes de los litigios (jueces, oficiales, abogados, procuradores, peritos...). Conceder 45 días por año trabajado con un límite en 42 mensualidades a cualquier trabajador que termine su contrato laboral con independencia de la razón por la que lo termina (por voluntad propia, por ser despedido por haber matado a un compañero de trabajo o por haber hecho competencia a la empresa...). De esta forma, a partir de ahora, los empresarios pagarán salarios más bajos y, de la misma forma que retienen una parte del sueldo para entregársela a Hacienda, retendrían otra parte para entregarla al trabajador cuando se acabe la relación.

Quizá haya quien piense que esta solución es peor para los empresarios. Puede. Pero estaría bien que los economistas hicieran los cálculos. Creo que será mejor para el bienestar social. Algunas ventajas.

Nos ahorramos costes de pleitos que no tienen más sentido que resolver un conflicto concreto pero que no ayudan a establecer reglas para el futuro. Todos esos gastos no mejoran el bienestar social.  Y nos ahorramos no solo los costes de los pleitos de despido sino también los de cualquier otro conflicto en la relación laboral porque la posibilidad de dar por terminada la relación actuaría como un antídoto frente a cualquier tentación de plantear un conflicto laboral sobre las condiciones de trabajo o las sanciones del empleador.

En segundo lugar, se reducen los costes de vigilancia y control de la conducta de los trabajadores. Hoy, si un empresario quiere prescindir de un trabajador vago o incompetente ha de poner en marcha una estrategia de largo plazo con advertencias intermedias para asegurarse el carácter procedente del despido.

En tercer lugar, y más importante, se facilita la movilidad laboral. Ahora hay muchos trabajadores que no se cambian de trabajo para no perder la "indemnización por despido" que no reciben si se dan de baja voluntariamente. Si saben que la recibirán en cualquier caso, aceptarán ofertas de trabajo que mejoren la asignación de los recursos.Y los sindicatos no podrían estar más de acuerdo.

Por último, si se implantase sólo para el futuro, los empresarios comenzarían a detraer una doceava/catorceava parte del salario de todos sus trabajadores para guardarlo en la hucha y entregarlo a la terminación del contrato. Con lo cual, en épocas de crisis, habríamos conseguido, adicionalmente, una reducción de los salarios (rectius, un diferimiento de una parte del salario hasta, en último extremo, la jubilación) lo que parece imprescindible si no queremos continuar con la sangría del empleo. Y, adicionalmente también, una reducción de los incentivos de los empresarios para despedir gente porque al que despidan en los próximos cuatro años tendrán que pagarle la indemnización de su bolsillo mientras que, dentro de cuatro años será el propio trabajador el que se la pague. En definitiva, un ahorro obligatorio. Naturalmente, los trabajadores podrían pedir crédito sobre la base de lo ahorrado y las empresas deberían poder disponer de esas cantidades siempre que las tengan avaladas.

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LA VIABILIDAD DE UNA ECONOMÍA BASADA EN ENERGÍAS RENOVABLES

Una excelente entrada en Vox, resume en pocas páginas los costes relativos de producir electricidad a base de carbón, gas, nuclear y hacerlo de fuentes renovables (eólica, solar, biodiesel). La conclusión: las renovables podrían sustituir completamente a las fuentes contaminantes si no fuera por el problema de la imposibilidad - por ahora - de almacenar la energía, esto es,  por el hecho de que en la red eléctrica, en cada segundo, deben coincidir la energía producida y la demandada. España, que dispone de una gran capacidad en ciclos combinados de gas, puede "sostener" una gran parte de su producción sobre la base de renovables por la enorme flexibilidad de los ciclos combinados para encenderse y apagarse.

CONTRATO DE FRANQUICIA CON CLÁUSULA DE FIJACIÓN DEL PRECIO DE REVENTA: NULIDAD TOTAL

En su Sentencia de 30 de julio de 2009, el Tribunal Supremo ha sostenido (i) la nulidad de las cláusulas por las que se fijan al distribuidor/franquiciatario los precios a los que ha de revender los productos/servicios a los consumidores y (ii) la nulidad total del contrato cuando la eliminación de la cláusula de fijación del precio de reventa influye en la determinación de la contraprestación que ha de abonar el franquiciatario al franquiciador. Dice así el Tribunal Supremo

"Por la parte recurrente se pretende que se declare la nulidad parcial del contrato en lugar de la nulidad total como hace la resolución recurrida. Evidentemente el tema es ajeno al Derecho Comunitario, y en general al de la competencia, porque en el ámbito de ésta -orden comunitario u orden interno- lo único que importa es que se haga desaparecer la restricción de la misma, es decir, el pacto restrictivo. La Jurisprudencia del TJCE es clara en el sentido de que la nulidad del art. 81.2 CE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 del mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (por todas, STJCE 11 de septiembre de 2.008, C-279/2006). Por otro lado, en el campo del Derecho interno se admite la posibilidad de la nulidad parcial, con arreglo al aforismo "utile per inutile non vitiatur", que, como modalidad del principio de conservación del negocio, ha sido objeto de aplicación en diversas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, en el caso, debe mantenerse la apreciación de nulidad total ... dado que la supresión de la cláusula restrictiva no solo incide en la libertad de fijación del precio por la franquiciada, sino también indirectamente, y como consecuencia, en la determinación del canon de explotación a pagar por la misma a la franquiciante, que es una de las contraprestaciones esenciales del contrato, por lo que obviamente se afecta a un elemento estructural, y a la economía del negocio, sin que sea posible entender que se puede mantener el fijado en relación con una libertad de precio porque para ello es preciso una voluntad concorde de las dos partes".

TRES OBSERVACIONES SOBRE LAS CAJAS DE AHORRO

Primera. El gobierno corporativo de las Cajas es muy deficiente. La "democratización" que tuvo lugar a partir de la reforma de 1977 las puso en manos de los partidos políticos. Las instituciones de base mutualista y, en general, las que carecen de propietarios con derechos sobre el patrimonio de la institución (las non profit) como son las cajas, suelen estar mejor gobernadas si (i) recurren a la cooptación y (ii) mantienen un negocio simple en el que haya que tomar pocas decisiones discrecionales.

Segunda. El problema de las Cajas en España tiene que ver con la intromisión de los políticos pero, también y sobre todo, con sus directivos. Los costes de controlar lo que hacen los directivos de una empresa - con un dinero que no es suyo - que carece de propietarios se elevan y mucho cuando la empresa se introduce en negocios arriesgados, en los que hay que tomar decisiones discrecionales y en los que existe una fuerte competencia. En particular, y al margen del desastre inmobiiliario, la entrada de las cajas en proyectos industriales participando en cientos de empresas de cuyos negocios no sabían casi nada; careciendo de equipos especializados en la gestión de dichas participaciones y sumando a la participación accionarial la financiación de esas empresas, ha sido un desastre cuando hemos entrado en la recesión. Pero los directivos de las Cajas tenían incentivos para estar en todos los consejos de administración de esas empresas como una forma de completar su sueldo.

Tercera. Los políticos que afirman que la Ley actual les "obliga" a colocar políticos al frente de la Caja son unos desvergonzados. Los miembros del Consejo de Administración de cada Caja deberían explicar al público por qué eligen a una determinada persona para ser Presidente. Nada impide al Consejo de Administración de una Caja - incluyendo a sus miembros designados por los partidos políticos - encargar a una empresa de selección de directivos la búsqueda de un presidente o de un Director General. Como, por lo demás, hacen los Consejos de Administración de las grandes sociedades cotizadas con capital disperso. Sería un "compromiso creíble" de despolitización por parte de los políticos. Si los miembros de estos Consejos actuaran como, al parecer, lo hacen los de las Cajas, quedarían expuestos a responsabilidad por culpa in eligendo.

NO HAY EFICACIA HORIZONTAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY

La STS de 5 de octubre de 2009

"El motivo se desestima porque el principio de igualdad en la aplicación de ley (que es al que se refiere expresamente el motivo, y no al de "en la ley" o "ante la ley") no rige en las admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones; es decir, no opera con eficacia horizontal ("Drittwirkung"). Dicho principio es aplicable únicamente a la actuación de los Poderes Públicos - Administraciones Públicas y Administración de Justicia (resoluciones judiciales y resoluciones administrativas)-, y los Partidos Políticos no son órganos del Estado, sino entidades de base asociativa. El derecho de asociación lleva inherente el derecho a no ser expulsado arbitrariamente del grupo asociativo en que se halle integrado el excluido (S. 12 de mayo de 1.998 ), y en tal aspecto rige la doctrina constitucional y jurisprudencial de la "base razonable", cuyo ámbito de operatividad se produce en sede del art. 22 CE" .

Aunque los partidos políticos son unas asociaciones muy especiales, para las asociaciones privadas habría que entender como "base razonable" cualquier motivo incluido en el contrato social. Que es decir menos y mas que una base razonable: si en el estatuto social se prevé que la mayoría puede decidir arbitrariamente - sin dar razones - la expulsión de un asociado, esa expulsión no debería ser revisada por los jueces. Si en el estatuto social se dice que hace falta un justo motivo - incumplimientos, por ejemplo, de las reglas internas de la asociación - la expulsión de un socio cumplidor no es ilícita por arbitraria o por faltarle una base razonable, sino por contraria al acuerdo alcanzado por los socios cuando constituyen la asociación.