Una teoría reputacional de las normas sociales. A propósito de un trabajo de Engert

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Andreas Engert es, probablemente, el mejor mercantilista alemán de su generación. Sus trabajos abarcan áreas del Derecho de Sociedades, de la Teoría del Derecho y del análisis económico. Tiene lo que hay que tener para escribir “cosas de Derecho” que interesen a alguien más que a los jueces de primera instancia de Osnabrück. Hemos disfrutado de sus trabajos sobre el capital social; sobre la competencia entre ordenamientos en el ámbito del Derecho de Sociedades; sobre la regulación de los hedge funds y el voto vacío o sobre gobierno corporativo en general. A diferencia de sus colegas alemanes, muchos de sus trabajos (una pena que no lo estén todos) están disponibles en libre acceso en ssrn.com y el autor se implica en los debates internacionales escribiendo en alemán y en inglés. Tiene, por último, una ventaja insuperable para los juristas anglosajones y los economistas en general. Como buen jurista continental, ha estudiado Dogmática jurídica durante muchos años y engarza limpiamente las aportaciones de ésta y las de los nuevos instrumentos metodológicos de la Economía y la Sociología o la Ciencia Política. Sus trabajos son, así, más “cultos” (ceteris paribus) que los de los juristas “anglos” y los de los economistas de cualquier condición.

El último trabajo suyo que hemos leído se titula “Norms, Rationality, and Communication: A Reputation Theory of Social Norms” que, aunque escrito hace más de una década, refleja un interés profundo del autor por la cuestión de la formación de las normas, su extensión y su evolución, interés que sigue acompañando al autor porque acaba de publicar un artículo en el Archiv für die civilistische Praxis (que no hemos leído todavía) titulado “Regelungen als Netzgüter”.

Gil no era sutil

La Sentencia Atlético de Madrid del Tribunal Supremo

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En 1992, Gil se hizo reconocer una deuda a cargo del Atlético de Madrid en cuyo pago se hizo entregar los derechos económicos sobre toda la plantilla del equipo (el Atleti era todavía un club y la Junta Directiva dijo “amén”). Esa deuda no aparecía en la contabilidad del club ni hay pruebas del crédito de Gil y Gil prometió al CSD que esa deuda se le reintegraría con cargo a beneficios, no mediante su conversión en acciones. Gil “devolvió” tales derechos para que el balance del club no reflejara una situación de quiebra. La SAD se constituyó sin reflejar esa deuda con Gil que firmó otras escrituras en las que afirmaba que el club no le debía nada (lo que era imprescindible para proceder a la transformación en sociedad anónima deportiva). A continuación, Gil simuló el desembolso de las acciones correspondientes a la SAD mediante un ingreso en una cuenta bancaria a nombre del Atleti que, inmediatamente, ordenó traspasar a una cuenta propia de Gil. Al terminar los enjuagues, Gil era dueño de la gran mayoría de las acciones de la SAD. Con esta situación accionarial, se convoca la junta de 2003 en la que los socios que no eran Gil aducen que, puesto que Gil no había desembolsado las acciones en la constitución de la SAD en 1992, sus acciones no podían ser reconocidas a su nombre o el de sus herederos para la toma de decisiones en 2003. Es decir, que “la junta no se constituyó válidamente, pues permitió la participación de dos socios cuyas acciones no estaban desembolsadas”.

Las tres cualidades preferidas y la imprescindible

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“Generalmente, se buscan tres cosas en una persona – dice Warren Buffet – Inteligencia, energía e integridad. Pero si la persona carece de la última de estas cualidades, las otras dos son irrelevantes.

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Otras fuentes

Efectos de red en el Derecho de Contratos

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Para  la versión alemana de este trabajo, v., aquí.

Una discusión ya añeja contrapone los beneficios de la estandarización – reducción de los costes de transacción – y los de la calidad de las reglas. Reglas estandarizadas pueden ser preferibles para los que las utilizan aunque sean de “peor calidad” (en el sentido de menos adaptadas a los deseos y necesidades de las partes) que reglas individualizadas. Es el famoso problema del “qwerty”. Las máquinas de escribir estaban diseñadas para que no se atropellaran las teclas cuando el mecanógrafo las utilizaba con el resultado de que se estandarizó una distribución del teclado menos eficiente. Estudios más recientes indican que, probablemente, esa estandarización ineficiente es un mito.

En relación con el Derecho de los Contratos, el estándar “qwerty” puede haber sido el Derecho inglés. Los estudios indican que es la principal elección internacional de los operadores en emisiones de bonos y transacciones internacionales aunque, es posible, que el Derecho suizo, por ejemplo, sea más eficiente desde el punto de vista de las preferencias de las partes (o el Derecho de Nueva York en contratos internacionales). Simplemente, las ventajas del Derecho inglés, distintas de su calidad intrínseca (conocimiento por los despachos ingleses, utilización de una lingua franca, garantía de “imparcialidad” cuando las partes del contrato no comparten un Derecho común, enormes capacidades en términos de expertos de todas clases, imparcialidad, independencia y elevada calidad judicial…) son insuperables cuando se comparan con una mejor “calidad” del Derecho aplicable. Seguramente, además, las diferencias de calidad no son demasiado relevantes ya que los “productores” ingleses de reglas jurídicas tienen incentivos y los medios para evitar que sus reglas sean “excesivamente malas” en comparación con las de otras y a incorporar las novedades “eficientes” rápidamente. Es lo que ha ocurrido en el Derecho de Sociedades en relación con Delaware en comparación con otros Estados norteamericanos.

El efecto paraguas / sombrilla en los cárteles y su indemnización

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el caso Kone

Fuente: Friederiszick/Röller

La Abogado General Kokkot ha publicado sus Conclusiones en el asunto Kone. Se trata de una cuestión prejudicial. El Tribunal Supremo austríaco pregunta al Tribunal de Justicia si el art. 101 TFUE exige que alguien que ha sufrido precios supracompetitivos en la compra de un producto porque el mercado correspondiente estaba cartelizado pero no ha comprado el producto a ninguno de los cartelistas sino a un tercero, competidor de los cartelistas que no participó en el cártel, puede demandar la indemnización de los daños a los cartelistas.

En el caso, ÖBB-Infrastruktur AG había comprado ascensores o escaleras mecánicas a los cartelistas y a un fabricante no implicado en el cártel de los ascensores pero, racionalmente, este fabricante se había aprovechado del precio fijado por el cártel para subir sus propios precios (en el gráfico, ÖBB sería un “direct customers of competitors”.

Revisión en casación de la interpretación de un contrato por la instancia

Son raras las sentencias del Tribunal Supremo que estiman un recurso de casación por considerar que la Audiencia había interpretado erróneamente un contrato. El de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 es una de esas. Afirma que, contra lo que entendió la Audiencia, en el contrato de obra que unía a ambas partes se pactó un precio a tanto alzado y no un precio máximo – la expresión “máximo” no aparecía – por lo que casa la sentencia.

Canción del viernes en sábado: Einaudi. Berlin Song

La sentencia “Urbanor” del Tribunal Supremo

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La concepción tradicional de las sociedades con personalidad jurídica afirman que los socios de una sociedad anónima o limitada no tienen relaciones entre ellos sino que se relacionan con la sociedad (el contrato de sociedad no es una red, como internet, donde todos los ordenadores están conectados con todos, sino que es radial, los socios se relacionan entre sí sólo indirectamente a través del nexo que es la persona jurídica). Los socios pueden establecer, no obstante, relaciones entre sí al margen del contrato de sociedad mediante la celebración de los contratos específicos, normalmente denominados “pactos parasociales”. En el caso Urbanor, los socios minoritarios encargaron a los de control que velaran por su interés en maximizar el valor a la venta de las acciones de la sociedad. Es decir, y como ocurre frecuentemente, el socio mayoritario se “encarga” de buscar un comprador para las acciones de todos los socios. Cláusulas tag along logran este objetivo.

La reducción por pérdidas, aunque obligatoria, ha de aprobarse por la junta con las mayorías – reforzadas - estatutarias

Por Marisa Delgado

Resolución de 20 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Se pretende la inscripción de una escritura por la que se elevan a público determinados acuerdos de reducción del capital social a cero, por pérdidas, y el simultáneo acuerdo de aumento de dicho capital en la cantidad estrictamente necesaria para que la sociedad deje de incurrir en causa legal de disolución conforme al artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital. El registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, tales acuerdos deben ser adoptados con la mayoría reforzada establecida en los estatutos sociales para todo acuerdo de aumento o reducción del capital social (ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide dicho capital social, salvo que el acuerdo resulte exigible por imperativo legal). El recurrente alega que, habida cuenta de la situación de la sociedad, incursa en situación legal de disolución por pérdidas, debe entenderse aplicable la salvedad dispuesta en los mismos estatutos para los acuerdos exigible por imperativo legal, toda vez que la reducción y aumento simultáneos del capital social se realiza con dicha finalidad y en la medida estrictamente necesaria para dejar el patrimonio neto en una cantidad superior a la mitad del capital social. La DGRN considera que la reducción por pérdidas no puede considerarse incluida entre los supuestos estatutariamente exceptuados de la exigencia de mayoría reforzada. Por ello, acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Libertad de precios y cláusulas abusivas

Las conclusiones del Abogado General Bot en el caso del suplemento de Vueling por facturación de equipaje

El artículo 22.1 del Reglamento 1008/2008 que regula el sector aéreo en la Unión Europea establece que, sin perjuicio de las obligaciones de servicio público,

“las compañías aéreas de la Comunidad y, sobre la base del principio de reciprocidad, las de terceros países, fijarán libremente las tarifas  y fletes de los servicios aéreos intracomunitarios”.

La regla es coherente con los principios constitucionales de libertad de competencia, libertad de empresa y libertad contractual que exigen que los que participan en un mercado puedan fijar libremente sus precios. De otro modo, la competencia no puede desplegar sus efectos benéficos (el más importante, recuérdese, el de averiguar los costes de cada empresa en producir el bien o servicio). Nuestra Ley de Competencia Desleal lo dice magníficamente bien con la mayor generalidad posible (art. 17.1): “Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre”. 

La legislación sobre cláusulas abusivas – condiciones generales o cláusulas predispuestas – es coherente con estos principios y valores constitucionales cuando excluye del control del contenido y, por tanto, de la posibilidad de prohibir a las empresas fijar libremente sus precios, los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio y la prestación característica.

En la guerra de nuestras asociaciones de consumidores y de las autoridades de consumo regionales contra las cláusulas abusivas, se ha planteado el problema de la calificación como abusiva de la cláusula por la que la compañía aérea reclama el pago de un suplemento por la facturación de equipaje (no se paga por el equipaje de mano, pero se paga por el equipaje facturado). Una señora viajó con Vueling y Vueling le cargó 40 € por la facturación on-line de su equipaje. La señora reclamó ante el Instituto Gallego de Consumo que impuso una multa a Vueling sobre la base del artículo 97 de la LNA y la consideración como abusiva de la cláusula. Vueling recurrió la multa ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que planteó la cuestión prejudicial para que le aclararan la interpretación procedente del art. 22 del Reglamento 1008/2008.

El transportista estará obligado a transportar juntamente con los viajeros, y dentro del precio del billete, el equipaje con los límites de peso, independientemente del número de bultos, y volumen que fijen los Reglamentos. 

El exceso será objeto de estipulación especial. 

No se considerará equipaje a este efecto los objetos y bultos de mano que el viajero lleve consigo. El transportista estará obligado a transportar de forma gratuita en cabina, como equipaje de mano, los objetos y bultos que el viajero lleve consigo, incluidos los artículos adquiridos en las tiendas situadas en los aeropuertos. Únicamente podrá denegarse el embarque de estos objetos y bultos en atención a razones de seguridad, vinculadas al peso o al tamaño del objeto, en relación con las características de la aeronave.

El Abogado General Bot ha publicado sus Conclusiones el 23 de enero de 2014  y afirma que el art. 97 LNA es contrario al Derecho europeo, en concreto al art. 22.1 Reglamento 1008/2008. Si el artículo 97 LNA contiene un derecho a que el precio del billete incluya la facturación del equipaje – interpretación del juez español –, cobrar la facturación por separado es contrario a la norma legal pero plantea la duda de si prohibir cobrar por separado la facturación del equipaje constituye una restricción inadmisible de la libertad de Vueling para fijar los precios de sus servicios.

Bot empieza explicando las consecuencias sobre la contratación que ha tenido la irrupción de las compañías low cost. Hemos pasado del “todo incluido” al “nada incluido” en el precio del billete. Todo se paga “aparte”. Esto es bueno y malo para los consumidores. Es bueno porque beneficia a los consumidores más sensibles al precio y les permite “no adquirir” lo que no quieren adquirir (si viajo de Madrid a Paris y no llevo equipaje ¿por qué he de pagar un servicio que no necesito?). Es malo porque dificulta la comparación de precios por los consumidores: ¿el billete de Vueling de 250 € Madrid-Paris-Madrid es más barato o más caro que el de Air France de 355 si Vueling me cobra cuatro suplementos y Air France ninguno? La conducta de las low cost ha dado lugar a prácticas engañosas, sin duda, pero su entrada en el mercado ha supuesto una enorme creación de valor para los consumidores, especialmente, los que viajan por razones turísticas o personales.

Rubin diría que “adelante con los faroles” y que la competencia, en el medio plazo, resolverá los problemas de información. Las compañías low cost acabarán por ser más transparentes y los newcomers tendrán incentivos para diferenciarse de otras low cost por su mayor transparencia en la fijación de los precios. Internet, por otro lado, reduce extraordinariamente los costes de comparar y algunos de los grandes en comercio electrónico son, precisamente, empresas que comparan precios que tienen incentivos, a su vez, para facilitar la comparación. De hecho, el modelo de comercialización de Vueling – una latecomer en las low cost – es más transparente que el de las empresas pioneras en este sector: discrimina – no peyorativo – entre su clientela ofreciéndole tres tipos de tarifas con menos o más servicios, de forma que los costes de información o comparación no son excesivamente elevados. Además, el art. 23 del Reglamento 1008/2008, tal como ha sido interpretado por el TJ en la sentencia e-booker Deutschland – recuerda Bot – protege a los consumidores garantizando que disponen de la información necesaria para elegir racionalmente el billete que más les conviene.

Bot plantea correctamente la cuestión jurídica: si el cobro de un suplemento por transportar el equipaje en la bodega del barco es un precio, entonces la compañía tiene un derecho (fundamental) a fijarlo libremente porque así lo establece el art. 22 del Reglamento 1008/2008 y, aunque no lo estableciera, porque esa es la regla por defecto en cualquier ordenamiento civilizado. La regulación de precios ha de ser expresa (v., art. 17 LCD) y las normas de protección de los consumidores frente a las prácticas desleales o frente a las cláusulas abusivas han de interpretarse armónicamente con dicha libertad de fijación de precios. Como sabemos, esta interpretación sistemática – no contradictoria en las valoraciones – conduce a afirmar que el control del contenido de las cláusulas abusivas no puede extenderse a los elementos esenciales del contrato.

El precio de transportar el equipaje de un viajero es, indudablemente, un “precio”, esto es, la contraprestación que recibe la compañía aérea por la prestación de un servicio (la prestación del servicio genera un coste a la compañía aérea aunque, a nuestro juicio, eso es irrelevante porque los precios de un mercado competitivo no vienen determinados por los costes que cada empresa tenga en prestarlo, sino por la orientación que ofrecen los precios vigentes en ese mercado a cada operador. Es cierto que, a largo plazo, el precio se iguala al coste marginal de producir el bien, pero ese efecto de la competencia no debe confundirse con la libertad de cada competidor para fijar un precio positivo incluso por servicios o productos cuyo coste de producción para el competidor sea igual a cero. Piénsese, por ejemplo, en el software cuyo coste marginal de producción y distribución es prácticamente cero).

En realidad, la norma española no limita directamente la libertad de Vueling para fijar el precio de sus billetes. Lo hace indirectamente al incluir en el billete – necesariamente – el precio del transporte de las maletas. Por tanto, la declaración de que la norma es contraria al Derecho europeo que ha consagrado la libertad de precios tiene un alcance mayor que el aparente: prohíbe a los Estados limitar la libertad de precios tanto directa como indirectamente, esto es, a través de la determinación de las prestaciones que deben ofrecerse bajo un solo precio. Esta extensión de la libertad de precios debe ser bienvenida si consideramos que los derechos fundamentales son mandatos de maximización y que la ponderación con los derechos de los consumidores a una fijación transparente de los precios no exige entender más restrictivamente la libertad de las empresas para “preciar” su oferta. 

Por tanto, – dice Bot – está bastante claro que estamos en el ámbito de aplicación del art. 22 porque Vueling pretende, con su suplemento por facturación de equipaje, cobrar un “precio” por un servicio. Su carácter diferenciado respecto del transporte del pasajero resulta obvio si tenemos en cuenta el ejemplo que hemos expuesto más arriba: muchos viajeros de negocios no llevan maletas. Viajan solo con el equipaje de mano. ¿por qué habrían de subvencionar, con su billete, a los viajeros que viajan con maletas? El equipaje de mano no puede considerarse equipaje a estos efectos – lo dice la Ley – porque la compañía aérea no presta ningún servicio salvo el de disponer de espacios adecuados para su transporte en el interior de la cabina, lo que es impepinable porque las personas llevan “cosas encima”, de manera que es un servicio indistinguible del propio transporte del pasajero. Bot hace referencia a la dignidad humana y la intimidad (“yo no suelto mi cartera o los documentos que estoy leyendo o la foto de mi nieta).

La conclusión es que el art. 97 LNA al limitar la libertad de las compañías aéreas para fijar sus precios como tengan por conveniente, es contraria al Derecho europeo, en concreto, al art. 22 del Reglamento 1008/2008

Las Conclusiones de Bot, muy razonables, se nos quedan “cortas”. A nuestro juicio, el Abogado General podría haber aclarado dos cuestiones adicionales. La primera es que el mismo razonamiento ha de aplicarse a cualquier mercado donde rija, por disposición comunitaria (incluido el propio Tratado y las libertades de circulación), la libertad de precios. Y ahí se plantea la difícil cuestión de si se opone a las libertades de circulación una regulación nacional de precios en un mercado que es libre, en general, en la Unión Europea. Por ejemplo, ¿sería contrario al Derecho europeo que el Estado español estableciera un precio mínimo o máximo para los zapatos? A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa. El Derecho Europeo limita la libertad de los Estados para fijar administrativa o legalmente los precios de los productos y servicios respecto de los cuales exista un mercado europeo y, por tanto, rijan las libertades de circulación. Es evidente que un precio máximo para los zapatos restringe el acceso al mercado español de los fabricantes de zapatos cuyos costes superen dicho precio máximo. Viceversa, un precio mínimo impide el acceso al mercado a los fabricantes low cost. Lo que este caso demuestra es que, incluso la regulación indirecta de precios – vía contenido mínimo de las prestaciones que deben ofrecer los operadores en el mercado (por ejemplo, una norma que obligara a todos los fabricantes de coches a incluir airbag de serie) – debe quedar sometida a su análisis desde la perspectiva de las libertades de circulación.

La segunda cuestión que Bot no analiza es la relación entre la legislación del transporte aéreo – que es la que garantiza a las empresas la fijación libre de sus precios – y la legislación de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas. Como hemos avanzado, la cuestión no es difícil si se admite, como debe admitirse a la vista del art. 4.2 de la Directiva 13/93 que afirma que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, norma que – ya se admite generalizadamente – se aplica en Derecho español a pesar de que la Ley española no la ha incorporado expresamente y que algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia entendían como una norma de mínimos. Excluir el control de precios del Derecho de las cláusulas predispuestas armoniza esta legislación con la general de regulación de los mercados. El efecto práctico es que el Tribunal Supremo español y las autoridades administrativas que aplican el régimen de infracciones y sanciones de la legislación de consumidores han de abstenerse de anular las cláusulas predispuestas que regulen precios o que describan las prestaciones salvo el control de transparencia. Desde esta perspectiva, la Sentencia del Tribunal Supremo en el caso de las cláusulas-suelo resulta discutible (aunque no directamente contradictoria con esta doctrina) ya que, tras reconocer de boquilla que no controlaría el contenido de la cláusula, falló y aclaró su fallo en el sentido de que su fallo equivalía a anular las cláusulas-suelo.

Microentrada: la suspensión de la privatización hospitalaria en Madrid y el Estado de Derecho

Que los jueces paralicen toda una “política” de un gobierno resulta, cuando menos, excepcional. El caso de la externalización de la gestión de seis hospitales en Madrid resulta, por ello, de gran importancia práctica pero, sobre todo, “teórica”. Los jueces no se han pronunciado sobre el fondo, esto es, sobre si el Gobierno de Madrid actúa ilegalmente al privatizar la asistencia sanitaria en determinados hospitales. Se han pronunciado sobre una solicitud de medida cautelar. Los demandantes consideraban que la externalización era ilegal y pidieron que, en tanto los jueces se pronunciaran, el proceso se paralizara. De acuerdo con la legislación procesal contencioso-administrativa, los jueces han de conceder la medida cautelar si existe el riesgo de que la sentencia que, finalmente, se dicte, no pueda ejecutarse en sus propios términos. Este riesgo era evidente porque no se podría deshacer la externalización sin graves perturbaciones. Así pues, los demandantes tenían a su favor, claramente, el periculum in mora. Además, los jueces han de valorar el fumus boni iuris de la demanda, esto es, si hay indicios de que su demanda tiene la razón legal de su parte. Este es un requisito legal del otorgamiento de una medida cautelar en los pleitos civiles y una creación jurisprudencial en los pleitos contencioso-administrativos. Por último, los jueces han de ponderar los efectos de la medida cautelar, esto es, qué intereses se ven dañados por su adopción.

La doctrina del capital social: recuerdos de una discusión lamentablemente cerrada

“Colegas míos dignos de toda confianza me han contado que muchos profesores de Derecho de sociedades emplean una parte sustancial del tiempo de clase explicando la doctrina del capital. Mi innato optimismo me lleva a esperar que tú, estudiante de Derecho, no sufras semejante desgracia”

Robert Clark, Corporate Law, p 611

La doctrina del capital social obliga a los socios de una sociedad anónima o limitada a aportar y retener en el patrimonio social – no pueden repartirse dicho patrimonio - bienes o derechos en cuantía suficiente para cubrir todas las deudas sociales – todo el pasivo – incluyendo la propia cifra de capital (o sea, si una sociedad tiene deudas por valor de 500, ha de tener bienes en el activo por valor de 500 y, además, activos por valor de la cifra de capital social que, por esta razón, figura como primera partida del pasivo como pasivo “no exigible”). Si esta barrera se traspasa, la sociedad está obligada a recapitalizarse o disolverse.

Cuando el capital social servía de garantía de los socios, no de los acreedores

Dentro de los recursos financieros de las compañías, el capital social tiene escasa relevancia práctica (representa menos del 10 % de los medios financieros de las compañías), lo que contrasta, sin embargo, con el hecho de que constituye uno de los conceptos fundamentales del régimen jurídico de las sociedades anónimas y limitadas por razones que no tienen que ver con la financiación sino con el gobierno de las sociedades. Los accionistas son los que deciden sobre los asuntos sociales y lo hacen en proporción a su participación en el capital social salvo que existan privilegios en materia de voto (prohibidos para la sociedad anónima y permitidos para la limitada) o acciones sin voto.

En términos financieros, el capital social se define como la cifra que representa la suma del importe de las aportaciones de los socios, es decir, el conjunto de los bienes o derechos que los socios deciden arriesgar para llevar a cabo la empresa objeto de la sociedad. En este sentido, el capital representa sólo una parte del patrimonio del que dispone una empresa/sociedad para financiar sus actividades.

Gracias 301.910 veces, gracias: la iniciativa para tener libros de texto gratuitos

Por Elena Alfaro 

No me voy a alargar contando los detalles de la iniciativa porque creo que todos los que estáis aquí los conocéis, de hecho, muchos sois tan culpables como yo misma de que haya llegado al puerto que ha llegado, esperemos que sea uno bueno. No obstante, si alguien desea saber más, hoy tengo el honor de publicar un post en el blog jurídico “¿Hay derecho?” explicándolo, y es un honor porque entre otros muchos méritos, ellos recibieron este mismo galardón que hoy se me otorga a mí, el año pasado. 

La comercialización de la deuda subordinada Eroski

@thefromthetree

Sobre el adecuado reparto de los reproches

Se ha publicado la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  1 de Bilbao en la que estima una demanda muy defectuosa– en las propias palabras del Juez – de ADICAE (y, eso, después de haber dejado fuera a Eroski entre los demandados) contra BBVA en la que se solicitaba la nulidad de los contratos por los que 71 consumidores habían adquirido “aportaciones financieras subordinadas de Eroski” (AFSE) además de la nulidad de determinadas condiciones generales y la declaración como engañosa de determinada publicidad. La inversión en “aportaciones financieras subordinadas” perdió casi todo su valor cuando empeoró sustancialmente la solvencia del emisor. Desapareció la liquidez y será necesario algún tipo de “reestructuración”, o sea de acuerdo de quita y espera con los titulares.

Antes de abordar los temas de la sentencia, me pide el cuerpo lanzar un ruego a las asociaciones de consumidores: las asociaciones de consumidores deben dejar de disparar contra todo lo que se mueve, concentrarse en los casos en los que los consumidores sufren daños y dejar de poner denuncias y demandas por cuestiones absurdas que sólo provocan gastos a la Administración pública y costes de transacción. Y las administraciones públicas deberían ser más sensatas y no incrementar los costes de las empresas honradas defendiéndose de acusaciones sin fundamento. Me refiero, por ejemplo, a denuncias ante las autoridades autonómicas de consumo por cláusulas abusivas en los contratos de compraventa por internet; demandas por publicidad ilícita contraria al “orden público” simplemente porque aparecen mujeres en bikini; demandas por cláusulas abusivas para pedir la nulidad de cláusulas cuya aplicación no puede causar daños económicos a los consumidores etc.

Mi consejo a las empresas es que eliminen las condiciones generales de sus contratos y se remitan a las normas que resulten aplicables. Si son “buenas”, – las empresas – rara vez se planteará un conflicto con un consumidor y, para tal caso, se aplicarán las normas supletorias digan lo que digan las condiciones generales. Sobre todo, se ahorran verse demandadas o denunciadas por asociaciones de consumidores que, en el mejor de los casos, actúan imprudentemente y, en el peor, tienen una agenda oculta. Por tanto, es preferible hacer contratos muy breves (ya sé que toda la porquería esa de la protección de datos y, ahora, el Banco de España y la CNMV obligan a que el consumidor se pase media hora firmando papeles que no ha leído ni tiene ningún interés en leer) y diseñar el procedimiento con efectos puramente internos (p. ej., como se vende una prenda de vestir en la página web de la empresa, cómo se comercializa un producto financiero determinado, como se vende un coche…).

En cuanto al fondo, la demanda es sencilla: afirma que los consumidores que adquirieron las AFSE sufrieron un vicio del consentimiento porque no sabían lo que estaban “comprando”. Y que ese vicio del consentimiento determina la nulidad del contrato de adquisición condenando al BBVA que era el “comercializador” a devolver las cantidades.

Los clientes del banco piden que se anule la compra de las AFSE porque, según dicen, no se les dio información suficiente sobre el producto que adquirían. La entidad bancaria comercializadora sostiene, en cambio, que ofreció información completa sobre las características del producto. Planteado en estos términos el pleito, le hubiese bastado al banco con aportar un contrato por escrito, firmado por los demandantes, donde se recogiesen con la suficiente claridad las características del producto que compraban, incluidos sus riesgos. De esta forma, los adquirentes hubiesen quedado obligados a cumplir lo firmado y a asumir las consecuencias del error en el que hubiesen podido incurrir (art. 1091 CC). Pero, por sus intereses comerciales, la entidad financiera elige otra forma de colocación de este “producto complejo” de inversión entre sus clientes minoristas (consistente en la información verbal de los comerciales del banco y firma de la “orden de compra” por los clientes, con ausencia de un contrato escrito de adquisición del producto donde conste de forma comprensible sus condiciones). Siendo así, debe cargar con la prueba de acreditar que la información que estaba obligada a dar sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes fue la correcta, en particular sobre los aspectos menos ventajosos de la inversión, y soportar las consecuencias jurídicas desfavorables derivadas de las dudas que recaigan sobre la falta de acreditación de dicha circunstancia.

Esta no es una cuestión baladí. Lo que hizo el BBVA fue comercializar las AFSE y lo que hicieron los consumidores es suscribir las AFSE. Por tanto, el contrato se celebró entre Eroski como emisor y los obligacionistas subordinados que celebraron los correspondientes contratos de suscripción. El banco actúa como comisionista (y, no se sabe si del emisor o de los consumidores que suscriben la deuda subordinada) de modo que no puede decirse que la entidad financiera “elige otra forma de colocación” de este producto complejo. Si el banco es un comisionista y propone a sus clientes invertir en un determinado valor, lo que tiene que hacer es trasladar al suscriptor la información sobre el producto elaborada y publicada por el emisor de esos valores. En este caso, la información elaborada y facilitada por Eroski. Cuestión distinta es que el BBVA hubiera suscrito la totalidad o una parte de la emisión y, a continuación, hubiera transmitido las AFSE a sus clientes. No parece que tal sea el caso. Al revés, Eroski diseñó las aportaciones financieras subordinadas (art. 57 Ley de Cooperativas del Pais Vasco) para que fueran suscritas por pequeños ahorradores (25 € de valor nominal). Lean el art. 57 LCoop País Vasco y traten de entender al legislador. Miren lo que dice el párrafo 5 de dicho artículo. Comienza definiéndolas

5.- Se consideran financiaciones subordinadas las recibidas por las cooperativas que, a efectos de prelación de créditos, se sitúen detrás de todos los acreedores comunes.

A continuación, las califica de capital social (exigiendo que sean perpetuas)

Independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma, sin que le sea de aplicación, salvo pacto en contrario, lo dispuesto en los artículos 59 a 63 de esta ley. Dichas aportaciones o participaciones podrán ser reembolsables o adquiridas en cartera mediante mecanismos financieros de garantía equivalentes a los establecidos para las participaciones o acciones en las sociedades de capital, incluyendo las opciones previstas en la segunda directiva 77/91, o en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Luego, permite que se incorporen a valores negociables (¿es competente el País Vasco para crear títulos-valor o valores negociables privados?)

Estas aportaciones, cuya retribución podrá ser fija, variable o participativa, se representarán por medio de títulos o anotaciones en cuenta, que podrán tener la consideración de valores mobiliarios si así se prevé en el acuerdo de emisión, en cuyo caso su régimen jurídico se ajustará a la normativa aplicable a estos activos financieros.

Luego regula los derechos de los aportantes lo que es una cuestión estrictamente societaria

Estas aportaciones en ningún caso atribuirán derechos de voto en la Asamblea General ni de participación en el órgano de administración.

Y, por fin, añade que estas aportaciones pueden ofrecerse a terceros no cooperativistas

La emisión o contratación de estas aportaciones deberá ser ofrecida, en cuantía no inferior al 50 por ciento, a los socios y trabajadores asalariados de la cooperativa antes de ofrecerse a terceros. Tal oferta tendrá publicidad equivalente a la establecida en la cooperativa para la convocatoria de las Asambleas Generales.

Al margen de la constitucionalidad, lo que resulta de esta regulación es que, en el modelo legal, las aportaciones subordinadas deben realizarse, en principio, por los propios socios de la cooperativa, en cuanto se trata de aportaciones semejantes a las de capital social en muchos de sus rasgos. Así las cosas, se comprende que no haya que adoptar cautelas añadidas. Los cooperativistas conocen la empresa, tienen acceso a la información sobre su solvencia y sus perspectivas y tienen derecho de voto, en cuanto cooperativistas que pueden utilizar para proteger, también, su posición como acreedor subordinado. Además, al confluir en ellos la posición de acreedor y de socio, se elimina o, al menos, se atenúa el conflicto que siempre existe entre los accionistas y los acreedores de una sociedad. El problema para los cooperativistas que suscriben tales valores es que incrementan la concentración de sus riesgos (si la cooperativa quiebra se quedan sin trabajo y sin ahorros) por lo que no es racional para ellos acudir a suscribir estas emisiones, sobre todo porque, dada su “dispersión” (el elevado número de cooperativistas) tampoco tienen control sobre la cooperativa.

Pues bien, al permitir – el legislador vasco – que estas aportaciones financiera subordinadas sean suscritas por terceros no socios se está olvidando que estos terceros no tienen la información ni los mecanismos de control que tienen los cooperativistas. Por tanto, su decisión de suscribir tales valores es mucho más precaria que la de un cooperativista.

Así pues, hay dos principales responsables en el caso de que se considere que estas AFSE nunca debieron comercializarse entre consumidores. Por un lado, el legislador vasco que autorizó a las cooperativas a que éstas los distribuyeran o comercializaran a terceros no socios cooperativos y, por otro, las cooperativas que los emitieron y encargaron a determinados bancos su comercialización. La responsabilidad de los bancos es, comparativamente, menor aunque, como el director de Cajamadrid en Linares, debieron decir a Eroski que ellos no colocaban entre su clientela ese tipo de producto.

Las AFSE son un producto complejo, efectivamente. Pero no lo son porque sean difíciles de entender. No son más que deuda subordinada perpetua y, como tal, no más complejas que unas obligaciones. En esto, son iguales que las participaciones preferentes emitidas por las Cajas de Ahorro.

La complejidad del producto deriva de que su valoración resulta extremadamente difícil. En efecto, al ser perpetuas – como las acciones -  su valor depende del tipo de interés con el que se remuneren y éste será “justo” o no dependiendo de la probabilidad de impago y de su liquidez. Determinar la “justicia” del interés pagado es, a su vez, difícil porque el emisor se reserva, normalmente, la facultad de dejar de pagar el interés si la sociedad no obtiene beneficios y, en su caso, rescatarlas a su voluntad. Las acciones de sociedades cotizadas son mucho más fáciles de valorar por el que las adquiere y por eso no se califican como productos complejos.

Diferencias mayores entre estas participaciones preferentes y acciones de una sociedad cotizadas 

La primera y fundamental es que las acciones dan derecho a participar en los beneficios de la sociedad emisora, de manera que el accionista está a las duras y a las maduras. El que ha adquirido preferentes está a las duras: si el emisor deviene insolvente sólo recuperará su inversión si queda algo después de haber pagado a todos los acreedores y tiene preferencia respecto – exclusivamente – de los accionistas. Pero no está a las maduras. Si el emisor gana mucho dinero en el futuro, los preferentistas recibirán los intereses prometidos pero no más. Los accionistas reciben la totalidad del exceso que representen los beneficios del emisor una vez pagados todos los acreedores. En definitiva, los accionistas son titulares residuales del emisor mientras que los preferentistas no lo son. La sociedad que ha emitido acciones no puede rescatarlas a su voluntad y no puede repartir o no beneficios a su voluntad. Son los accionistas, por mayoría, los que deciden repartir o no dividendos y la cuantía de éstos.

La segunda diferencia tiene que ver con el estatus de una sociedad cotizada. En nuestro Derecho, cualquier sociedad – cotizada o no – puede emitir valores representativos de deuda. Únicamente las sociedades limitadas tienen prohibido emitir obligaciones. Pues bien, las obligaciones de una sociedad cotizada son mucho más fáciles de valorar precisamente porque la sociedad emisora “cotiza”, esto es, porque las acciones se negocian en un mercado al que no puede acceder cualquiera. La admisión a cotización de las acciones de una sociedad en una bolsa que tenga un mínimo de reputación – como la bolsa de Madrid – es un proceso complejo en el que intervienen muchos especialistas que se aseguran en cierta medida del riesgo que supone adquirir acciones de esa sociedad sobre la que se hace pública mucha información. El resultado es que, rara vez, una sociedad cotizada deja de pagar sus deudas – puede que sus accionistas lo pierdan todo –. Por tanto, y aunque la Ley obligue a las Eroski o a las Cajas de Ahorro a publicar mucha información sobre ellas mismas (contable y de otro tipo) para poder emitir valores representativos de deuda, el riesgo que asume el que las suscribe es,  ceteris paribus, mayor que el riesgo que asume el que adquiere obligaciones emitidas por una sociedad que cotiza en Bolsa.

Una vez que son admitidas a cotización, los analistas “siguen” a la sociedad emisora y, con sus compras y ventas, incorporan al precio de cotización las informaciones que se van produciendo sobre la solvencia y las expectativas de beneficios de la sociedad cotizada. Cuando una sociedad cotizada emite deuda subordinada, ésta se “aprovecha” de la cotización de las acciones ya que los obligacionistas sólo son preferentes respecto de los accionistas, de manera que si las acciones “valen algo”, en tal caso, las obligaciones no deberían haber perdido nada de su valor nominal ya que los obligacionistas tienen derecho a cobrar la totalidad del nominal antes de que se pague a los accionistas nada como cuota de liquidación. En este punto, las participaciones preferentes son una deuda subordinada especial porque soportan pérdidas, lo que quiere decir, al menos en el caso de los bancos, que pueden sufrir quitas o reducciones de su nominal aunque la sociedad emisora no esté en quiebra. Las sociedades cotizadas, en fin, acuden periódicamente al mercado con ampliaciones de capital o con emisiones de deuda. Son “conocidas” por el mercado que, en principio, no tiene dificultades para valorar si las condiciones de la nueva emisión, sea ésta de acciones o de obligaciones subordinadas son “buenas” o no lo son.

La tercera diferencia se refiere a la liquidez. Las acciones que cotizan en un mercado secundario oficial son (más o menos) líquidas. Si se prevé que no lo vayan a ser, el emisor se encontrará con dificultades para que sean admitidas a cotización. Los emisores contratan a terceros para asegurar la liquidez

Las emisiones de títulos híbridos por parte de sociedades no cotizadas deberían, por tanto, restringirse en mayor medida que los valores híbridos de sociedades cotizadas. Eso no quiere decir que haya que prohibir su emisión. Hay que facilitar la financiación no-bancaria de las empresas y las emisiones de obligaciones subordinadas son una buena forma de financiación. Pero deben ofrecerse exclusivamente a inversores cualificados. Y, como ha ocurrido ya con las preferentes, si se van a distribuir entre los “minoristas”, debe exigirse que exista un “tramo” destinado a inversores cualificados de manera que los minoristas puedan aprovecharse de la “opinión” de inversores expertos.

Está claro que, en estos casos, el deep pocket es el banco, de manera que la protección de los consumidores pasa por hacer responsable al banco. Pero, a nuestro juicio, Eroski tendría que haber sido demandada si se ordena la nulidad de los contratos de suscripción. Por tanto, estos casos son distintos de los que han afectado a las participaciones preferentes emitidas por las Cajas de Ahorro y comercializadas también por las mismas cajas de ahorro. Y son distintos, también de los casos en que, en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, el banco decide adquirir, para el cliente con que ha celebrado el contrato de gestión, determinados valores (acciones u obligaciones). El banco que comercializa determinados valores será responsable de los daños sufridos por los suscriptores de esos valores por haber incumplido las obligaciones que resulten para un comisionista y habrá de indemnizar los daños a los compradores de esos productos que resulten de su propio incumplimiento.

Es posible que la cuantía a indemnizar coincida con el precio pagado por los consumidores, pero no nos cabe duda de que Eroski – y el legislador vasco - es la principal responsable de haber encargado la comercialización de estos productos a los bancos para su distribución entre clientes minoristas si, como se deduce de lo que hemos expuesto, estos productos son inidóneos para ser adquiridos por clientes minoristas. Si el juez acaba declarando la nulidad de los contratos de suscripción, el obligado primariamente a devolver el precio es Eroski. El Juez de Bilbao, sin embargo, y a pesar de que tiene en cuenta estos argumentos, concluye que procede declarar la nulidad de los contratos entre los consumidores y el banco y que la consecuencia de la nulidad es la obligación del banco de devolver a los consumidores la prestación hecha por éstos, lo cual, como decimos, resulta muy raro porque hay que suponer que el banco entregó a Eroski las cantidades correspondientes y retuvo únicamente su comisión y el suplido de sus gastos.

La codemandada EROSKI queda absuelta, porque quienes compraron sus aportaciones subordinadas no han reclamado en este juicio nada contra la cooperativa por la defectuosa comercialización del producto empleada por la entidad bancaria a la que encargó hacerlo,

Debe declararse la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento (arts. 1265 y 1300 CC). Porque “Los demandantes en modo alguno pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de los elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a asentir a la oferta que les proponían los empleados de la sucursal” (SAP de Pontevedra de 04.04.13). Y así, el consentimiento prestado está viciado por el error, que recae sobre una de las características principales del producto, “porque la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta…es decir, la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea” (STS 21.11.2012). Este error, es relevante, ya que recae sobre la característica principal del producto, la posibilidad de recuperación de los ahorros invertidos, y no es imputable a los clientes, sino a la entidad financiera demandada, que estaba legalmente obligada, ya desde la primera redacción del art. 79 Ley del Mercado Valores, a suministrar información suficiente, comprensible y adecuada a sus clientes en atención a su eventual decisión en materia inversora (STS 12.11.04 y la citada SAP de Pontevedra de 04.11.13).

El art. 79 LMV  (y siguientes) es una norma dictada para proteger a los que se relacionan con empresas de inversión. Por tanto, a nosotros no nos cabe duda de que las contrapartes de las empresas de inversión pueden reclamar civilmente la indemnización de los daños sufridos si la empresa de inversión incumplió con la norma. Pero no es más que la reproducción para este sector del tráfico de lo que ya ordena el Código civil y, sobre todo, el Código de Comercio al comisionista: que actúe diligentemente y vele por los intereses del mandante. El problema en estos casos es que no se sabe bien si el banco actúa como comisionista de Eroski, de sus propios clientes o de los dos. Nos inclinamos a pensar que de los dos. Al ofrecer a sus clientes este “producto financiero”, el banco debe lealtad al cliente lo que implica no sólo ser claro y transparente respecto de las condiciones del producto, sino ofrecerlo o no en función de las características del producto (know your costumer) que está en el centro de toda la regulación de la actividad de las empresas de inversión.

Pero, de nuevo, el banco sólo puede ser condenado a indemnizar los daños sufridos por el cliente que estén anudados causalmente al incumplimiento de sus obligaciones por su parte. Lo que hace el Juez es obligar al banco a quedarse con los AFSE y dejar a los clientes como estarían si no hubieran suscrito las mismas. No es demasiado técnico

La Sentencia se ocupa, además, de examinar el carácter abusivo de varias cláusulas del contrato de comisión y de administración de los valores. El juez solo estima el carácter abusivo de una cláusula – absurda – que presume a favor del banco que el cliente ha recibido la documentación contractual.