¿Despido a la cajera o no?

You are in charge of running a retail store and one of your cashiers, an elderly woman, is caught committing a minor embezzlement. Fearing that she might be dismissed, she approaches you to plead forgiveness. She tells you that this is the first time she embezzled money from the company and promises that she’ll never do it again. She tells you about her sad situation, namely that her husband is very ill and that she was going to use the money to buy medicines for him. She becomes extremely emotional and your heart is melting. What do you do?

Something similar to the above situation was described by Mr. Munger in a talk given by him. He used two models to produce his answer. The first model was probability. Mr. Munger implores you to reduce the problem to the mathematics of Fermat/Pascal by asking the question: How likely is it that the old woman’s statement, “I’ve never done it before, I’ll never do it again” is true?

Note that this question has nothing whatsoever to do with the circumstances in this particular instance of embezzlement. Rather, Munger is relying on his knowledge of the theory of probability. He asks: “If you found 10 embezzlements in a year, how many of them are likely to be first offences?”

The possible actions are: (1) She is lying and you fire her (good outcome – because it cures the problem and sends the right signals); (2) She is telling the truth and you fire her (bad outcome for her but good outcome for system integrity); (3) She is lying and you pardon her (bad outcome for system integrity); and (4) She is telling the truth and you pardon her (bad outcome for system integrity because it will send the wrong signal that its ok to embezzle once).

Weighed with probabilities, and after considering signalling effects of your actions on other people’s incentives and its effect on system integrity, its clear that the woman should be fired.

Looked this way, this is not a legal problem or an ethical problem. Its an arithmetical problem with a simple solution. This extreme reductionism of practical problems to a fundamental discipline (in this case mathematics), is, of course, the hallmark of the Munger way of thinking and living.

So, from a leader’s perspective, it’s more important to have the right systems with the right incentives in place, rather than trying to be fair to one person – even if that person is the leader or someone close to the leader.

The logic is that leaders must look at such situations from their civilization’s point of view rather than the viewpoint of an individual. If we create systems which encourage embezzlements, or tolerate such systems, we’ll ruin our civilization. If we don’t punish the woman, the idea that its ok to do minor embezzlement once in a while, will spread because of incentive effects, and social proof (everyone’s doing it so its ok). And we cannot let that idea spread because that will ruin our civilization. Its that simple.

Mental Model: Kantian Fairness Tendency

Las empresas superdominantes no tienen incentivos para excluir a competidores marginales

a super-dominant firm does not have much to gain by eliminating the little competition that it faces. To the contrary, a dominant firm facing a stronger competitor has much to gain by excluding it from the market. All this implies that, …  the sanction should be higher the higher the market share of the violating firms, the sanction for an abuse of dominance, at least in principle, should be lower the higher the degree of dominance of the violating firm.

Alberto Heimler & Kirtikumar Mehta Violations of Antitrust Provisions: The Optimal Level of Fines for Achieving Deterrence

World Competition 35, no. 1 (2012): 103–119.

Las sentencias EON y GDF sobre reparto de mercados en relación con el gasoducto MEGAL

Sentencia del Tribunal General de 29 de junio de 2012

La Sentencia se ocupa también de la responsabilidad de la matriz – EON – por actuaciones de la filial – EON Ruhrgas – que sólo era su filial desde 2003 (“Según la Comisión, al haber tomado el control de E.ON Ruhrgas el 31 de enero de 2003, E.ON es «responsable conjunta y solidariamente» con E.ON Ruhrgas de una infracción que duró del 31 de enero de 2003 al 30 de septiembre de 2005”). El Tribunal General hace el análisis estándar y concluye, naturalmente, que la matriz no ha conseguido demostrar que su filial "se comportaba de forma autónoma en el mercado”. Seguimos sin saber qué significa comportarse autónomamente una filial sin dejar de ser filial.

Esta es una sentencia “obediente” en el sentido de que trata de seguir fielmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En el caso de los tribunales europeos, las dos instancias no tienen el mismo sentido que en una organización judicial nacional porque (i) los jueces no “ascienden” en el escalafón, lo que es un requisito imprescindible para conceder mayor sabiduría o autoridad a los que están en el Tribunal de Justicia respecto de los que están en el Tribunal General y (ii) porque el Tribunal de Justicia no es – solo – un Tribunal de casación ya que sigue conociendo de las cuestiones prejudiciales en primera instancia.

Lo que no nos gusta de esta sentencia. No nos gusta

(i) el escaso aprecio por la cooperación entre empresas;

(ii) la anticuada concepción de las restricciones accesorias y

(iii) mantener la posibilidad de una reformatio in peius y, en general, que los jueces de Luxemburgo siguen sin comprender del todo que, cuando revisan sanciones administrativas (pero también cuando revisan decisiones que limitan la libertad de las empresas), han de cumplir y hacer cumplir escrupulosamente con las normas de Derecho Sancionador de un país civilizado.

En fin, como en tantas ocasiones, nos gusta la práctica pero no nos gusta la teoría. Parece evidente que EON y GDF llegaron a un acuerdo de reparto de mercados con ocasión de la construcción del gasoducto MEGAL. Acordaron que EON-Ruhrgas no vendería gas en Francia y que GDF no lo haría en Alemania. Ese acuerdo se inició con la propia construcción del gasoducto (Ruhrgas pensaba hacerlo en solitario e invitó a GDF a participar) lo que daba pie a que las empresas alegaran que, de no ser por el acuerdo, el gasoducto no se hubiera construido. El Tribunal no destroza adecuadamente ese argumento. Que es muy importante. Aunque Ruhrgas pudiera haber construido el gasoducto en solitario, parece lógico que, si tal hubiese sido el caso, no hubiera permitido a su competidor usarlo para meter gas en Alemania salvo que, con los años, se considerase el gasoducto una essential facility y se le obligase a compartirlo. Por tanto, es irrelevante, en contra de lo que dice el Tribunal General, la capacidad individual de construcción de la infraestructura. Esa doctrina vale, por ejemplo, para presentar ofertas conjuntas en concursos en los que las empresas competidoras no hubieran podido presentarse en solitario porque, presentarse conjuntamente indica que el objetivo no es “unir fuerzas porque somos muy débiles individualmente” sino eliminar la competencia entre nosotros.  Por tanto, las empresas tenían “un punto” para tratar de limitar el uso que, del gasoducto, hiciera su competidor.

Además, dado que no existía un mercado europeo de distribución y comercialización de gas ni se le esperaba en 1980, el cártel era imposible: no había competencia que restringir.

Lo que hicieron las empresas es continuar con su reparto de mercados tras la liberalización. El Tribunal viene a decir que, aunque no hubiera un monopolio legal en Alemania (lo había en Francia), lo relevante para que pueda hablarse de una acuerdo restrictivo en el sentido del art. 101.1 TFUE es que haya una competencia efectiva o potencial “que restringir” mediante el acuerdo. Y, en la práctica, la red de contratos existente en Alemania en la época impedían la entrada de ningún proveedor extranjero. Así lo cree el Tribunal General en contra de la opinión de la Comisión Europea. Esta parte de la sentencia es la más elaborada.

Para determinar si una empresa es un competidor potencial en un mercado, la Comisión tiene que comprobar si, de no habérsele aplicado el acuerdo de que se trate, habrían existido posibilidades reales y concretas de que dicha empresa hubiera entrado en el citado mercado y competido con las empresas que ya estaban establecidas en el mismo. Esta demostración no debe basarse en una mera hipótesis, sino que debe estar apoyada por elementos de hecho o un análisis de las estructuras del mercado pertinente. Por tanto, no puede calificarse a una empresa de competidor potencial si su entrada en el mercado no corresponde a una estrategia económica viable (véase, en este sentido, la sentencia Visa Europe y Visa International Service/Comisión, citada en el apartado 85 supra,apartados 166 y 167).

Pero la situación cambió a finales de los noventa en Alemania y a comienzos de este siglo en Francia (cuando Francia incorporó la 1ª Directiva de gas). Y ambas empresas siguieron aplicando el acuerdo de “no intervención” recíproca hasta 2005. O sea que el cártel no fue simétrico, ya que GDF podía competir en Alemania antes que Ruhrgas en Francia. La Comisión entendió que

la infracción de la que GDF y E.ON Ruhrgas eran responsables se había prolongado al menos desde el 1 de enero de 1980 hasta el 30 de septiembre de 2005 por lo que respecta a la infracción cometida en Alemania y al menos desde el 10 de agosto de 2000 al 30 de septiembre de 2005 en relación con la infracción cometida en Francia.

El Tribunal General dice que la competencia tampoco era posible en Alemania hasta, por lo menos, 1998, de modo que el cártel se vuelve más “simétrico”.

Decimos que no nos gusta la teoría pero sí la práctica (lo que es muy peligroso cuando las autoridades nacionales aplican esa teoría a casos muy diferentes de los que son analizados por la Comisión Europea) porque, en todo caso, aunque GDF y Ruhrgas no debieran ser sancionados por haber construido en común un gasoducto prometiéndose recíprocamente no utilizarlo para competir entre sí (y no deberían serlo porque se incrementó, de hecho, la capacidad de transporte de gas hacia Europa y Ruhrgas podría haber evitado el uso del gasoducto por GDF si lo hubiera construido en solitario), lo que está claro es que no hay restricciones accesorias legítimas que puedan durar 25 años. Por tanto, hay pocas dudas acerca de que, a partir del año 2000, lo que tenían GDF y Ruhrgas era un acuerdo de reparto de mercados.

En cuanto a las restricciones accesorias, las empresas alegaron que la inhibición de competencia – “tu no metes gas en Alemania y yo no meto gas en Francia” – no era una restricción accesoria a la empresa común para la construcción del gasoducto.  El Tribunal General se remite a la Sentencia del TPI 18-XI-2001 (M6) sobre la creación de una televisión por satélite por parte de las grandes cadenas en abierto en Francia para hacer competencia a Canal+. Tras reproducir qué se entiende por una restricción accesoria (limitación de la libertad de los que participan en una joint-venture o celebran un contrato para comportarse, en relación con el competidor, como le venga en gana para garantizar un mejor cumplimiento del contrato en el que se incluye la restricción). La típica restricción accesoria es, como todo el mundo sabe, la promesa del vendedor de una empresa al que se la compra de que no entrará de nuevo en el mercado durante unos años para permitir al comprador hacerse con la clientela y demás relaciones – proveedores – por las que ha pagado un precio al vendedor. El leading case es Remia.

A nosotros nos parece demasiado estricta – en teoría – la doctrina europea. No es necesario, para que sea legítima la restricción accesoria, que la restricción sea “objetivamente necesaria para la realización de la operación principal”, esto es, que sin la restricción, la operación principal – la construcción del gasoducto en común, en este caso – no pudiera realizarse. Basta, a nuestro juicio, con que la restricción “encaje” en la operación principal y sea útil al “fin económico-social típico” y al fin económico-social concreto (causa) perseguido por las partes al celebrar el contrato y que el contrato pueda considerarse, en sí mismo, un ejercicio legítimo de la libertad contractual y de empresa. Por tanto, comprobada la utilidad de la restricción para “el buen fin” del contrato o para alcanzar mejor, más rápidamente, a menor coste, los objetivos del contrato, el Derecho de la Competencia debe retirarse. No piensa así la “teoría” de las restricciones accesorias que exige, además de su necesidad, su proporcionalidad que, suponemos, hace referencia a la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, a un balancing o ponderación entre los efectos restrictivos y los efectos beneficiosos – para la consecución del fin contractual – de la restricción. Nosotros creemos que no hay que examinar la proporcionalidad de la restricción accesoria. El juicio ha de ser de adecuación (la restricción sirve al fin del contrato). El juicio de necesidad/proporcionalidad debe limitarse a comprobar que la desproporción no es tal que la restricción deja de ser accesoria para convertirse en un fin (restrictivo) en sí misma.

Esta concepción explica – creemos – por qué la doctrina europea dice que en esta materia y en el análisis de la cuestión bajo el art. 101.1 (otra cosa es el art. 101.3 TFUE en lo que tampoco estamos de acuerdo) una rule of reason. En el art. 101.1 (acuerdo restrictivo por objeto o efecto) no se ponderan los efectos procompetitivos y anticompetitivos. Pero, lo que sacamos por la puerta entra por la ventana porque sí que se analiza el acuerdo en su contexto económico concreto. Al final, todo se vuelve una “ensalada verbal”. Vean lo que dice el Tribunal General

Por consiguiente, el examen del carácter objetivamente necesario de una restricción en relación con la operación principal sólo puede ser relativamente abstracto. No consiste en analizar si, en vista de la situación de competencia en el mercado correspondiente, la restricción es imprescindible para el éxito comercial de la operación principal, sino más bien en determinar si, en el contexto particular de la operación principal, la restricción es necesaria para la realización de dicha operación. Si la operación principal resulta difícil de realizar o incluso irrealizable sin la restricción, ésta puede considerarse objetivamente necesaria para su realización (sentencia M6 y otros/Comisión, citada en el apartado 62supra, apartado 109).

O sea, que es objetivamente necesaria si es objetivamente necesaria. Y con la proporcionalidad pasa algo parecido. Se trata de examinar si la restricción es, geográfica o temporalmente, excesiva para obtener los fines perseguidos – legítimamente – por las partes. Nuevamente, proporcionado significa necesario en términos geográficos, temporales o subjetivos.

Y, nuevamente, el Tribunal General no pierde ocasión para hacer – o reproducir – “mala” teoría: los tribunales no revisarán la apreciación de la Comisión sobre el carácter accesorio de un pacto.

Es preciso destacar que, en la medida en que la apreciación del carácter accesorio de un pacto particular en relación con una operación principal exige por parte de la demandada apreciaciones económicas complejas, el control jurisdiccional de dicha apreciación se limita a la comprobación del respeto de las normas de procedimiento, del carácter suficiente de la motivación y de la exactitud material de los hechos y de la inexistencia tanto de error manifiesto de apreciación como de desviación de poder (véase la sentencia M6 y otros/Comisión, citada en el apartado 62 supra, apartado 114, y la jurisprudencia citada).

Mal. Porque de la calificación de una restricción como accesoria depende la calificación de la conducta como cártel. Así que resulta imposible que el Tribunal revise, sin límite, la Decisión sancionadora de la Comisión sin revisar, sin límite, si la calificación de una restricción como accesoria ha sido bien realizada por la Comisión. Esperemos que el Tribunal de Justicia modifique este extremo.

Al final, la revisión del Tribunal General se concreta en la anulación parcial de la Decisión de la Comisión en lo que se refiere a la duración de la infracción. El período infractor iba desde 1998 a 2005 para Alemania y desde 2000 a 2004 para Francia. Y aquí viene la reformatio in peius indirecta. En otras entradas nos hemos quejado de que los tribunales de Luxemburgo aceptan acríticamente el “modelo” de cálculo de multas elaborado por la Comisión. Como el Reglamento 1/2003 solo dice lo del 10 % como máximo y que se atienda a la gravedad y a la duración de la infracción, la Comisión Europea ha sentado su propia policy al respecto. Los tribunales de Luxemburgo dicen que tal praxis no les vincula (y lo vuelve a decir en esta sentencia) pero hacen como si les vinculase. Hemos criticado aquí, por ejemplo, que sea relevante el volumen de facturación total de la empresa participante en un cártel cuando la que participa es una filial que representa una pequeña parte de la facturación total del grupo.

Dice el Tribunal General que 

“si se aplicara el método empleado por la Comisión para fijar el importe de la multa… el importe de la multa de las demandantes debería ser de 267 millones de euros”.

Pero esa cantidad le parece pequeña al Tribunal, de manera que, haciendo uso de su “competencia jurisdiccional plena”, 

“el Tribunal considera que la aplicación del método seguido por la Comisión para fijar el importe de la multa…no tiene en cuenta todas las circunstancias pertinentes (porque)… conlleva una disminución de la multa impuesta a las demandantes enormemente desproporcionada respecto de la importancia relativa del error detectado. En efecto, mientras que el error de la Comisión sólo se refiere al mercado francés y a doce meses y medio de los cinco años y un mes señalados inicialmente por la Comisión respecto de la infracción cometida en dicho mercado, la aplicación del método de la Comisión llevaría a una reducción de la multa de más del 50 % (e)… implicaría subestimar… la importancia relativa de la infracción cometida en el mercado alemán respecto de la cometida en el mercado francés.

Así que, en vez de 267 millones a cada una de las demandantes, decide que 320 millones está bien. Esto se aproxima bastante a la arbitrariedad. Porque no es posible motivar que 267 millones son poco y que 320 millones son bastante. Y, sobre todo, es difícil de tragar que los criterios de la Comisión estén bien en general (siempre son aceptados por los tribunales) pero no deban aceptarse cuando conducen a una reducción “excesiva” de la multa.

Elías Díaz, la teoría y la práctica

De Elías Díaz profesor recuerdo tres escenas de clase. En una, nos preguntó si sabíamos a qué orden religiosa perteneció Lutero. Y nos contó (sin darnos tiempo a contestar) que había suspendido a un alumno porque contestó que era jesuita. La impresión inmediata fue que había sido demasiado severo con el error. Al fin y al cabo, entre los jesuitas y los agustinos… Sin embargo, a Elías Díaz semejante error le parecía muy grave porque, naturalmente, Lutero es el padre de la reforma protestante (un santo para los evangélicos y un diablo para la Iglesia católico-franquista) y los jesuitas son los padres de la Contrarreforma. De manera que el error reflejaba una ignorancia notable respecto del contexto de esa figura histórica.

La segunda pregunta fue si leíamos la Biblia o si habíamos leído a Marx. Naturalmente, como buenos católicos, no habíamos leído la Biblia (yo sí, el Antiguo Testamento en la traducción de la Biblia de Jerusalén que fue la primera biblia que entró en mi casa ya en los años setenta) y, como buenos izquierdosos, tampoco habíamos leído a Marx. Eso le llamaba la atención. Que fuéramos católicos o marxistas convencidos y no hubiéramos leído ni la Biblia ni el Manifiesto Comunista. Traté de explicarle que tampoco habíamos leído a Hegel o a Platón y sabíamos, más o menos, cuáles eran las doctrinas correspondientes gracias a unos buenos manuales de Filosofía de COU.

La tercera – y la que viene a cuento – fue una afirmación sobre qué es lo que debíamos aprender en la Universidad. Decía algo así como lo siguiente: “Ustedes preocúpense de aprender la teoría en clase. Porque la práctica, se aprende en seis meses”. Y tenía razón. Por lo menos, esa ha sido mi experiencia. Porque la teoría no se aprende nunca en el ejercicio práctico de cualquier profesión y la práctica se aprende practicando y tanto más rápido cuanto “mejor amueblada” esté la cabeza.

Hoy publica EL PAIS una entrevista a Roger Schank en la que este experto en inteligencia artificial provoca al lector poniendo en duda que el aprendizaje formal sirva para algo. Su propuesta es que se enseñe a hacer cosas. A diseñar una página web o a leer balances. Ni programación, ni contabilidad. Quizá no esté de acuerdo porque, de prevalecer, estas doctrinas reducirán el valor de mi capital humano que está basado en haber aprendido y saber transmitir “teorías” o explicaciones de por qué las cosas (las normas, las instituciones) son como son y no de otra forma. Pero, al margen, sigo convencido de que el Bachillerato y la Universidad no están inventados para enseñar a hacer. Están inventados para amueblar la cabeza de la gente con lecturas, razonamientos, críticas, análisis que permitan a la gente, después, hacer y hacer cosas distintas rápidamente. Especialmente, matemáticas y latín.

Por qué se venden acciones y no activos y, en consecuencia por qué se crean filiales y no divisiones

La forma más obvia de transferir una empresa es la de utilizar un contrato sinalagmático de compraventa por el que se transfiere la totalidad de sus activos (bienes y derechos, asset deal) y, eventualmente, de su pasivo (deudas). Sin embargo, cuando se desea adquirir también las deudas, lo que se hace es vender la totalidad del capital de la sociedad titular de dichos activos, es decir, transmitir el 100 % de sus acciones o participaciones (share deal).

Aunque el objetivo perseguido sea idéntico, las diferencias de régimen jurídico -y, por tanto, de valor- entre ambas formas de proceder son relevantes. Así, calificada la compraventa como una compraventa de acciones, el cumplimiento de las obligaciones contractuales (por parte del vendedor, sobre todo) se mide por el rasero de la cesión de títulos o derechos incorporales, en la que los transmitentes sólo responden de la titularidad y de la legitimidad de los bienes “inmediatos” (las acciones), de manera que las vicisitudes de los bienes “mediatos” (los activos y pasivos de la empresa) resultarían, en principio, irrelevantes. En cambio, vista la compraventa como una compraventa de empresa, las vicisitudes de los bienes “mediatos” resultan jurídicamente trascendentes. El régimen jurídico de la compraventas de empresas a través de compraventa de acciones debe determinarse, pues, atendiendo tanto a las vicisitudes de los bienes inmediatos como de los bienes mediatos dado que, obviamente, el precio de las acciones o participaciones se determina en función del valor de los activos sociales, valor que se refleja en el precio de las acciones.

Cuándo convertir en socio al capitán del barco

“Cuando un barco se hundía, o era capturado o entregaba la mercancía transportada con retraso o con daños, era difícil determinar si el culpable era el capitán o había sido cosa del azar. Un capitán pensaba, primariamente, en salvar su vida y tenía incentivos para alegar que la pérdida del cargamento se había producido por caso fortuito o fuerza mayor. A los dueños del barco – de dos a ocho inversores, normalmente – les preocupaba el barco y el cargamento. En definitiva, podríamos concebir cada buque como una compañía flotante en la que el capitán hace las funciones de administrador y´la compañía sufre costes de agencia semejantes a los que sufren los accionistas de cualquier empresa moderna en relación con sus administradores”.

Del mismo modo que a los modernos consejeros-delegados, a los capitanes de los buques se les remuneraba en forma tal que tuvieran incentivos para entregar la mercancía sana y salva y a tiempo por medio de comisiones por éxito de cada viaje. Lo que no resolvía la remuneración era el problema de la piratería: que un buque fuera asaltado por piratas de una nación enemiga en tiempo de guerra (por un barco particular con “patente de corso”). Cuando tal cosa ocurría, si el capitán no oponía resistencia tenía bastantes posibilidades de ser devuelto a su país junto con la tripulación al poco tiempo. Podía resistir el ataque o tratar de escapar con un riesgo mucho más elevado para su propia vida. Si el capitán era co-propietario del buque, tenía más incentivos para hacer lo segundo que en otro caso.

Los datos históricos de los buques que hacían viajes trasatlánticos en el siglo XVIII partiendo de Liverpool demuestran que  era mucho más probable que el capitán fuera co-propietario del buque cuando emprendían viajes marítimos en tiempos de guerra y en rutas en las que era más probable que el buque se topara con piratas de una nación enemiga. Y, dado que los viajes eran largos (duraban entre 8/10 meses y un año cuando se hacía el recorrido Liverpool – Africa – Norteamérica – Liverpool trasportando esclavos), cuando un buque zarpaba en tiempos de paz y se desataba una guerra durante el viaje, los buques cuyos capitanes eran co-propietarios escapaban en mayor medida que los buques con capitanes a sueldo. Eso sí, los buques con capitán-propietario tardaban más en realizar la travesía que los capitanes-asalariados, al parecer, porque cuidaban más del barco.

Es curioso que, mientras el transporte de mercancías (ruta ida-vuelta desde Liverpool a USA) era un negocio que los armadores del barco hacían por cuenta de los cargadores, o sea, los dueños de las mercancías, el comercio de esclavos (trayecto triangular Liverpool-costa de África-Norteamérica) era un negocio que los armadores del barco hacían “por cuenta propia” encargándose el capitán de “adquirir” los esclavos (si los dueños del barco no tenían un agente) y de su venta en América. Y no es extraño que el trayecto triangular fuera más arriesgado (rebeliones y enfermedades) y más rentable que el trayecto directo y, sobre todo, que se remunerara al capitán en forma de esclavos de premio (es decir, su precio en venta en América) si conseguía mantener la mortalidad de los esclavos durante el viaje por debajo de una determinada cifra. Estas “comisiones” podían multiplicar por diez el salario-base de un capitán (“it suits as much your interest as ours to bring a good & healthy cargo”). Con un presupuesto limitado, los incentivos funcionaban de la misma manera cuando de comprar esclavos en África se trataba.

Como no hay comidas gratis, recurrir a organizar convoyes de barcos era una medida adecuada para reducir el riesgo de ser asaltado por un pirata. A cambio, sin embargo, el viaje era mucho más lento y, sobre todo, se corría el riesgo de inundar de mercancías el mercado de destino y obtener un precio mucho más bajo por ellas.

Ahora bien, el riesgo de ser abordado por un pirata era el “siniestro total” para los dueños del barco que perdían éste y la mercancía, de ahí que tuvieran incentivos para diseñar una estructura de remuneración del capitán que maximizara su resistencia frente al abordaje. Y pagarle comisiones por llegar antes o por llegar con la mercancía indemne no llevaban al capitán a internalizar la pérdida del buque como una posibilidad. Es más, el capitán podría preferir viajar solo – en lugar de en un convoy – si eso le permitía llegar antes y obtener mejores precios por la mercancía aunque fuera a costa de incrementar el riesgo de pérdida total del buque como consecuencia de un abordaje de piratas. El buque no era de la cuenta del capitán salvo que el capitán fuera copropietario. Típicamente, el capitán ostentaba un 20 % de la propiedad del barco. Pero, propiedad parcial = incentivos parciales ¿no? Salvo que tengamos en cuenta que el capitán, a diferencia de sus consocios no estaba diversificado: toda su riqueza dependía de no perder su parte del barco. Algo parecido hacen los buenos franquiciadores cuando seleccionan a sus franquiciatarios. Buscan personas que tengan “todos los huevos en la misma cesta”, esto es, una parte sustancial de su patrimonio invertido en la franquicia de manera que se comporten como un propietario “total” aunque, en realidad, son propietarios sólo de una pequeña fracción de la empresa franquiciadora entendida ésta como la suma de la empresa franquiciadora (i.e., McDonalds Corporation) y cada uno de sus establecimientos franquiciados (los miles de franquiciatarios de McDonalds repartidos por todo el mundo). La única forma de recuperar su inversión que tienen los franquiciatarios es que “su” establecimiento triunfe porque no pueden hacer nada más para que el modelo de negocio de la franquicia sea exitosa.

La propiedad genera los incentivos adecuados y es preferible a cualquier otra solución contractual cuando los costes de vigilancia de la conducta del capitán son elevados.

Gracias a una base de datos www.slavevoyages.org sabemos, por ejemplo, que entre 1640 y 1690, se transportó a más de medio millón de esclavos africanos a América (y, supongo, no están incluidos los transportados a Sudamérica por España y Portugal).

En fin, una prueba más de que el ojo del amo engorda al caballo o que “giving managers a stake in the firm enables economic activities that might otherwise be inhibited by agency costs

Brian S. Silverman Paul Ingram MANAGING AGENCY PROBLEMS IN EARLY SHAREHOLDER CAPITALISM: AN EXPLORATION OF LIVERPOOL SHIPPING IN THE 18TH CENTURY

Acciones de voto múltiple en Sudamérica

Luiz Ricardo Kabbach de Castro/Rafel Crespí-Cladera/Ruth V. Aguilera CORPORATE OWNERSHIP IN LATIN AMERICAN FIRMS: A COMPARATIVE ANALYSIS OF DUAL-CLASS SHARES

Las compañías que cotizan en bolsa en Sudamérica presentan características particulares en su estructura de propiedad y gobierno. Así, el nivel de concentración de la propiedad es mayor que en el resto del mundo. En media, el principal accionista de una cotizada latinoamericana controla el 54 % del capital con voto (y en más del 56 % de las empresas, el mayor accionista tiene más del 50 por ciento de las acciones con voto). Y, aunque ha aumentado la propiedad extranjera (lo que suele tener efectos beneficiosos para los accionistas dispersos porque los inversores extranjeros suelen cumplir estándares superiores de gobierno corporativo), la mayoría de los accionistas de control son nacionales (en más del 80 % de la muestra).

En cuanto a las acciones con voto múltiple, los autores afirman que el tipo y el origen del accionista de control (que sea una familia, un inversor extranjero o el gobierno) permiten predecir si utilizarán acciones de voto múltiple o privilegiado (dual class shares) para mantener el control a la vez que aumentan el tamaño de la empresa o desinvierten y diversifican su patrimonio. Además, cuanto más elevado es el nivel de protección de los accionistas dispersos en un país, menor es la frecuencia en el uso de dual class shares.

La doctrina estándar sobre si es preferible mantener la proporcionalidad entre acciones y voto, o sea, entre participación en el capital social y fuerza de voto puede resumirse diciendo que, por un lado, no hay duda de que es deseable que haya correlación entre riesgo y capacidad de decisión en el seno de las compañías ya que tal correlación genera los incentivos más adecuados para adoptar decisiones que maximicen el valor de la empresa y reduce el riesgo de que el accionista de control adopte decisiones en perjuicio de la minoría. Este riesgo crece conforme crece la desproporción entre control – votos – y participación en el capital. Si Berlusconi controla el 60 % de los votos de Mediaset pero solo tiene el 15 % del capital, tendrá más incentivos para extraer beneficios privados (tunnelling) de Mediaset (beneficios que no comparte con los accionistas dispersos o minoritarios) que en el caso de que ostente un 60 % de los votos y un 60 % del capital.

Pero esto no quiere decir que sea una buena idea imponer, mediante una norma de ius cogens la regla de la proporcionalidad como hace nuestra Ley de Sociedades de Capital para las sociedades anónimas. Por dos razones. Una, porque los socios de control pueden conseguir lo mismo por otras vías (pirámides o grupos de sociedades, limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista). Otra, porque las acciones privilegiadas permiten al accionista de control – el fundador, a menudo – mantener el control y allegar nuevos fondos propios para desarrollar la empresa o diversificar las inversiones familiares si es una familia la accionista de control o dar la mayoría al accionariado disperso (mediante una salida a Bolsa) sin tener que recurrir a otros mecanismos más perjudiciales para los accionistas dispersos en términos de costes de agencia (“dual-class shares may benefit IPO strategies while pyramidal structures are beneficial as a takeover protection device”). Se dice, sobre todo, que, de esta forma, pueden pensar en el largo plazo como horizonte de maximización del valor de la compañía.

¿Qué tipo de accionista de control recurre, preferentemente, a dual class shares para mantener el control reduciendo su riesgo en la empresa? De los tres tipos de accionistas más frecuentes (familias, gobiernos, matrices de grupos de sociedades y bancos). Los autores concluyen

- “…if a the largest shareholder is a bank or an industrial firm we expect higher levels of separation between voting and cash-flow rights than institutional investors.

- when the largest shareholder comes from a country with higher investor protection such as the US or Canada, the separation of voting to cash-flow rights is reduced and it is statistically significant at 1% level.

-For the age of the firm (i.e., proxy for the presence of the founder) coefficient, the sign is positive. The interpretation is that when the founder, or its family, is still on the control of the firm they will increase the wedge of voting to cash-flow rights.

-profitable firms are expected to have higher levels of wedge. Perhaps because largest shareholders have more incentives to entrench in more profitable firms where they can extract private benefits.

- when banks and industrial firms are the largest shareholder firms not only they are more likely to issue dual-class shares, but also, when they do, they have higher wedge between voting and non-voting shares relative to institutional investors.

- individuals and families do not behave differently from institutional investors in Latin American countries when it comes to issue dual class shares, but when families do, they use these governance mechanism to leverage their voting position significantly more than institutional investors.

Un comentario de Jesús Casas a un post del blog ¿Hay Derecho?

Jesús Casas escribió el siguiente comentario a una entrada sobre la Ley Sinde

Bueno, partiendo del hecho de que algunos sí pagamos por todo lo que compramos, y ni se nos ocurre la mera posibilidad de “bajar” de Internet nada que no sea legalmente adquirido, ni dejar de pagar nuestro café, como el autor, ni dejar de pagar la tasa de basuras, por más injusta que sea, sin recurrirla si hay argumento legal, necesitaría una explicación para entender por qué una determinada forma de propiedad (la intelectual) tiene derecho a una protección mayor del Estado y del Derecho que el resto. Si Ud. se hubiera encontrado un “okupa” el regresar a encender su ordenador, hubiera comenzado para Ud. un largo suplicio legal sin Autoridades ni comisiones que velasen por su dominio: denuncia a la policía, juzgado de guardia, acción reivindicatoria o proceso penal. Además, en determinados casos tendría Ud. que pagar las tasas judiciales (tan de moda), a su abogado y procurador, etc., como bien sabe. Las mismas normas deben aplicarse a toda la defensa de la propiedad privada registrable. Si determinada propiedad es atacable por medios electrónicos en lugar de físicos, bastará que las medidas cautelares las tome un Juez (la ley le concede amplia capacidad para ello) como pudiera tomarla si hubieran entrado en su casa. Por tanto, respeto a la propiedad, todo el que dice la Constitución, pero en iguales condiciones para toda clase de propiedad. Lo que ocurre en este campo es que hay intereses contrapuestos con poderosos cabildeos por ambas partes y, ya se sabe, aquí se legisla a golpe de “lobby”. Ahora, que si a Ud. le parece que debe haber una Comisión para esto, pues a otros nos parece que debería haber otra para la defensa de la propiedad inmobiliaria y, si seguimos así, pues nada, ya mejor que papá Estado, en lugar de dotar una Justicia independiente y eficaz, sea el propietario de los bits y de los átomos. Espero que a los que han infringido el dominio de Dña. Luz Casal o de cualquier otro autor, la indemnicen conforme a Derecho, pero no me gusta nada que ni un céntimo de euro de mis impuestos se gaste en esa protección. Yo tengo que pagar la alarma de mi casa para que no entren, que Dña. Luz y las discográficas hagan lo mismo. Hay mecanismos legales sobrados en la legislación sustantiva y procesal, sin necesidad de leyes con apodo para proteger la propiedad, otra cosa es que funcionen, pero, ya digo, lo mismo le pasará a Ud. si le entran en casa. Todo esto está inventado desde hace milenios, lo que ocurre es que es más rentable no estudiarlo en la Facultad y luego inventarse mecanismos novedosos, siempre que paguen los demás, claro.

Valor de los extractos bancarios y empleado (del cliente) desleal

Hace algunos años escribimos esto

“Dado que es necesario determinar en cada momento el saldo porque éste resulta automáticamente de la compensación de abonos y cargos en la cuenta, tiene gran importancia en las cuentas bancarias la determinación del valor probatorio de los saldos comunicados por el banco y el silencio frente al envío de dichos saldos por el banco al titular.

No parece caber duda de la existencia de un deber de respuesta (ex art. 57 C de c) por parte del titular de la cuenta en caso de disconformidad con el saldo enviado por el Banco. El incumplimiento de este deber de hablar no tiene, sin embargo, por qué provocar la inimpugnabilidad del saldo, es decir, ni el envío por parte del banco del saldo constituye una declaración de voluntad ni el silencio del cliente tiene el carácter de una declaración de voluntad (de transigir) si existen discrepancia sobre los cargos y abonos, porque tal interpretación del silencio es, a todas luces, exorbitante. La cláusula de condiciones generales que pretenda atribuir tal efecto es, consecuentemente, nula (Auto AP Toledo 20-II-1995, AC 1995 nº 1054).

Ahora bien, parece una solución conforme con la buena fe afirmar que si, transcurrido un plazo de tiempo razonable sin impugnación por parte del cliente, el banco reclama -en su caso- el pago del saldo deudor de una cuenta, corresponderá al cliente la carga de la prueba de la incorrección del saldo (Así, STS 14.-VI-1985 -Ar 3270; con matices, reconociendo validez a la condición general que obligaba a protestar en caso de discrepancia, pero en sentido parecido, TS 14-III-1992 -AC 31(1992) p 2103; SAT Bilbao 21-V-1985, RGD (1986), p 2911; v., también, SAT Cáceres 4-VII-1988, RGD 1988 p 6166 donde se afirma que si bien la carga de la prueba del descubierto corresponde al banco, puede alterarse "en aquellos casos en los que la impugnación específica no sólo no se desarrolla... sino que el demandado adopta una actitud pasiva..." habiendo probado el banco, mediante el documento que recogía la orden del cliente, el mayor cargo efectuado en dicha cuenta; similar, SAP Toledo, 8-III-1993, AC 1993, nº 1124, p 1798: "reiterada y significativa actitud de silencio ante la pretensión actora, puesto que tampoco contestaron al requerimiento notarial"; SAP Córdoba 3-XII-1994, AC 1995-1, nº @ 435; SAP Madrid 26-I-2000, LA LEY, 8410; SAP Cádiz 15-VII-2002, Westlaw Jur 245249), carga que pesará de nuevo sobre el banco si el titular logra probar que aquél cumplió defectuosamente su deber de llevar la contabilidad de la relación porque se hubieran detectado errores o anomalías”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 resuelve el asunto planteado sobre planteamientos semejantes recordando las sentencias más recientes de la propia Sala. En el caso, el banco había pagado cheques contra la cuenta del cliente – una cooperativa – infringiendo las reglas recogidas en el contrato para disponer de los fondos, esto es, que los cheques debían ir firmados por dos personas distintas. El Supremo desestima el recurso del banco y niega que el silencio de la cooperativa frente a los extractos de la cuenta en la que se reflejaban las disposiciones fraudulentas realizadas por un empleado de la cooperativa y a pesar de lo que decía la condición general incluida en el contrato, pudiera interpretarse como consentimiento a tales disposiciones y valor de fijación del saldo de la cuenta. Y añade que, examinando los extractos, la cooperativa no podía saber si se estaba disponiendo fraudulentamente de los fondos

“El examen de los extractos de Caja no hubiera resultado significativo a estos efectos, porque la razón de la responsabilidad de la Caja no es el pago no atento de los cheques, sino el haber permitido la disposición sin la forma establecida en los acuerdos con La Cooperativa y en estos extractos mal podía la afectada comprobar si se había dispuesto bien o, por lo contrario, en contra de las obligaciones asumidas por la Caja en el contrato. En definitiva, que por medio del extracto, La Cooperativa solo podía saber de qué se disponía, no de la forma en qué se disponía.

.Y, al final, dice el TS algo que es bastante elemental pero que se olvida frecuentemente: el banco solo se libera de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de depósito (rectius, de servicio de caja) atendiendo a las órdenes del verdadero titular de la cuenta. El riesgo de “pagar mal”, esto es, pagar a un tercero no autorizado es un riesgo que, en principio, recae sobre el banco, no sobre el titular de la cuenta.

Además, debe recordarse, con la STS 277/2006 , que el Banco, en virtud del contrato de depósito, responde por culpa de los menoscabos, daños y perjuicios de las cosas depositadas, de su conservación y riesgos, que naturalmente comprende, entre otros, la desaparición del numerario que sólo cabe restituir al depositante, a sus causahabientes, o a la persona designada en el contrato.

Por eso decíamos en otra entrada que, cuando roban un banco, roban al banco, no a los que tienen sus fondos depositados en él.

Por último, nos llama la atención que el banco no intentara que se redujera la cantidad a cuya reposición fue obligado alegando que el que dispuso fraudulentamente de los fondos fue un empleado de la cooperativa, esto es, alguien de cuyos actos, de acuerdo con el art. 1903 IV  CC, la cooperativa había de responder. Si consideramos que la condena al banco fue una condena a indemnizar al cliente daños y perjuicios, habría, cuando menos, concurrencia de culpas.

Es un derecho fundamental disfrutar con salud de vacaciones remuneradas: si te pones malo, no son vacaciones

  Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral.

…el derecho… a… vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones … también está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, …no puede ser interpretado de manera restrictiva (…) la finalidad (es) permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere de la correspondiente al derecho a causar baja por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad … (de lo que) se desprende que un trabajador que se encuentre de baja por enfermedad durante un período de vacaciones anuales fijado previamente tiene derecho, a petición suya y al objeto de poder disfrutar efectivamente sus vacaciones anuales, a tomarlas en fecha distinta a la de la baja por enfermedad …carece de pertinencia el momento en que sobreviene dicha incapacidad. Por consiguiente, el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas coincidentes con un período de baja por enfermedad en un período posterior, con independencia del momento en que haya sobrevenido esa incapacidad laboral… sería aleatorio y contrario a la finalidad del derecho … conceder ese derecho al trabajador únicamente a condición de que este último ya se encuentre en situación de incapacidad laboral cuando se inicie el período de vacaciones anuales retribuidas.

A la vista de cuanto precede debe responderse a la cuestión planteada que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral.

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de Junio de 2012 ANGED

Derecho a acceder a la carta que el Canciller alemán mandó a la Comisión Europea

No cabe duda de que corren malos tiempos para los del sector público que creen que los documentos que poseen son suyos. Hay un vendaval que pide transparencia. Como dijera aquel juez norteamericano, la luz del sol es el mejor desinfectante y como dijera otro, cuando alguien sabe que va a tener que salir desnudo, procurará prestar atención a su aspecto físico.

En el caso decidido – en casación – por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 2012 (Asunto Tierschutz contra la Comisión), se trataba de si una ONG alemana tenía derecho a que la Comisión le mostrara una carta del Canciller alemán a la Comisión Europea en la que se debía de decir algo sobre un proyecto industrial que se iba a desarrollar en una zona calificada como zona natural protegida. La Comisión se niega a facilitar el documento porque dice que el Gobierno alemán le ha denegado su consentimiento para tal cosa. El Tribunal de Justicia casa la sentencia del Tribunal General – que había desestimado el recurso de la ONG - y lo hace sobre la base de que si el documento está en manos de una institución europea, el derecho de acceso a los documentos obliga a la institución a facilitarlo salvo que se dé alguna de las excepciones previstas en el Reglamento 1049/2001 (intereses generales o de terceros y protección de los procesos de toma de decisión lo que es especialmente relevante para los documentos preparatorios de una decisión). Y el Tribunal de Justicia dice que la falta de consentimiento del Estado, cuando se trate de un documento de dicho Estado es una de esas excepciones pero que el Estado no puede denegar su consentimiento arbitrariamente de manera que la institución comunitaria – en este caso la Comisión Europea – ha de poder valorar si esa denegación del consentimiento está justificada en función de las razones aducidas por el Estado. Pues bien, el Tribunal General debió pedir el documento a la Comisión Europea para comprobar, por sí mismo, si la motivación alegada por el Gobierno alemán para negar su consentimiento a la publicación del documento era razonable o arbitraria.

75. … al no haber consultado él mismo dicha carta, el Tribunal General no pudo apreciar in concreto si podía denegarse válidamente el acceso a ese documento sobre la base de las excepciones recogidas en el artículo 4, apartados 1 a 3, del Reglamento nº 1049/2001 y, por tanto, no pudo controlar la legalidad de la Decisión controvertida… .

76. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, resulta fundada la alegación de la recurrente de que el Tribunal General, por estimar que podía llevar a cabo el control que le incumbía sin consultar él mismo el documento cuya divulgación había denegado la Comisión, incurrió en un error de Derecho.

El Abogado General Cruz Villalón, en sus Conclusiones de 1 de marzo de 2012 dijo, al respecto,

66.      De ello se deriva que, en contra de lo que alega la Comisión, por lo que hace a la aplicación del artículo 4, apartado 5, del Reglamento nº 1049/2001, el control del juez de la Unión no se limita a un control prima facie. Por tanto, la aplicación de esta disposición no le impide proceder a un control pleno de la decisión de denegación de la Comisión, que debe cumplir, en particular, la obligación de motivación y que se basa en una apreciación material, por parte del Estado miembro afectado, de la aplicabilidad de las excepciones establecidas en el artículo 4, apartados 1 a 3, del Reglamento nº 1049/2001.»

Y añadió – magistral -

En mi opinión, lleva razón IFAW al sostener que el Tribunal General debió ordenar, a efectos de su examen in camera, la aportación del documento litigioso a la causa con el fin de verificar por sí mismo la existencia y, por tanto, la aplicabilidad de las excepciones opuestas por la institución e invocadas en origen por el Estado miembro.

… 72.      En efecto, sin necesidad de entrar a precisar la intensidad que debe ofrecer el control jurisdiccional de la decisión denegatoria de acceso, es obvio que, por baja que pueda ser, dicho control debe realizarse siempre a la luz del documento litigioso en cuestión. En otro caso será imposible determinar si las razones invocadas por el Estado miembro concernido, por generoso que se quiera ser en su apreciación, se corresponden en alguna medida con la entidad real del contenido del documento cuya divulgación se deniega.

73.      El control jurisdiccional sobre la decisión denegatoria ha de versar sobre la motivación que la fundamenta. Y si dicha motivación se articula en la ponderación de los efectos que la divulgación del documento ha de producir sobre determinados bienes, valores o intereses, su control sólo será posible en la medida en que el Tribunal General pueda formarse su propio juicio acerca del contenido material del documento. Únicamente si conoce su contenido podrá el Tribunal General apreciar el fundamento de las razones aducidas por la Comisión y el Estado miembro concernido para impedir su difusión….

Queda por saber qué dirá el Tribunal de Justicia cuando el asunto vuelva del Tribunal General. ¿Es correcto que los Tribunales dejen a las instituciones comunitarias un “margen de apreciación” cuando se ven afectados derechos de los individuos? ¿Deben los tribunales limitarse a comprobar que las razones aducidas por el Gobierno alemán en este caso y refrendadas por la Comisión Europea son – valga la redundancia – razonables en el sentido de que sustentan suficientemente la decisión denegatoria del acceso al documento o debería ordenarse el acceso salvo que la Comisión Europea pruebe (carga de la argumentación) que se da plenamente alguna de las excepciones previstas en el Reglamento nº 1049/2001, esto es, que están en juego intereses públicos de mayor rango? Este caso no resolverá esta cuestión porque se trata de un documento de un Estado miembro “en manos de” la  Comisión con lo que la contestación del Tribunal de Justicia al primer motivo de casación, sobre la base de la Sentencia Suecia c. Comisión permiten augurar que el control jurisdiccional de la decisión de la Comisión no será tan intenso.

Pacta sunt servanda: prestación accesoria de trabajar para la sociedad bajo forma de condición resolutoria de la compraventa de participaciones

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012.

El socio mayoritario de Avidesa da entrada en el capital de la misma a antiguos directivos de la compañía como socios minoritarios pero, en lugar de imponerles una prestación accesoria de trabajar para la compañía y prever la exclusión del socio en caso de incumplimiento de la prestación accesoria (v., art. 89 LSC), lo que pacta es que la pérdida de la condición de trabajador por “incumplimiento” de sus obligaciones como tal apreciado éste por los socios antiguos (el socio fundador y otros dos), permitirá resolver el contrato de compraventa de las participaciones.

Uno de los socios minoritarios y director comercial mete la pata con la previsión de ventas, lo que provoca pérdidas a la compañía y el socio fundador lo despide y resuelve el contrato de compraventa de participaciones. En lo laboral, el despido se considera improcedente. En lo civil, las tres instancias mantienen la validez de la condición resolutoria y, por tanto, la pérdida de la condición de socio del trabajador despedido.

El Supremo afirma que la condición resolutoria no era puramente potestativa y, por tanto, no se estaba dejando la validez del contrato de compraventa al arbitrio de una de las partes (art. 1256  CC) porque se requería que la apreciación de lo insatisfactorio de la prestación laboral del socio minoritario se realizar por tres de los demás socios (el fundador y otros dos), lo que excluía que se tratara del “mero arbitrio” del socio fundador. Y afirma también que una cláusula semejante es perfectamente válida.

La cláusula contractual pactada había sido redactada con mucho cuidado y trataba de hacer frente a las probables objeciones a su validez

El contrato, entre otros pactos, disponía que para obtener y mantener la condición de socio de PUMALVERDE, S.L., constituía condición esencial e inexcusable la prestación de sus servicios profesionales en régimen de dedicación laboral plena, exclusiva y  "satisfactoria" a favor de ICE CREAM FACTORY COMAKER, S.A. durante un mínimo de seis años y la resolución de la compraventa de participaciones caso de incumplimiento durante el plazo mínimo de permanencia…"[a] los efectos de la presente cláusula, se entenderá que existe incumplimiento de un Nuevo Socio cuando el Socio Fundador, sin otra decisión vinculante más que la suya propia y la de, al menos, dos Nuevos Socios diferentes al incumplidor, comunique por escrito al Nuevo Socio incumplidor la existencia de una situación de incumplimiento. No obstará a dicha consideración, a los presentes efectos contractuales, el hecho de que el nuevo Socio niegue o justifique los hechos alegados o cuestione la relevancia de los mismos, o que, si fuesen objeto de un procedimiento laboral de despido, éste sea declarado improcedente. Todas las partes, tomando en consideración las especiales circunstancias que concurren en la presente operación, están plenamente de acuerdo en que quede al exclusivo juicio del Socio Fundador, conjuntamente con, al menos, dos Nuevos Socios, la interpretación de la concurrencia de los supuestos de incumplimiento siempre que los hechos alegados como constitutivos de incumplimiento sean ciertos, y hayan sido oportunamente comunicados al Nuevo Socio incumplidor, renunciando los Nuevos Socios a la exigencia de que se trate de un incumplimiento objetivamente grave y culpable".

Obsérvese que los que la firmaron eran conscientes de que resulta muy difícil demostrar ante un Juez – de lo social especialmente – el incumplimiento del contrato de trabajo por parte del trabajador y mucho más el incumplimiento “grave y culpable” que justifique la calificación del despido como procedente. De ahí que, con acierto, trataran de desvincular los supuestos de hecho del despido y de la resolución del contrato de compraventa de las participaciones: la condición resolutoria consistía en que el socio fundador y otros dos socios consideraran (arbitrium boni viri, no merum arbitrium) que el socio-trabajador no lo había hecho bien.

Obsérvese también que la cláusula es una apelación a los tribunales civiles para que respeten la libertad contractual. Nada obligó al socio-trabajador a firmar la cláusula y no tenía derecho a ser, además de trabajador, socio. Ninguno de los tres tribunales que entendieron del asunto consideraron que se hubieran sobrepasado los límites a la autonomía privada.

Queda la congoja – como estudioso del Derecho de Sociedades y de las prestaciones accesorias en particular – de que las partes no incluyeran una prestación accesoria y previeran que la pérdida de condición de trabajador comportaría la pérdida de la condición de socio. Desde luego, resulta un cauce mucho más natural para la finalidad que perseguían las partes que la condición resolutoria. ¿Por qué no lo hicieron? Porque nuestro Derecho de Sociedades es mucho más rígido de lo que debería o mejor, porque los operadores creen que nuestro Derecho de Sociedades es más rígido de lo que en realidad es, en parte, por culpa de los profesores de Derecho, en parte por culpa de los abogados y en parte por culpa de registradores mercantiles y la Dirección General de Registros. Hay que legislar y aplicar las normas del Derecho de Sociedades como lo que son, reglas de Derecho Contractual.

El Supremo lo borda: análisis de la validez de las cláusulas de no competencia en contratos de transmisión de empresa

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012. En un contrato a través del cual los miembros de una familia separan sus negocios con traspaso de participaciones sociales, se incluye una

CLAUSULA DE NO COMPETENCIA.- A los efectos de esta cláusula se entenderá como empresa a CAUCHOS PUNTES, S.L., o cualquier otra sociedad mercantil en la que participa mayoritariamente en la actualidad o en el futuro la empresa mencionada, y que tenga la misma actividad a la desarrollada por el ella en el momento actual. Don  Luciano  y su esposa se comprometen expresamente a no competir con la empresa, ya sea directa o indirectamente, por sí mismo, o a través de terceros, conjunta o individualmente desde la firma de este contrato, y durante el plazo de cuatro años. Por tanto, no podrán realizar actividades y/o actuaciones que directa o indirectamente coincidan en el mercado o puedan coincidir con las actividades y/o productos de la empresa, ni por cuenta propia ni ajena, ya sea en calidad de trabajadores, asesores, comerciales, consultores, accionistas, o cualquier otra figura análoga o similar.

El que la aceptó, pide su nulidad por varias razones incluyendo, naturalmente, su carácter restrictivo de la competencia y contrariedad al art. 1 LDC.

La sentencia de la primera instancia entendió que la amplitud de la cláusula rebasaba los límites admisibles en materia de competencia y estimó en parte la demanda. La sentencia de la segunda instancia entendió inaplicable la Ley de Defensa de la Competencia y la Comunicación de la Comisión Europea 2001/C 188/03 referida a la concentración de empresas, por tratarse de una compraventa de participaciones sociales.

La divergencia entre el Juzgado y la Audiencia resulta sorprendente y, a la vez, indicativo de la falta de claridad respecto a la aplicación del art. 1 LDC (prohibición de cárteles) a las cláusulas de “inhibición” de competencia incluidas en contratos en los que se transmite una empresa.

La intuición lleva a (i) considerar que el Juzgado se equivocó puesto que una cláusula de no competencia de una persona física “Don Luciano” respecto de una empresa “Cauchos Puntes” que no tiene ni de lejos posición de dominio en el mercado del vulcanizado y recauchutado es inhábil para afectar al mantenimiento de la competencia. Por lo tanto, el art. 1 LDC – y mucho menos el art. 101.1 TFUE – no es aplicable. Se olvida, a menudo, que la sentencia Remia del Tribunal de Justicia (de la que proviene una errónea jurisprudencia sobre las cláusulas de no competencia en contratos de compraventa de empresas) se refería a un caso en el que el comprador y beneficiario de la prohibición de competencia impuesta al vendedor ostentaba la mayor cuota en el mercado de referencia y en el que desarrollaba su actividad la empresa comprada. Por tanto, el Derecho de la Competencia podrá provocar la nulidad de una cláusula de no competencia cuando, por la potencia de las partes en el mercado relevante, la competencia en el mercado correspondiente se vea afectada o pueda verse afectada (un competidor menos y un competidor relevante).

La Audiencia también se equivocó, porque lo relevante no es si hay una concentración de empresas en el sentido del Reglamento de Concentraciones (es obvio que en una operación como la que fue objeto del pleito no se cumplían los umbrales que hubieran hecho aplicable dicho Reglamento y, por tanto, que hubieran obligado a las partes a obtener una autorización de la Comisión Europea o de la CNC por aplicación de la LDC), sino si se transfiere la clientela y el goodwill de manera que el que paga por ella (el comprador de las participaciones en este caso) tiene derecho a que el que cobra no recupere inmediatamente esos clientes montando una empresa por su cuenta o trabajando para otro (art. 1258 CC: los contratos por los que se cede una clientela obligan a abstenerse de conductas que impidan al que ha adquirido la clientela a “hacerse con ella”).

El Tribunal Supremo comienza descartando la aplicabilidad del Reglamento de Concentraciones y analiza la cláusula en términos semejantes a los que hemos utilizado aquí. Primero afirma que no se trata de cláusulas que tengan “por objeto” impedir la competencia, lo cual está muy bien porque, de acuerdo con la jurisprudencia Grundig-Consten, si el objeto fuera restringir la competencia, el examen de los efectos de la cláusula en el mercado sería irrelevante.

A continuación, califica –correctamente – las cláusulas de no competencia en contratos de transmisión de empresas como cláusulas accesorias en el sentido de que son inmanentes al contrato hasta el punto de que pueden considerarse incluidas, según hemos visto, ex art. 1258 CC, aunque no se pacten expresamente. De esto hemos hablado largo y tendido en otro trabajo. Su legitimidad ex art. 1255 CC y como expresión de la libertad contractual y de empresa está fuera de toda duda.  El Supremo lo dice muy bien:

En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo ).
En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado.
62. Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo,en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que "[c]hi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta" (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida

A continuación resume los argumentos que justifican la “eficiencia” de estas cláusulas

63. Más aun, como apunta la moderna doctrina, en estos supuestos, la transmisión de la empresa supone mantener en el mercado la situación competitiva desplegada antes por el transmitente y a raíz de la transmisión por el adquirente, que en otro caso no habría adquirido y, por otro, permite que el transmitente, una vez trascurrido el tiempo pactado, pueda desembarcar en el mercado y competir con el adquirente, lo que permite calificarlas de cláusulas nada más aparentemente restrictivas que se revelan procompetitivas a medio y largo plazo.

Si se nos permite corregir al Supremo, las cláusulas de no-competencia en contratos de transmisión de empresa son beneficiosas para la competencia porque benefician al vendedor de la empresa ya que aumentan el valor de todas las empresas a la venta porque los compradores estarán dispuestos a pagar, ceteris paribus más por las empresas si saben que podrán apropiarse de todo el valor de las mismas porque los que se las venden no podrán quedarse con la clientela compitiendo al día siguiente con ellos. Esta comprensión de las cláusulas de no competencia como procompetitivas la debemos a David Friedman (1991).

Y concluye el Supremo estupendamente

En el presente caso, pese a que no se trata de la venta de una empre-sa sino de la de un importante paquete de participaciones por quien hasta fechas recientes había sido gerente de la empresa explotada por la sociedad cuyas participaciones enajenaba y trataba con clientes y proveedores, el pacto de no competir se enmarca dentro de un contrato cuya finalidad no es restringir la competencia.En este contexto la cláusula de inhibición está justificada salvo que por su duración, su ámbito geográfico y su contenido excediese de lo razonablemente útil o conveniente para garantizar que el valor de las participaciones no se viera deteriorado por la actuación del transmitente.

Y termina refiriéndose a otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 11 de julio de 2005 que había considerado válida una cláusula de no competencia de 10 años de duración con una argumentación francamente incomprensible. Dijo la Audiencia en aquella ocasión que el pacto de no competencia por 10 años no resultaba afectado por la normativa de competencia

ya que tal pacto, como simple acuerdo entre socios de unas mismas entidades mercantiles, vinculado a las transmisiones de participaciones sociales llevadas a cabo entre ellos y por virtud de las cuales los vendedores perdieron su condición de socios, no se ve afectado en absoluto por tales normas sobre competencia que se proyectan, en exclusiva, sobre determinadas prácticas o acuerdos llevados a cabo por empresas, lo que no es el caso.

Lo interesante de esta última sentencia es que el obligado a no competir incumplió la cláusula mucho antes de que su vigencia hubiera expirado lo que plantea el problema de si cabe mantener su validez reducida (reducción conservadora de la validez) a, pongamos, cinco años si es que cinco años se considera el plazo máximo que viene justificado por la necesidad de proteger los intereses del comprador de la empresa en hacerse con la clientela.

A nuestro juicio, y sin perjuicio de lo que hemos dicho más arriba, no debería haber inconveniente en considerar válida la cláusula de no competencia en una versión “reducida” cuando sea realmente una cláusula accesoria – la de no competencia – que sirve a la finalidad del contrato en el que se incluye (compraventa de empresas en el caso). Dejamos para otra ocasión explicar por qué.

Cómo arreglar las sanciones en Derecho de la Competencia según Geradin

Damien Geradin ha publicado recientemente un paper sobre las multas en Derecho de la Competencia. The EU Competition Law Fining System: A Reassessment. Como todas las cosas de Geradin, merece ser leída (recogemos las que nos han parecido mejor de las críticas que formula a la práctica de la Comisión).

Primera crítica: incrementar las multas a las empresas no garantiza que se incremente la disuasión porque “the ability of undertakings to identify breaches of competition rules and discipline the employees that have committed such breaches is limited” . Y porque lo que garantiza la disuasión es castigar al que comete la infracción, no la responsabilidad del superior. Por eso todos los sistemas nacionales de Derecho sancionador y de la responsabilidad civil añaden la responsabilidad de la corporación en la que la conducta se ha desarrollado pero ésta no sustituye la responsabilidad personal del que ha cometido la conducta ilegal o dañosa.

Más sobre cómo debería ejercer su función revisora de las Decisiones de la Comisión Europea el Tribunal de Justicia

En alguna ocasión hemos dicho que el Tribunal de Justicia nunca cambia de opinión. Queríamos decir, explícitamente. Sin decirlo, sí que cambia de opinión. Por ejemplo, véase las decenas de sentencias sobre responsabilidad de las matrices por la participación en un cártel de una filial.

El otro ámbito donde el Tribunal de Justicia viene cambiando de opinión sin reconocerlo es en el del control judicial de las Decisiones de la Comisión. Nosotros hemos sostenido que la única forma de que el sistema europeo de Derecho de la Competencia sea respetuoso con los principios del Derecho Administrativo Sancionador, principios que están incorporados a todas las declaraciones de derechos incluido el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) pasa por que los tribunales europeos revisen, como un juez de apelación revisa la sentencia de un juez de primera instancia, las decisiones de la Comisión Europea. Y que tal “unlimited jurisdiction” se aplica a todas las Decisiones y no solo a las que acaban en la imposición de una multa (que es lo que prevé el art. 261 TFUE expresamente junto con el art. 31 del Reglamento 1/2003. ¿Por qué? Porque todas las Decisiones de la Comisión en Derecho de la Competencia son restrictivas de derechos fundamentales. No solo las Decisiones que aplican – con multa incluida – los artículos 101.1 y 102 (cárteles y abuso de posición dominante). También cuando la Comisión autoriza un contrato entre particulares (ya no lo hace) o cuando la Comisión autoriza una operación de concentración con o sin condiciones, está ejerciendo una potestad que le autoriza para interferir en las relaciones entre particulares y para limitar la libertad de éstos para configurarlas como tengan por conveniente. Hay un derecho fundamental a comprar una empresa y el control de concentraciones constituye una limitación a ese derecho fundamental. Limitación, naturalmente, justificada “constitucionalmente” pero que no por ello deja de ser una limitación. Y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a que estas decisiones sean revisadas ilimitadamente por un tribunal.

Por este motivo, a mi juicio, también en este aspecto, el Derecho de la Competencia merece una profunda revisión desde sus fundamentos. D. Gerard llama la atención sobre un asunto menos general pero más grave: que ni siquiera en las Decisiones de la Comisión que incluyen la imposición de una multa los tribunales de Luxemburgo realizan una revisión “ilimitada” de lo que ha hecho la Comisión. A pesar de que dicen que su jurisdicción es ilimitada cuando se ha impuesto una multa y que dicen que pueden revisar toda la Decisión, lo cierto es que

when carrying out the legality review of Commission decisions, the EU Courts resort to different standards of review, which means that they vary the level of intensity of the scrutiny exercised over various parts of the Commission reasoning. If questions of law and fact are subject to full and unqualified review as to their legality and accuracy, the review of technical assessments, especially of an economic nature and other so-called policy matters, such as the setting of fines, are subject to a deferential standard known as “manifest error of assessment.” The growing reliance on that deferential standard, which was originally made possible by the limits inherent to the EU Courts’ annulment jurisdiction, has been perceived as particularly problematic in recent years.

Gerard tiene razón en lo que a la determinación de la cuantía de las multas se refiere. En otro trabajo previo ya había llamado la atención sobre este extremo: que los Tribunales parten de la aceptación de la policy de la Comisión en relación con la finalidad de las multas y los medios para alcanzar sus objetivos. El Tribunal de Justicia no tiene su propia opinión sobre el tema.

the Commission enjoys a “particularly wide discretion, as regards the choice of factors to be taken into account for the purposes of determining the amount of the fines”

Case C-289/04P Showa Denco v Commission (Graphite Electrodes) [2006] ECR I-5859, para 36.

Con semejante afirmación ¿cómo puede decirse que los Tribunales revisan “ilimitadamente” las Decisiones que imponen multas?  Y el legislador comunitario tampoco (recuérdese que el Reglamento 1/2003 apenas se limita a decir que la multa no puede superar el 10 % de la facturación de la empresa y ser acorde a la gravedad y duración, art. 23.2).

Y sin policy setter ni juez que la controle, el margen de discrecionalidad de la Comisión es pasmosamente amplio. Que la Comisión fije las policies comunitarias no es un problema. Al fin y al cabo es una suerte de “gobierno” en el sistema constitucional europeo. Pero que fije la política en materia de sanciones sí que es un problema. Porque ningún Gobierno nacional lo hace si no es con un sometimiento estricto al principio de legalidad, tipicidad y control jurisdiccional ilimitado de la aplicación del Derecho sancionador.

La discrecionalidad de la Comisión se despliega no en la fijación concreta de la multa en un caso concreto (la Comunicación de la Comisión al respecto es muy detallada) sino en los criterios para fijar las multas y su cuantía. En este blog hemos criticado la práctica de la Comisión a menudo. Por ejemplo, nos parece absurdo que sea relevante el tamaño de la empresa para calcular la multa. Pero compárese con la actitud del CAT británico cuando revisa las multas impuestas por OFT. No es que no le vincule la Comunicación de la OFT (la Comunicación de la Comisión Europea no vincula al Tribunal de Justicia) es que ni lo leen. Se forman autónomamente su criterio acerca de cual es la multa adecuada para el comportamiento enjuiciado. En Luxemburgo no ocurre tal cosa porque, como explica bien Gerard, los jueces vienen de unos tiempos lejanos en los que eran jueces de lo contencioso-administrativo que se limitaban a controlar la legalidad de las Decisiones de los órganos de la Unión Europea. 

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