El cumplimiento de las reglas: los códigos de honor

buerbau-behet-bondzio-lin-architekten Teehaus am Clear Water Mountain, Taiwan

Si hay un tema central en el estudio del Derecho es el de explicar por qué la gente cumple las reglas de forma voluntaria, sean éstas las dictadas o reconocidas como válidas por quien tiene el poder para legislar (reglas jurídicas) o las generadas en los grupos sociales (reglas religiosas, morales, usos sociales…). La pregunta tiene sentido porque – se supone – los individuos, considerados como sujetos egoístas que maximizan su propia utilidad, tendrían incentivos para incumplir las reglas a costa de los demás, esto es, siempre que los demás las cumplan (free riding). Piénsese en cualquier contrato o la regla  que asigna derechos en cualquier entorno de escasez. Robar en un supermercado es posible porque la generalidad de los que entran en él paga por los productos que se lleva. Si todo el mundo robara, el supermercado desaparecería. Colarse en la fila del cine beneficia al que se cuela si los demás esperan pacientemente a que les toque su turno  (prior tempore, potior iure). Si todo el mundo se cuela, el sistema colapsa. Pero, en relación con muchas reglas, ni siquiera hay incentivos para incumplir y puede decirse que las reglas se cumplen voluntariamente porque los individuos tienen incentivos para hacerlo que no tienen que ver con la existencia de sanciones de terceros. La conducta se observa porque es en interés del que actúa comportarse así. 

Incentivos de los trabajadores para largarse de empresas quebradas: espera a la declaración de concurso y pide la terminación

En otras entradas nos hemos quejado de la terrible regulación laboral y del seguro de desempleo en nuestro país porque desincentiva la movilidad laboral. Cuando una empresa va mal y no puede pagar a sus trabajadores, éstos deben largarse lo más pronto posible y buscarse otro empleo, facilitando así la reasignación eficiente de los recursos. Pero, a menudo, la legislación desincentiva este comportamiento. Es preferible seguir trabajando para la empresa que no paga con la esperanza de pillar algo en el concurso y recibir las ayudas públicas correspondientes (seguro de desempleo, pagos por el FOGASA).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013 incentiva a los trabajadores a esperar a la declaración de concurso e, inmediatamente, solicitar la extinción de sus contratos de trabajo por incumplimiento – falta de pago de los salarios – por parte de la empresa (art. 50.1 b LET). Porque, en tal caso, la sentencia que estime la demanda de los trabajadores será constitutiva y el crédito de los trabajadores será un crédito contra la masa y no un crédito concursal.

En el supuesto de autos, no se discute el carácter constitutivo de la sentencia que declara la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador fundada en incumplimientos del empresario. Efectivamente, según reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los supuestos de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , la sentencia tiene carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta con efectos ex nunc ( sentencias de 21 de diciembre de 2000 , 26 de octubre de 2010 y 11 de julio de 2011 ). Extinguida la relación laboral tras la declaración del concurso con efectos ex nunc, la indemnización fijada en la propia sentencia como consecuencia de dicha extinción tiene la consideración de crédito contra la masa por haberse devengado tras la declaración de concurso de conformidad con el artículo 84.2.5º de la Ley Concursal , sin que ni siquiera pueda introducirse en este supuesto la duda de la exigencia de un requisito teleológico, sugerida por la administración concursal, cuando, precisamente, la extinción del contrato está motivada, entre otras circunstancias, por la falta de pago de salarios correspondientes a mensualidades tanto anteriores como posteriores a la declaración de concurso, máxime cuando según constante jurisprudencia social, el incumplimiento imputable al empresario generador de la extinción del vínculo laboral por impago o retraso continuado del salario tiene que ser grave y transcendente, tanto desde un punto de vista temporal (continuado y persistente en el tiempo) como cuantitativo (montante de lo adeudado), rechazando que lo sea, por ejemplo, un supuesto de impago de una mensualidad y cobro fraccionado de otras seis, en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2011 y las que en ella se citan. Basta leer la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social para comprobar que el incumplimiento generador de la extinción está motivado por la constatación, al tiempo de dictarse la sentencia, del impago de cuatro mensualidades -no sólo de las anteriores a la declaración de concurso-, junto con los retrasos anteriores y la falta de trabajo efectivo, por lo que para la extinción de la relación laboral también se han tenido en cuenta los impagos posteriores a la declaración del concurso, devengándose el crédito con posterioridad a dicha declaración. Los razonamientos expuestos determinan la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada en el particular que desestimó la pretensión de considerar como créditos contra la masa el importe de la indemnización reconocida a los demandantes por la extinción de su relación laboral.

Acción resolutoria y exceptio non adimpleti contractus

Foto: telar Bevilacqua Venecia Simon Schama

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 explica con claridad las diferencias entre ejercer la acción resolutoria y oponer la excepción de contrato incumplido (exceptio non adimpleti contractus). Como debería resultar evidente, la segunda se opone para “no cumplir” y, por lo tanto, presupone que el contrato no ha sido ejecutado o ha sido ejecutado por la otra parte de tal forma que el interés del acreedor – que opone la excepción – se ha visto fundamentalmente insatisfecho. En el caso, un supermercado había encargado al demandante un lote de cestas de navidad. El demandante las había entregado pero algunas no tenían productos de la calidad contratada y otras contenían productos defectuosos. Cuando el demandante reclama el pago de las cestas, el supermercado se niega a pagar alegando el defectuoso cumplimiento y los daños que, en relación con sus clientes, tal defectuoso cumplimiento le había causado. Dice el Supremo

En el presente caso, se insta la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ) después de que ya se haya ejecutado la prestación de la contraparte, para justificar la improcedencia del pago convenido. Propiamente… esta excepción frente a la exigencia de cumplimiento presupone que la contraprestación esté pendiente de un exacto cumplimiento y sea todavía susceptible de tal cumplimiento, pues si ya se ha ejecutado y no cabe esperar un cumplimiento íntegro y correcto, el eventual cumplimiento defectuoso tan sólo podría valorarse si se opone con efectos resolutorios, siempre que equivalga a un incumplimiento esencial que frustre la finalidad del contrato, o bien para reducir el precio estipulado pendiente de pago, en función del valor de los daños y perjuicios ocasionados por el denunciado cumplimiento defectuoso. La demandada, ahora recurrente, no interesó la resolución del contrato, sino que invocó la exceptio non adimpleti contractus para oponerse al pago reclamado y, subsidiariamente, pidió la reducción del precio de acuerdo con los defectos de la prestación y los perjuicios ocasionados. La sentencia recurrida no ha infringido ni el art. 1124 CC ni la jurisprudencia sobre la exceptio non adimpleti contractus , al no apreciarla, porque no cabía en un supuesto como el presente en que ya estaba ejecutada la prestación sin posibilidad de reclamar su cumplimiento exacto. Conforme a los solicitado subsidiariamente, el tribunal de instancia valoró los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso y los compensó al precio convenido, sin que con ocasión de este recurso de casación pueda revisarse la valoración del perjuicio sufrido por la demandada y, por ello, el precio pendiente de pago.

Sarazá se estrena con prestaciones accesorias

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013. La Sentencia tendría interés aunque solo fuera porque son muy escasos los pronunciamientos de nuestra jurisprudencia sobre las prestaciones accesorias, lo que sucede, a su vez, porque nuestros abogados no incluyen prestaciones accesorias en la medida en que deberían para anudar una relación sinalagmática entre el socio y la sociedad a la relación societaria (de las prestaciones accesorias nos hemos ocupado ampliamente en este trabajo).

VI Foro de Encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil, Valencia 23-24 mayo 2013

(Abierto a jueces de lo mercantil y profesores de Derecho Mercantil)

Primera jornada - Jueves 23 de mayo de 2013

16:00 - Presentación del encuentro.

16:30 - Conferencia de inauguración.Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano. Catedrático de Derecho mercantil y Presidente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. El nuevo código mercantil

17:30-19:00 - PRIMERA SESIÓN: DERECHO DE SOCIEDADES

Víctor Manuel Fernández González. Juzgado Mercantil nº 1 Palma Mallorca. El status procesal de la sociedad disuelta y liquidada frente a los acreedores sociales impagados

José Carlos Vázquez Cueto. Profesor Titular. Universidad de Sevilla. La intervención judicial en el nombramiento de los liquidadores

19:00 - Pausa café

19:30-21:00 - SEGUNDA SESIÓN: PROPIEDAD INTELECTUAL

Jesús Olavarría Iglesia. Profesor Titular. Universitat de València. De nuevo sobre los límites de los derechos de autor

Pedro José Vela Torres. Magistrado de la Audiencia Provincial Córdoba (sección 3ª). La doctrina jurisprudencial de los límites de los derechos de autor

El socio-administrador-fiador ejercita acción de responsabilidad por las deudas sociales contra los demás administradores

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 resuelve un caso de litigación abusiva. Como es frecuente en las sociedades cerradas, los socios afianzan personalmente determinadas deudas sociales (los créditos a largo plazo concedidos por bancos). En el caso, el socio Elías había afianzado varias aperturas de crédito concedidas a la sociedad. Como la sociedad deviene insolvente, el banco ejecuta las garantías y a Elías le toca pagar. Una vez que ha pagado, Elías, que no solo era socio sino también miembro del Consejo de Administración de la sociedad, ejercita la acción de reembolso del fiador contra el deudor (art. 1822 CC) y, como ésta es insolvente, la acción de responsabilidad por deudas sociales prevista en el antiguo art. 262.5 LSA (ahora 367 LSC pero solo para las deudas "posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución") contra los restantes miembros del Consejo de Administración porque los Administradores no habían procedido a disolver la sociedad en el plazo de dos meses desde que la sociedad estuvo incursa en causa de disolución por pérdidas. Sorprendentemente, la Audiencia estima la demanda y el Tribunal Supremo anula la sentencia de la Audiencia y desestima la demanda imponiendo las costas al demandante por actuar abusivamente.

Anotación preventiva de demanda de reclamación de cantidad

En la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 28 de febrero de 2013 se plantea el siguiente problema.
Un acreedor de una sociedad pretende anotar en la hoja registral de la deudora la demanda que ha interpuesto contra ella. Su objetivo es evitar que se produzca la extinción y cancelación registral de la sociedad - que ya estaba disuelta - sin haber cobrado su deuda. La DGRN afirma que no se puede anotar preventivamente cualquier demanda sino solo las que impugnen un acto inscrito, además de que las anotaciones preventivas realizables son numerus clausus. 

Al parecer, el Juez concedió la medida cautelar, lo que es bastante chocante. Lo lógico hubiera sido haber solicitado, como medida cautelar, una prohibición a los socios de la deudora de proceder a la liquidación y extinción de la sociedad en tanto no se satisficiera la deuda. Pero, en todo caso, y mientras el pleito estuviese vivo, la sociedad no podría extinguirse. 

El art. 233 c LSC no es aplicable al nombramiento de apoderados

No existe en nuestro ordenamiento una norma similar (a la del art. 233.2 c) LSC) para el supuesto de inscripción del nombramiento por parte del órgano de administración de varios apoderados con carácter mancomunado o conjunto por lo que no cabe aplicarles una norma aplicable a un supuesto de hecho distinto. En primer lugar porque es doctrina de este Centro que las normas que establecen requisitos especiales en el ámbito de inscripción de sociedades no son aplicables a supuestos distintos (Resolución de 27 de agosto de 1998 entre otras); en segundo lugar porque como reiteradamente ha dicho este Centro (vid. «Vistos») la representación orgánica y la representación voluntaria de una sociedad presentan profundas diferencias conceptuales, distinta naturaleza jurídica y distinta eficacia; en tercer lugar porque de aquí se sigue que la razón de ser de la norma cuya aplicación se pretende (la distinción entre estructura del órgano de administración y atribución del poder de representación) es impredicable del supuesto de atribución del poder de representación a varios apoderados con carácter conjunto o mancomunado; en cuarto lugar porque a diferencia del supuesto de varios administradores mancomunados el ordenamiento sí determina como debe ser el modo de actuación de los varios apoderados mancomunados a falta de previsión expresa (artículos 1.137 y 1.139 del Código Civil).

Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 27 de febrero de 2013 

Nulidad de junta celebrada en 2ª convocatoria en sociedades limitadas, convocatoria por uno solo de los dos administradores mancomunados, inscripción de la disolución y del nombramiento de liquidadores

La Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 de febrero de 2013 se ocupa de varios asuntos de Derecho societario

El primero es la validez de una convocatoria de una junta de una sociedad limitada que prevé la existencia de dos convocatorias. Al respecto, dice la DGRN que "la celebración de junta" en segunda convocatoria no es admisible porque en las sociedades limitadas porque sería necesario que la Ley hubiera previsto quórum de constitución, como hace con la sociedad anónima (art. 193 LSC) de modo que, dado que no hay tales para la válida constitución de una junta de sociedad limitada (art. 198 LSC) sino mayorías necesarias para la adopción de acuerdos, el silencio de la Ley debe entenderse en sentido prohibitivo. No podemos estar de acuerdo con el argumento. El art. 198 LSC prevé que, como regla general, los acuerdos de una junta de una sociedad limitada se adopten "por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social". Nada impide, por tanto, que en los estatutos sociales de una sociedad limitada se regule la convocatoria de la Junta previendo una doble convocatoria y exigiendo un quorum de asistencia mínimo (p. ej., el 50 % del capital social) para su celebración en primera convocatoria. Recuérdese que el Tribunal Supremo ha dicho que las normas legales relativas a la sociedad limitada se entienden, en principio, dispositivas y supletorias. Si los estatutos sociales no dicen nada, la aplicación supletoria de las normas legales conducen a que solo exista una convocatoria ya que la Ley no ha previsto una doble convocatoria para la limitada. 

Convocatoria de Junta por administrador cuyo nombramiento es anulado y por administrador de hecho

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 facilita la celebración de juntas de socios para el nombramiento de administradores extendiendo la legitimación para convocar tales juntas. Hasta ahora, no había duda de que un administrador con el cargo caducado podía convocar válidamente una junta para designar al nuevo administrador. En esta Sentencia se añade que también puede convocar el administrador cuyo nombramiento se declare, con posterioridad, nulo. Basta con que la sentencia que anule su nombramiento no sea firme. Además, añade el Supremo como obiter dictum, que también puede convocar la Junta con tal finalidad el administrador de hecho. La argumentación es la siguiente

(debe afirmarse) la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad.

A mayor abundamiento, debe añadirse que los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (en este sentido, sentencias 771/2007, de 5 de julio , y 784/2010, de 9 de diciembre ).

Nulidad de aumento de capital por simulación y asistencia financiera

El caso decidido por la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 7 de marzo de 2012 lo tiene todo.  Los hechos pueden resumirse como sigue: Gerardo es socio único de una SL. En un momento dado, otorga una opción de compra sobre 1.353 participaciones sociales a un empleado de la sociedad que, de ser ejercitada, hubiera atribuido al empleado el 50 % del capìtal social. Durante el plazo de vigencia de la opción y antes de su ejercicio, Gerardo acuerda un aumento de capital en la SL de tal calibre que las 1.353 participaciones pasan a representar el 1,5 % del capital social. El aumento se realiza contra aportaciones dinerarias de Gerardo que extrae los fondos para desembolsarlas de la propia SL mediante una transferencia bancaria. El empleado ejercita la opción y, a continuación, impugna el acuerdo de aumento de capital. El empleado pierde en primera instancia pero gana en segunda.

La Audiencia funda la estimación del recurso en que el aumento de capital fue simulado y en que, en todo caso, habría existido asistencia financiera en cuanto fue la propia SL la que proporcionó los fondos al socio para concurrir al aumento de capital. La calificación de la transferencia de fondos es la de un préstamo por lo que estaríamos ante el caso princeps de asistencia financiera.

Las cláusulas penales y las arras

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 resume la doctrina jurisprudencial sobre arras, en particular, la interpretación constante que se ha hecho del art. 1454 CC.

El punto de partida es que cuando las partes pactan la entrega de una cantidad de dinero en el momento de celebrar el contrato como “señal” o “a cuenta”, no estamos ante unas arras penitenciales sino ante arras confirmatorias, es decir, la entrega de las arras constituye una prueba de la celebración del contrato salvo que sea evidente la voluntad de las partes de “desligarse de la convención” entregando las arras (o devolviéndolas duplicadas) . En consecuencia, las partes pueden – por lo general – exigirse recíprocamente el cumplimiento del contrato.

Derecho del socio a la devolución de lo entregado a la sociedad a cuenta de un futuro aumento de capital

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013.

De la narración de los hechos se deduce que el socio único y administrador de una sociedad dedicada a la explotación de guarderías “captó” a Socorro para que trabajara en la guardería y aportara fondos a la empresa. Lo que Socorro hizo. La sociedad entró casi inmediatamente en causa de disolución y el administrador no hizo nada. Ni siquiera acordó el aumento de capital para convertir la aportación de Socorro en capital. Socorro pide la devolución de lo entregado más gastos e intereses y la condena personal al administrador a dicha devolución por concurrir el supuesto del ahora art. 367 LSC. En las tres instancias dan la razón a Socorro. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia argumentando que el derecho a recuperar las aportaciones previsto en el art. 316 LSC para los suscriptores de un aumento de capital cuando éste no se hubiera ejecutado e inscrito en el Registro Mercantil en el plazo de 6 meses es también aplicable a las cantidades adelantadas por los socios “a cuenta” de futuros aumentos de capital.

Colomo sobre la distinción restricciones por el objeto/efectos. Lo sentimos, pero no hay forma de racionalizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

En este trabajo, y tras presentar los conceptos básicos de costes de transacción, externalidades etc, es decir los fallos de mercado que las empresas resuelven a través de la cooperación, trata de aplicar este entramado conceptual a la delimitación de qué infracciones del Derecho de la Competencia lo son por su objeto. En nuestro trabajo de 2004 veníamos a sostener que en el art. 101.1 TFUE sólo deben considerarse incluidos los casos de acuerdos - o prácticas concertadas  - entre competidores que vienen considerándose cárteles hard core, esto es, fijación de precios, reparto de mercados y semejantes y utilizar el art. 101.3 para levantar la prohibición de los casos - escasos - en los que un acuerdo entre competidores para fijar precios o condiciones contractuales, repartirse clientes o mercados o limitar la producción puede ser saludable para el bienestar de los consumidores porque resuelva un fallo de mercado. Colomo propone entender el art. 101.3 como "the appropriate forum to give the parties the chance to quantify efficiency gains explicitly and show that the agreement is on the whole pro-competitive".

Elogio de los segundones

En su importante libro de 1996 Born to Rebel, el historiador social norteamericano Frank J. Sulloway demostró que la gente responde poderosamente en el desarrollo de su personalidad al orden de nacimiento y a los papeles que asume en la dinámica familiar. Los no-primogénitos (los segundones) se identifican menos con los papeles y creencias de los padres y tienden a ser más innovadores y a aceptar en mayor medida que los primogénitos las revoluciones científicas y políticas. Consecuentemente, han contribuido, en media, más que los primogénitos al cambio cultural a lo largo de la Historia. Y lo han hecho porque han tendido a jugar papeles más independientes, a menudo, rebeldes, primero en el seno de la familia y, a continuación, en el conjunto de la sociedad. Dado que los segundones no se diferencian genéticamente de ninguna forma que esté correlacionada con el orden de su nacimiento, puede decirse que los genes que influyen en el desarrollo expanden sus efectos en los nichos disponibles en el entorno.

Edward O. Wilson, Consilience. The Unity of Knowledge

También es verdad que, a la fuerza ahorcan. En un sistema familiar tradicional, donde el primogénito tiene más posibilidades de heredar, es más probable que el segundón emigre o se dedique a actividades empresariales (al ejército, a América o  a la Iglesia en la Edad Moderna española, por ejemplo).