La comercialización de la deuda subordinada Eroski

@thefromthetree

Sobre el adecuado reparto de los reproches

Se ha publicado la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  1 de Bilbao en la que estima una demanda muy defectuosa– en las propias palabras del Juez – de ADICAE (y, eso, después de haber dejado fuera a Eroski entre los demandados) contra BBVA en la que se solicitaba la nulidad de los contratos por los que 71 consumidores habían adquirido “aportaciones financieras subordinadas de Eroski” (AFSE) además de la nulidad de determinadas condiciones generales y la declaración como engañosa de determinada publicidad. La inversión en “aportaciones financieras subordinadas” perdió casi todo su valor cuando empeoró sustancialmente la solvencia del emisor. Desapareció la liquidez y será necesario algún tipo de “reestructuración”, o sea de acuerdo de quita y espera con los titulares.

Antes de abordar los temas de la sentencia, me pide el cuerpo lanzar un ruego a las asociaciones de consumidores: las asociaciones de consumidores deben dejar de disparar contra todo lo que se mueve, concentrarse en los casos en los que los consumidores sufren daños y dejar de poner denuncias y demandas por cuestiones absurdas que sólo provocan gastos a la Administración pública y costes de transacción. Y las administraciones públicas deberían ser más sensatas y no incrementar los costes de las empresas honradas defendiéndose de acusaciones sin fundamento. Me refiero, por ejemplo, a denuncias ante las autoridades autonómicas de consumo por cláusulas abusivas en los contratos de compraventa por internet; demandas por publicidad ilícita contraria al “orden público” simplemente porque aparecen mujeres en bikini; demandas por cláusulas abusivas para pedir la nulidad de cláusulas cuya aplicación no puede causar daños económicos a los consumidores etc.

Mi consejo a las empresas es que eliminen las condiciones generales de sus contratos y se remitan a las normas que resulten aplicables. Si son “buenas”, – las empresas – rara vez se planteará un conflicto con un consumidor y, para tal caso, se aplicarán las normas supletorias digan lo que digan las condiciones generales. Sobre todo, se ahorran verse demandadas o denunciadas por asociaciones de consumidores que, en el mejor de los casos, actúan imprudentemente y, en el peor, tienen una agenda oculta. Por tanto, es preferible hacer contratos muy breves (ya sé que toda la porquería esa de la protección de datos y, ahora, el Banco de España y la CNMV obligan a que el consumidor se pase media hora firmando papeles que no ha leído ni tiene ningún interés en leer) y diseñar el procedimiento con efectos puramente internos (p. ej., como se vende una prenda de vestir en la página web de la empresa, cómo se comercializa un producto financiero determinado, como se vende un coche…).

En cuanto al fondo, la demanda es sencilla: afirma que los consumidores que adquirieron las AFSE sufrieron un vicio del consentimiento porque no sabían lo que estaban “comprando”. Y que ese vicio del consentimiento determina la nulidad del contrato de adquisición condenando al BBVA que era el “comercializador” a devolver las cantidades.

Los clientes del banco piden que se anule la compra de las AFSE porque, según dicen, no se les dio información suficiente sobre el producto que adquirían. La entidad bancaria comercializadora sostiene, en cambio, que ofreció información completa sobre las características del producto. Planteado en estos términos el pleito, le hubiese bastado al banco con aportar un contrato por escrito, firmado por los demandantes, donde se recogiesen con la suficiente claridad las características del producto que compraban, incluidos sus riesgos. De esta forma, los adquirentes hubiesen quedado obligados a cumplir lo firmado y a asumir las consecuencias del error en el que hubiesen podido incurrir (art. 1091 CC). Pero, por sus intereses comerciales, la entidad financiera elige otra forma de colocación de este “producto complejo” de inversión entre sus clientes minoristas (consistente en la información verbal de los comerciales del banco y firma de la “orden de compra” por los clientes, con ausencia de un contrato escrito de adquisición del producto donde conste de forma comprensible sus condiciones). Siendo así, debe cargar con la prueba de acreditar que la información que estaba obligada a dar sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes fue la correcta, en particular sobre los aspectos menos ventajosos de la inversión, y soportar las consecuencias jurídicas desfavorables derivadas de las dudas que recaigan sobre la falta de acreditación de dicha circunstancia.

Esta no es una cuestión baladí. Lo que hizo el BBVA fue comercializar las AFSE y lo que hicieron los consumidores es suscribir las AFSE. Por tanto, el contrato se celebró entre Eroski como emisor y los obligacionistas subordinados que celebraron los correspondientes contratos de suscripción. El banco actúa como comisionista (y, no se sabe si del emisor o de los consumidores que suscriben la deuda subordinada) de modo que no puede decirse que la entidad financiera “elige otra forma de colocación” de este producto complejo. Si el banco es un comisionista y propone a sus clientes invertir en un determinado valor, lo que tiene que hacer es trasladar al suscriptor la información sobre el producto elaborada y publicada por el emisor de esos valores. En este caso, la información elaborada y facilitada por Eroski. Cuestión distinta es que el BBVA hubiera suscrito la totalidad o una parte de la emisión y, a continuación, hubiera transmitido las AFSE a sus clientes. No parece que tal sea el caso. Al revés, Eroski diseñó las aportaciones financieras subordinadas (art. 57 Ley de Cooperativas del Pais Vasco) para que fueran suscritas por pequeños ahorradores (25 € de valor nominal). Lean el art. 57 LCoop País Vasco y traten de entender al legislador. Miren lo que dice el párrafo 5 de dicho artículo. Comienza definiéndolas

5.- Se consideran financiaciones subordinadas las recibidas por las cooperativas que, a efectos de prelación de créditos, se sitúen detrás de todos los acreedores comunes.

A continuación, las califica de capital social (exigiendo que sean perpetuas)

Independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma, sin que le sea de aplicación, salvo pacto en contrario, lo dispuesto en los artículos 59 a 63 de esta ley. Dichas aportaciones o participaciones podrán ser reembolsables o adquiridas en cartera mediante mecanismos financieros de garantía equivalentes a los establecidos para las participaciones o acciones en las sociedades de capital, incluyendo las opciones previstas en la segunda directiva 77/91, o en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Luego, permite que se incorporen a valores negociables (¿es competente el País Vasco para crear títulos-valor o valores negociables privados?)

Estas aportaciones, cuya retribución podrá ser fija, variable o participativa, se representarán por medio de títulos o anotaciones en cuenta, que podrán tener la consideración de valores mobiliarios si así se prevé en el acuerdo de emisión, en cuyo caso su régimen jurídico se ajustará a la normativa aplicable a estos activos financieros.

Luego regula los derechos de los aportantes lo que es una cuestión estrictamente societaria

Estas aportaciones en ningún caso atribuirán derechos de voto en la Asamblea General ni de participación en el órgano de administración.

Y, por fin, añade que estas aportaciones pueden ofrecerse a terceros no cooperativistas

La emisión o contratación de estas aportaciones deberá ser ofrecida, en cuantía no inferior al 50 por ciento, a los socios y trabajadores asalariados de la cooperativa antes de ofrecerse a terceros. Tal oferta tendrá publicidad equivalente a la establecida en la cooperativa para la convocatoria de las Asambleas Generales.

Al margen de la constitucionalidad, lo que resulta de esta regulación es que, en el modelo legal, las aportaciones subordinadas deben realizarse, en principio, por los propios socios de la cooperativa, en cuanto se trata de aportaciones semejantes a las de capital social en muchos de sus rasgos. Así las cosas, se comprende que no haya que adoptar cautelas añadidas. Los cooperativistas conocen la empresa, tienen acceso a la información sobre su solvencia y sus perspectivas y tienen derecho de voto, en cuanto cooperativistas que pueden utilizar para proteger, también, su posición como acreedor subordinado. Además, al confluir en ellos la posición de acreedor y de socio, se elimina o, al menos, se atenúa el conflicto que siempre existe entre los accionistas y los acreedores de una sociedad. El problema para los cooperativistas que suscriben tales valores es que incrementan la concentración de sus riesgos (si la cooperativa quiebra se quedan sin trabajo y sin ahorros) por lo que no es racional para ellos acudir a suscribir estas emisiones, sobre todo porque, dada su “dispersión” (el elevado número de cooperativistas) tampoco tienen control sobre la cooperativa.

Pues bien, al permitir – el legislador vasco – que estas aportaciones financiera subordinadas sean suscritas por terceros no socios se está olvidando que estos terceros no tienen la información ni los mecanismos de control que tienen los cooperativistas. Por tanto, su decisión de suscribir tales valores es mucho más precaria que la de un cooperativista.

Así pues, hay dos principales responsables en el caso de que se considere que estas AFSE nunca debieron comercializarse entre consumidores. Por un lado, el legislador vasco que autorizó a las cooperativas a que éstas los distribuyeran o comercializaran a terceros no socios cooperativos y, por otro, las cooperativas que los emitieron y encargaron a determinados bancos su comercialización. La responsabilidad de los bancos es, comparativamente, menor aunque, como el director de Cajamadrid en Linares, debieron decir a Eroski que ellos no colocaban entre su clientela ese tipo de producto.

Las AFSE son un producto complejo, efectivamente. Pero no lo son porque sean difíciles de entender. No son más que deuda subordinada perpetua y, como tal, no más complejas que unas obligaciones. En esto, son iguales que las participaciones preferentes emitidas por las Cajas de Ahorro.

La complejidad del producto deriva de que su valoración resulta extremadamente difícil. En efecto, al ser perpetuas – como las acciones -  su valor depende del tipo de interés con el que se remuneren y éste será “justo” o no dependiendo de la probabilidad de impago y de su liquidez. Determinar la “justicia” del interés pagado es, a su vez, difícil porque el emisor se reserva, normalmente, la facultad de dejar de pagar el interés si la sociedad no obtiene beneficios y, en su caso, rescatarlas a su voluntad. Las acciones de sociedades cotizadas son mucho más fáciles de valorar por el que las adquiere y por eso no se califican como productos complejos.

Diferencias mayores entre estas participaciones preferentes y acciones de una sociedad cotizadas 

La primera y fundamental es que las acciones dan derecho a participar en los beneficios de la sociedad emisora, de manera que el accionista está a las duras y a las maduras. El que ha adquirido preferentes está a las duras: si el emisor deviene insolvente sólo recuperará su inversión si queda algo después de haber pagado a todos los acreedores y tiene preferencia respecto – exclusivamente – de los accionistas. Pero no está a las maduras. Si el emisor gana mucho dinero en el futuro, los preferentistas recibirán los intereses prometidos pero no más. Los accionistas reciben la totalidad del exceso que representen los beneficios del emisor una vez pagados todos los acreedores. En definitiva, los accionistas son titulares residuales del emisor mientras que los preferentistas no lo son. La sociedad que ha emitido acciones no puede rescatarlas a su voluntad y no puede repartir o no beneficios a su voluntad. Son los accionistas, por mayoría, los que deciden repartir o no dividendos y la cuantía de éstos.

La segunda diferencia tiene que ver con el estatus de una sociedad cotizada. En nuestro Derecho, cualquier sociedad – cotizada o no – puede emitir valores representativos de deuda. Únicamente las sociedades limitadas tienen prohibido emitir obligaciones. Pues bien, las obligaciones de una sociedad cotizada son mucho más fáciles de valorar precisamente porque la sociedad emisora “cotiza”, esto es, porque las acciones se negocian en un mercado al que no puede acceder cualquiera. La admisión a cotización de las acciones de una sociedad en una bolsa que tenga un mínimo de reputación – como la bolsa de Madrid – es un proceso complejo en el que intervienen muchos especialistas que se aseguran en cierta medida del riesgo que supone adquirir acciones de esa sociedad sobre la que se hace pública mucha información. El resultado es que, rara vez, una sociedad cotizada deja de pagar sus deudas – puede que sus accionistas lo pierdan todo –. Por tanto, y aunque la Ley obligue a las Eroski o a las Cajas de Ahorro a publicar mucha información sobre ellas mismas (contable y de otro tipo) para poder emitir valores representativos de deuda, el riesgo que asume el que las suscribe es,  ceteris paribus, mayor que el riesgo que asume el que adquiere obligaciones emitidas por una sociedad que cotiza en Bolsa.

Una vez que son admitidas a cotización, los analistas “siguen” a la sociedad emisora y, con sus compras y ventas, incorporan al precio de cotización las informaciones que se van produciendo sobre la solvencia y las expectativas de beneficios de la sociedad cotizada. Cuando una sociedad cotizada emite deuda subordinada, ésta se “aprovecha” de la cotización de las acciones ya que los obligacionistas sólo son preferentes respecto de los accionistas, de manera que si las acciones “valen algo”, en tal caso, las obligaciones no deberían haber perdido nada de su valor nominal ya que los obligacionistas tienen derecho a cobrar la totalidad del nominal antes de que se pague a los accionistas nada como cuota de liquidación. En este punto, las participaciones preferentes son una deuda subordinada especial porque soportan pérdidas, lo que quiere decir, al menos en el caso de los bancos, que pueden sufrir quitas o reducciones de su nominal aunque la sociedad emisora no esté en quiebra. Las sociedades cotizadas, en fin, acuden periódicamente al mercado con ampliaciones de capital o con emisiones de deuda. Son “conocidas” por el mercado que, en principio, no tiene dificultades para valorar si las condiciones de la nueva emisión, sea ésta de acciones o de obligaciones subordinadas son “buenas” o no lo son.

La tercera diferencia se refiere a la liquidez. Las acciones que cotizan en un mercado secundario oficial son (más o menos) líquidas. Si se prevé que no lo vayan a ser, el emisor se encontrará con dificultades para que sean admitidas a cotización. Los emisores contratan a terceros para asegurar la liquidez

Las emisiones de títulos híbridos por parte de sociedades no cotizadas deberían, por tanto, restringirse en mayor medida que los valores híbridos de sociedades cotizadas. Eso no quiere decir que haya que prohibir su emisión. Hay que facilitar la financiación no-bancaria de las empresas y las emisiones de obligaciones subordinadas son una buena forma de financiación. Pero deben ofrecerse exclusivamente a inversores cualificados. Y, como ha ocurrido ya con las preferentes, si se van a distribuir entre los “minoristas”, debe exigirse que exista un “tramo” destinado a inversores cualificados de manera que los minoristas puedan aprovecharse de la “opinión” de inversores expertos.

Está claro que, en estos casos, el deep pocket es el banco, de manera que la protección de los consumidores pasa por hacer responsable al banco. Pero, a nuestro juicio, Eroski tendría que haber sido demandada si se ordena la nulidad de los contratos de suscripción. Por tanto, estos casos son distintos de los que han afectado a las participaciones preferentes emitidas por las Cajas de Ahorro y comercializadas también por las mismas cajas de ahorro. Y son distintos, también de los casos en que, en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, el banco decide adquirir, para el cliente con que ha celebrado el contrato de gestión, determinados valores (acciones u obligaciones). El banco que comercializa determinados valores será responsable de los daños sufridos por los suscriptores de esos valores por haber incumplido las obligaciones que resulten para un comisionista y habrá de indemnizar los daños a los compradores de esos productos que resulten de su propio incumplimiento.

Es posible que la cuantía a indemnizar coincida con el precio pagado por los consumidores, pero no nos cabe duda de que Eroski – y el legislador vasco - es la principal responsable de haber encargado la comercialización de estos productos a los bancos para su distribución entre clientes minoristas si, como se deduce de lo que hemos expuesto, estos productos son inidóneos para ser adquiridos por clientes minoristas. Si el juez acaba declarando la nulidad de los contratos de suscripción, el obligado primariamente a devolver el precio es Eroski. El Juez de Bilbao, sin embargo, y a pesar de que tiene en cuenta estos argumentos, concluye que procede declarar la nulidad de los contratos entre los consumidores y el banco y que la consecuencia de la nulidad es la obligación del banco de devolver a los consumidores la prestación hecha por éstos, lo cual, como decimos, resulta muy raro porque hay que suponer que el banco entregó a Eroski las cantidades correspondientes y retuvo únicamente su comisión y el suplido de sus gastos.

La codemandada EROSKI queda absuelta, porque quienes compraron sus aportaciones subordinadas no han reclamado en este juicio nada contra la cooperativa por la defectuosa comercialización del producto empleada por la entidad bancaria a la que encargó hacerlo,

Debe declararse la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento (arts. 1265 y 1300 CC). Porque “Los demandantes en modo alguno pudieron formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de los elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a asentir a la oferta que les proponían los empleados de la sucursal” (SAP de Pontevedra de 04.04.13). Y así, el consentimiento prestado está viciado por el error, que recae sobre una de las características principales del producto, “porque la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta…es decir, la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea” (STS 21.11.2012). Este error, es relevante, ya que recae sobre la característica principal del producto, la posibilidad de recuperación de los ahorros invertidos, y no es imputable a los clientes, sino a la entidad financiera demandada, que estaba legalmente obligada, ya desde la primera redacción del art. 79 Ley del Mercado Valores, a suministrar información suficiente, comprensible y adecuada a sus clientes en atención a su eventual decisión en materia inversora (STS 12.11.04 y la citada SAP de Pontevedra de 04.11.13).

El art. 79 LMV  (y siguientes) es una norma dictada para proteger a los que se relacionan con empresas de inversión. Por tanto, a nosotros no nos cabe duda de que las contrapartes de las empresas de inversión pueden reclamar civilmente la indemnización de los daños sufridos si la empresa de inversión incumplió con la norma. Pero no es más que la reproducción para este sector del tráfico de lo que ya ordena el Código civil y, sobre todo, el Código de Comercio al comisionista: que actúe diligentemente y vele por los intereses del mandante. El problema en estos casos es que no se sabe bien si el banco actúa como comisionista de Eroski, de sus propios clientes o de los dos. Nos inclinamos a pensar que de los dos. Al ofrecer a sus clientes este “producto financiero”, el banco debe lealtad al cliente lo que implica no sólo ser claro y transparente respecto de las condiciones del producto, sino ofrecerlo o no en función de las características del producto (know your costumer) que está en el centro de toda la regulación de la actividad de las empresas de inversión.

Pero, de nuevo, el banco sólo puede ser condenado a indemnizar los daños sufridos por el cliente que estén anudados causalmente al incumplimiento de sus obligaciones por su parte. Lo que hace el Juez es obligar al banco a quedarse con los AFSE y dejar a los clientes como estarían si no hubieran suscrito las mismas. No es demasiado técnico

La Sentencia se ocupa, además, de examinar el carácter abusivo de varias cláusulas del contrato de comisión y de administración de los valores. El juez solo estima el carácter abusivo de una cláusula – absurda – que presume a favor del banco que el cliente ha recibido la documentación contractual.