El caso Allianz Hungaria y acuerdos restrictivos por el objeto. Al Tribunal de Justicia se le va la olla o el “corta-pega” juega malas pasadas

El caso Allianz Hungaria, decidido por el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2013 como cuestión prejudicial se refiere a los siguientes hechos

Las entidades aseguradoras húngaras –en particular, Allianz y Generali– pactan una vez al año con los talleres de reparación las condiciones y tarifas aplicables a las prestaciones de reparación que ha de abonar la entidad aseguradora en caso de siniestro de los vehículos asegurados. Así, dichos talleres pueden llevar a cabo directamente las reparaciones con arreglo a las condiciones y tarifas acordadas con la entidad aseguradora.  Desde finales de 2002, numerosos concesionarios de automóviles de marca que operaban también como talleres de reparación encomendaron a GÉMOSZ, la asociación nacional de concesionarios de marca, negociar anualmente en su nombre con las entidades aseguradoras acuerdos-marco relativos a los precios por hora aplicables a la reparación de vehículos siniestrados.Los referidos concesionarios están vinculados a las entidades aseguradoras en un doble sentido. Por una parte, reparan, en caso de siniestro, los vehículos asegurados por cuenta de las entidades aseguradoras y, por otra parte, actúan como mediadores en favor de éstas, ofreciendo a sus clientes, en el momento de la venta o de la reparación de vehículos, seguros de automóvil, en su condición de mandatarios de sus propios corredores de seguros o de corredores asociados.

En 2004 y 2005, GÉMOSZ y Allianz concluyeron acuerdos-marco. Allianz celebró a continuación acuerdos individuales con los referidos concesionarios sobre la base de los acuerdos-marco. Aquellos acuerdos establecían que los concesionarios recibirían una tarifa aumentada por la reparación de vehículos siniestrados en el supuesto de que los seguros de automóvil de Allianz representasen un determinado porcentaje de los seguros vendidos por dicho concesionario.

Durante el citado período, Generali no celebró acuerdos-marco con GÉMOSZ, pero sí concluyó acuerdos individuales con los concesionarios. Si bien dichos acuerdos no contenían cláusulas escritas de aumento de tarifas como las recogidas en los acuerdos de Allianz, la GVH apreció no obstante que, en la práctica, Generali aplicaba unos incentivos comerciales similares.

El Tribunal de Justicia ha de decidir si estos acuerdos son acuerdos restrictivos por el objeto. Y la respuesta que da pone de manifiesto la falta de bases sólidas de la distinción. El Tribunal dice que las restricciones por el objeto son las más graves y que las restricciones más graves son las restricciones por el objeto.

Los intercambios

Los mercados están presentes en casi cualquier parte. Allí donde pueden obtenerse ganancias intercambiando, se entrecruzarán oferta y demanda y se formarán precios lo que, a su vez, permitirá a los que intercambian especializarse en producir determinados bienes abasteciéndose de los restantes que necesitan en el mercado. Los intercambios son beneficiosos para ambas partes porque su carácter voluntario nos permite suponer que cada uno valora más lo que recibe que lo que entrega a cambio ya que, en caso contrario, las partes, simplemente, no realizarían el intercambio.

Concepto de consumidor a efectos del Reglamento 44/2001

De acuerdo con los artículos 15 y 16 del Reglamento 44/2001, los consumidores solo pueden ser demandados en su domicilio para exigirles el cumplimiento de obligaciones contractuales. En el caso, el socio mayoritario y administrador de una sociedad que había pedido un préstamo, avaló el préstamo en un pagaré (deudora la sociedad, avalista el socio-administrador). Cuando la acreedora reclama el pago del pagaré al avalista-administrador-socio mayoritario, el Tribunal que entiende del asunto pregunta al Tribunal de Justicia si es competente o si no lo es porque el demandado sea un consumidor. El Tribunal de Justicia contesta, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 que el avalista no estaba actuando en el ámbito de su vida privada y para satisfacer sus necesidades personales cuando avaló una deuda de la sociedad que controlaba:

34. … sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase la sentencia Gruber, antes citada, apartado 36, y, en este sentido, la sentencia Benincasa, antes citada, apartado 17).

35      Pues bien, es preciso estimar que, en circunstancias como las del litigio principal, no se cumple el requisito de la existencia de un consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001. 

36. En efecto, consta que el avalista en el litigio principal se ofreció como garante de obligaciones de la sociedad de la que es gestor y en la cual posee una participación mayoritaria.

37      Por tanto, aunque la obligación del avalista tenga un carácter abstracto y, en consecuencia, sea independiente de la obligación del emisor de la que es garante, lo cierto es que, tal como señaló la Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, el aval de una persona física otorgado en el marco de un pagaré emitido para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil no puede considerarse otorgado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional si esa persona física tiene estrechos vínculos con dicha sociedad, como su gestión o una participación mayoritaria en ella.

38      En cualquier caso, la mera circunstancia de que el avalista sea una persona física no basta para determinar su condición de consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001.

Creación de página web y métodos alternativos de convocatoria de la junta en una sociedad anónima

Una sociedad anónima presenta en el registro mercantil la escritura por la que comunica la creación de la página web de la sociedad. En sus estatutos se establece que la convocatoria de las juntas “extraordinarias” se realizaría mediante comunicación personal a los socios. El Registrador rechaza la inscripción porque – dice – la sociedad tendría que modificar sus estatutos para adaptarlos a las consecuencias de la creación de la página web y, por tanto, prever como forma de convocatoria de la Junta, adicional a la publicación en la página web, la legalmente prevista en el art. 173.2 LSC para todo tipo de juntas y no solo para las extraordinarias. La Resolución de la DGRN de 11 de febrero de 2013, estima el recurso con una argumentación que no deja de ser discutible

Nombramiento de administradores y duración del cargo en una sociedad anónima

La Resolución de la DGRN de 9 de febrero de 2013, se ocupa de dos cuestiones - además de una menor - relativas al régimen de administradores sociales en la sociedad anónima. En primer lugar, interpreta el art. 221.2 LSC en el sentido de que, cuando los Estatutos de una sociedad fijan el plazo de ejercicio del cargo de los administradores, lo fijan, no como un máximo, sino como determinado. Esto es, el precepto limita la libertad estatutaria en cuanto prohíbe las cláusulas estatutarias que fijen que la duración del cargo sea superior a seis años y los Estatutos deben fijar el plazo. Entendemos que no hay inconveniente en que los estatutos sociales establezcan que los administradores serán designados por un plazo de 6 años o por el inferior que decida la Junta en el acuerdo de nombramiento siempre que el plazo sea igual para todos. 

Además, la Resolución aclara que si los Estatutos sociales requieren una mayoría reforzada para determinar el número exacto de miembros del consejo de administración, dentro del mínimo y máximo que fijan los estatutos, esa mayoría ha de concurrir en el siguiente caso:

También el tercero de los defectos debe ser mantenido, toda vez que, al establecer los estatutos sociales una mayoría del ochenta y cinco por ciento del capital social para adoptar el acuerdo de determinación del número exacto de miembros integrantes del consejo de administración, no es inscribible el acuerdo cuestionado, adoptado por una mayoría inferior. Este obstáculo no puede salvarse, como pretende el  recurrente, considerando que el acuerdo se limita al nombramiento de administradores sin decidir sobre el número de miembros del consejo de administración pues, constando en los asientos registrales que el número de consejeros queda fijado en cuatro miembros (si bien, como consecuencia de sucesivos ceses, nombramiento y renuncias de consejeros el órgano colegiado de administración quedó reducido de hecho a dos miembros) el presente acuerdo, al tener por objeto el nombramiento de tres consejeros únicamente, no se ajusta a dicha previsión.

Esto parece un disparate. Si los estatutos prevén que el número de consejeros es 4 y el acuerdo consiste en designar a 3, no puede decirse que el acuerdo consista en determinar el número de consejeros, que está ya determinado y que es de 4. ¿Tiene obligación la Junta de cubrir completamente el Consejo?

Instituciones, ventaja comparativa y comercio internacional

Si construir un avión requiere poner de acuerdo a centenares, si no miles de empresas (desde los proveedores de piezas hasta los ingenieros pasando por el constructor del hangar o el diseñador del fuselaje) cabe suponer que los países donde las instituciones jurídicas y extrajurídicas que facilitan las transacciones y aseguran su cumplimiento tengan una ventaja comparativa en el mercado de aviones respecto de los países donde su sistema jurídico hace más costosas dichas transacciones. Estos países de “altos costes de transacción” se especializarán, probablemente, en producir bienes (ropa) que sean poco costosos relativamente en términos de transacciones y respecto de los cuales el país tenga ventajas comparativas (por ejemplo, fácil acceso a la materia prima o bajo coste de la mano de obra necesaria para fabricarlo o bajo nivel impositivo). Cuanto mayor sea el volumen de inversiones específicas que los que participan en la producción tienen que hacer, más valioso será un sistema jurídico que reduzca los costes de celebrar contratos en los que las partes tienen que hacer inversiones específicas en la relación para maximizar la ganancia del intercambio.

Otra sentencia en la que se reconoce personalidad jurídica a la sociedad civil

vía Joaquin Zejalbo. En esta ocasión se trata de una sentencia del TSJ Extremadura, de 13 de diciembre de 2012 en la que se concluye que tanto la aportación de un inmueble a una sociedad civil como la posterior adjudicación de otro a uno de los socios de una sociedad civil constituyen transmisiones a efectos tributarios porque por la aportación y la adjudicación, se produce un cambio en la titularidad del inmueble ya que la sociedad civil tiene personalidad jurídica en el sentido de que constituye un patrimonio separado del patrimonio de los socios, 

Robert Cottrell “La sabiduría de la red”

Por qué la red contiene mucho de lo mejor que se escribe y sobre lo que he aprendido leyéndolo

Robert Cottrell es editor de The Browser y esta columna se ha publicado en el Financial Times del 15 de febrero de 2013

Buena parte de mi vida adulta la he pasado como periodista. En los últimos años, me he convertido en un consumidor voraz de artículos periodísticos. Es un lujo ganarse la vida escribiendo, pero he descubierto que también es un lujo pero menos estresante, ganarse la vida leyendo.

Leo continuamente. Si no fuera porque hay que dormir y atender a la familia, leería por el día y por la noche. Mi objetivo es encontrar todo lo que se escribe en internet que merece ser leído y recomendar las cinco o seis mejores piezas en mi página web, the Browser. No voy a hablar aquí de las muchas virtudes de The Browser. El objetivo de esta columna es compartir cuatro lecciones que he aprendido en cinco años recibiendo una sobrecarga de información.

Nils Wahl sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de la filial del Derecho de la Competencia

Foto: @thefromthetree

Este trabajo de Wahl tiene el interés añadido, al propio valor de sus observaciones, de que ha sido nombrado Abogado General en el Tribunal de Justicia de manera que cabe esperar que sus opiniones sobre los temas de competencia tengan un cierto peso en la jurisprudencia de los próximos años. (No haremos referencias a otras entradas del blog donde nos hemos ocupado de este tema porque, haciendo una búsqueda, salen muchas).

Su primera crítica se dirige al presunto carácter disuasorio que tendría la responsabilidad de la matriz por las conductas anticompetitivas de la filial. Disuade a las matrices grandes, pero no a las matrices pequeñas. Afirma Wahl que es casual que las acciones de una sociedad que participa en un cártel sean propiedad de un gran conglomerado o de un individuo (o un grupo de individuos como son las de propiedad familiar o en las que los dueños son los gestores). La doctrina de la responsabilidad de la matriz sería gravemente defectuosa desde este punto de vista porque no tendría ningún valor disuasorio respecto de las compañías con esta última estructura de propiedad.

El artículo 1872 CC, una rectificación

Con Jaime Zurita Sainz de Navarrete

En otra entrada que hemos borrado para no inducir a error a los lectores (agradecemos los comentarios), nos preguntábamos acerca del sentido del art. 1872 CC y expresábamos nuestra perplejidad por el hecho de que se aplicara, indiferentemente, cuando el que pignora es el propio deudor y cuando el que lo hace es un tercero (v., la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012 sobre la obligación del notario de asegurarse, a la vista de la documentación facilitada por el acreedor requirente de la subasta, de la propiedad de los bienes pignorados a los efectos de notificar la subasta al propietario cuando éste no sea el propio deudor). En ambos casos, parece que el art. 1872 CC ordena que, si el acreedor se adjudica la prenda en una subasta notarial, ha de dar “carta de pago” por la totalidad del crédito.

Pacto de responsabilidad limitada de los deudores

La SAP Tenerife, 9-IV-2012 se ocupa de un contrato curioso. En un documento por el que los demandados reconocían una deuda se incluye una prenda de unas participaciones a favor del acreedor y se añade una cláusula por la que limitan su responsabilidad por la deuda a las participaciones dadas en prenda. Ambas instancias consideran que esa es la interpretación correcta de la cláusula contractual y, por tanto, desestiman la demanda contra los deudores

“En el caso resulta que no ofrece dudas interpretativas los términos literales de la estipulación f) en virtud de la cual 'el acreedor podrá enajenar la prenda según el artículo 1872 del Código Civil ' y de la estipulación g) 'vencida la deuda y no pagada la misma o sus intereses queda ampliamente facultada la entidad acreedora para la ejecución de la prenda, efectuando cuantos actos precisen para transmitir a su favor las participaciones pignoradas, a cuyo efecto otorgan poder especial a favor de KANALI SL , con las facultades necesarias a dichos efectos, sin que pueda la acreedora ejercitar ninguna otra acción en contra de los deudores, que quedarían liberados de la deuda con la simple transmisión de las participaciones' , y en concreto de la frase ' sin que pueda la acreedora ejercitar ninguna otra acción en contra de los deudores', que no puede interpretarse de otra forma que de ser limitativa de la responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC), circunscribiendo la de los demandados por la deuda reconocida al resultado de la acción pignoraticia, a cuyo efecto se otorgan los referidos poderes y facultades“.

Por qué el Derecho norteamericano de la competencia se llama Derecho antitrust

El Proyecto que se convertiría en la Sherman Act – ley estadounidense de defensa de la competencia – rezaba:

“all arrangements, contracts, agreements, trusts, or combinations . . . made with a view, or which tend, to prevent full and free competition . . . or . . . designed, or which tend to advance the cost to the consumer” would be void.

Sin embargo, en la tramitación parlamentaria se suprimió la referencia a la “competencia libre y completa”  que se sustituyó por la referencia a la “restricción del comercio” (restraint of trade) como objeto de los acuerdos que se consideraba prohibido. Según Orbach, el cambio en la norma se entiende si nos situamos en los debates que ocupaban al Congreso norteamericano a finales del siglo XIX. Y estos eran los referentes a los aranceles y a los trusts. Los aranceles, porque provocaban precios elevados para los productos importados en perjuicio de los consumidores (¡y un exceso de ingresos para el Gobierno!) y los trusts porque se habían extendido por la economía norteamericana cartelizándola. Los trusts no eran mas que acuerdos de precios o de reparto de mercados que se organizaban jurídica y públicamente precisamente porque todavía no existía una prohibición de cárteles. A ellos se refirió el presidente Cleveland diciendo que los aranceles provocaban precios altos y que la competencia interior beneficiaba a los consumidores en forma de precios más bajos pero que era “notorio que esta competencia se ve ahogada a menudo por los acuerdos (combinations) “frequently called trusts”

… when Congress debated the Sherman Act, economists sharply distinguished between trusts (monopoly) and competition Overall, it is fair to state that, when Congress considered the Sherman Act, American economists mostly held an intuitive understanding that monopolies lead to high prices while competition in the form of a marketplace with many sellers drives prices down.

Los republicanos ganaron y no eliminaron los aranceles. Pero en prohibir los trusts, todos estaban de acuerdo y tal acuerdo condujo a la aprobación de la Sherman Act aunque el senador Sherman consideró que la Ley no era “la suya”.

En todo caso, la norma no tenía por objeto proteger a las empresas pequeñas. Era una norma contra los trust porque se consideraba que éstos impedían la competencia y, con ello, ahogaban a los pequeños empresarios que no formaban parte de esos trusts.

La idea de que era una norma para proteger la competencia y mantener los mercados abiertos es posterior y se mantuvo “en vigor” hasta su sustitución – por influencia de la Escuela de Chicago – por el objetivo del “bienestar del consumidor” que Easterbrook concretó diciendo que se trataba de “proteger al consumidor de que le cobren más de la cuenta” (“protection of consumers from overcharges”). El bienestar del consumidor como objetivo sirve para prohibir exclusivamente las conductas de los competidores que sean ineficientes mientras que el objetivo de mantener mercados competitivos, esto es, proteger la competencia como tal, según dice el Tribunal de Justicia, implica que cualquier conducta de un empresario dominante o cualquier acuerdo entre empresarios cae, en principio, bajo la prohibición si limitan su libertad de actuación en el mercado. Orbach pone un ejemplo en el que proteger la competencia y proteger a los consumidores pueden entrar en conflicto. Es el caso National Society of Professional Engineers en el que el Tribunal Supremo norteamericano abordó la cuestión de si podían justificarse las restricciones a la competencia impuestas por un colegio profesional para asegurar una calidad mínima en el trabajo de estos profesionales. El Tribunal Supremo rechazó el argumento señalando que hay miles de productos que pueden causar daños a los consumidores pero que los jueces no pueden “proteger indirectamente al público contra tales daños otorgando privilegios monopolísticos a los que los fabrican”.

El ejemplo es bueno porque refleja bien las diferencias entre la “herramienta” jurídica y la económica. Si la “autorregulación” privada – de la corporación de ingenieros – es eficiente o no (resuelve un fallo del mercado en relación con los incentivos de los fabricantes para producir productos seguros, fallo producido por los defectos de información de los consumidores) es una cuestión que los Jueces no están preparados ni dispuestos a resolver. Los jueces, sin embargo, pueden decidir si una decisión de una corporación o un acuerdo entre competidores limita la libertad de los miembros de la corporación o de las partes del acuerdo para desarrollar su actividad sin cortapisas y de forma independiente en el mercado, es decir, en rivalidad. Y no han de preocuparse por los efectos. Ya impondrá el legislador una normativa de fabricación que garantice la seguridad. De ahí que hagan bien los jueces en ser relativamente formalistas y examinar únicamente si la restricción de la libertad de los competidores que resulta del acuerdo o de la decisión corporativa es “indebida” o no. Y solo cuando el fallo de mercado deba resolverse mediante la cooperación (creación de un nuevo producto – acuerdos de estandarización – por ejemplo) y no mediante la intervención del legislador, podrá considerarse que la restricción de la competencia no es “indebida”. Se citan tres casos de la jurisprudencia norteamericana como ejemplos en los que un acuerdo de fijación de precios o de condiciones comerciales puede ser considerado válido (en Europa los haríamos lícitos por vía del 101.3 TFUE). El caso Goldfarb donde el TS dijo que podrían ser válidos acuerdos para no llevar a cabo determinadas formas de publicidad basado en razones morales; el caso de las restricciones accesorias a una operación lícita (típicamente, la constitución de una empresa común), y el caso de las ligas deportivas y las restricciones a la comercialización individual de los “productos” de la liga.

Pero para poder actuar así, han de haber mantenido dentro de unos límites razonables la prohibición, esto es, concebirla como una prohibición de cárteles en sentido estricto. En caso contrario, el razonamiento formalista y el objetivo de proteger la competencia conduce a resultados muy desafortunados.

Lo que me interesa de esta pequeña historia es que la Sherman Act y, en consecuencia, el art. 101 TFUE y todas las leyes de competencia que en el mundo han sido, prohíben – además del abuso de posición dominante – los cárteles, esto es, los acuerdos entre competidores para subir precios o repartirse los mercados, de manera que no está justificada la interpretación amplísima que el Tribunal de Justicia hace de tal prohibición y que incluye dentro de la prohibición los acuerdos entre no competidores y, dentro de ellos, singularmente, los acuerdos verticales.

La primacía de los accionistas tiene que defenderse, de nuevo

En los últimos tiempos se multiplican los ataques contra el modelo de primacía de los accionistas y de definición del interés social como interés común de los accionistas, esto es, y presuntivamente, maximizar el valor de su inversión. Pero que no sonrían los “institucionalistas”. El debate no se centra en lo que deben “maximizar” los administradores o si deben tener en cuenta los intereses de los demás participantes en la empresa. El lema es “cortoplacismo”. Se argumenta que las sociedades anónimas cotizadas de capital disperso no pueden concentrarse en crear valor a largo plazo ni invertir en innovación porque los accionistas activos – fondos de inversión alternativos especialmente – impiden a los gestores hacerlo ya que han de temer que, en cualquier momento, caiga sobre ellos la guillotina de una OPA hostil o sean destituidos por un voto de los accionistas.

Transmisión de acciones en virtud de un derecho estatutario de adquisición preferente

@thefromthetree

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 desestima los recursos de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de octubre de 2010.

El Supremo acoge los argumentos de la Audiencia Provincial en cuanto a que se perfeccionó el contrato de compraventa como consecuencia del ejercicio por parte de un accionista del derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos y, por tanto, el precio de dicha compraventa debe fijarse de acuerdo con lo previsto en dichos estatutos. La discrepancia entre las partes se centraba, precisamente, en el precio; precio que el beneficiario del derecho de adquisición fijó en una cifra mucho más baja que la ofrecida por el tercero al socio que quería vender (el tercero era Nueva Rumasa, lo que permite dudar de la seriedad de la oferta). Las cosas salieron mal para el beneficiario del derecho de adquisición preferente porque la cláusula estatutaria determinaba el precio de ejercicio del derecho remitiéndose a los beneficios obtenidos por la sociedad debidamente capitalizados lo que dio lugar a un precio más elevado que el que el beneficiario había pagado.

Confirmación de la doctrina del Supremo sobre el día de inicio del plazo de prescripción de las acciones contra administradores sociales

"el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil" ( Sentencia 700/2010, de 11 de noviembre ). De tal forma que, "si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador , o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento" ( sentencia 184/2011, de 21 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 96/2011, de 15 de febrero , 123/2010, de 11 de marzo , 240/2009, de 14 de abril , 669/2008, de 3 de julio y 664/2006, de 26 de junio ). La sentencia recurrida no contradice esta doctrina jurisprudencial, sino que está acorde con ella, cuando toma como fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados (30 de junio de 1997), sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores (13 de julio de 2005), pues no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad, sin perjuicio de que además entienda que durante ese tiempo siguieron actuando como administradores de hecho, lo que no ha sido objeto de recurso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2013 que resuelve un recurso contra una Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 2 de septiembre de 2010