Rara avis. Nulidad de aumento de capital por concurrir asistencia financiera al socio mayoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2008

El socio de una sociedad limitada llamada TRIMUSIC en la que ostentaba el 40 % impugna un acuerdo de aumento de capital suscrito por el socio mayoritario que reduce su participación al 1,30 %. En primera instancia alega que el aumento no se desembolsó por el mayoritario y que se hizo en fraude de ley. El Juez de lo Mercantil desestima la demanda y la Audiencia acoge el recurso de apelación.

En pocas palabras, la Audiencia aprecia que el socio mayoritario obtuvo asistencia financiera de la propia sociedad para desembolsar las participaciones del aumento de capital. Es decir, hizo que la sociedad pidiera un préstamo a un banco y cogió el dinero del préstamo y lo ingresó en otra cuenta de la sociedad como desembolso de las participaciones suscritas en el aumento.

La Sentencia tiene mucho interés porque no se dice que no se respetara el derecho de asunción preferente del socio minoritario. A contrario, es uno de los pocos casos que hemos encontrado en que los tribunales anulan un aumento de capital por su carácter abusivo, no ilegal. En realidad, la Audiencia habría querido calificar de abusivo el aumento pero el demandante no alegó tal cosa en el petitum de manera que el Tribunal alcanza el mismo resultado – la nulidad del aumento – por vía de considerarlo contrario a la ley como consecuencia de la asistencia financiera proporcionada por la sociedad al socio mayoritario. Este es uno de esos casos en los que la asistencia financiera no es más que el instrumento del socio de control para deshacerse de un socio minoritario molesto (bastante molesto por lo que se verá a continuación).

Dice la Audiencia

El recurso de apelación, en efecto, reconstruye la pretensión desestimada con un fundamento jurídico ciertamente elaborado y solvente, centrado en la vulneración de los deberes fiduciarios que la conducta del socio mayoritario supone, el abuso de derecho que ello constituye y la lesión derivada al interés social en beneficio exclusivo del Sr. Carlos Manuel , que prácticamente expulsa al socio minoritario con una ampliación de capital que, por las circunstancias del enfrentamiento terrible entre ambos en todos los frentes (incluso con sentencia penales firmes por lesiones y detención ilegal y acusaciones de conspiración para el asesinato), sabía que el minoritario no podía asumir.

Al Tribunal, el argumento le gusta (y, de aprobarse la reforma propuesta por la Comisión de Expertos de la CNMV, le tendrá que gustar a todos los jueces), pero…

.. es totalmente novedoso, pues en la demanda, mucho menos fundada jurídicamente, el actor se limitó a ejercitar una acción de nulidad por contravención legal, ligando la infracción del orden público con el fraude de ley. Ahora se pasa a ejercitar una acción de anulabilidad por lesión del interés social en beneficio de uno de los socios, basada en la infracción de los deberes fiduciarios entre los socios y el abuso de derecho. Sin embargo, esta nueva alegación resulta extemporánea, pudiendo causarse indefensión a la parte demandada, que no ha podido argumentar en contra de esa tesis, sin que el Tribunal pueda, al amparo del principio iura novit curia, sustituir una alegación por otra, cuyo momento de formulación claramente precluyó, por la circunstancia de basarse en los mismos hechos. Procede por tanto desestimarla.

Salva al recurrente, sin embargo, que la existencia de asistencia financiera sí que supone infracción de una norma imperativa y, por tanto, no implica modificación de los términos de la demanda

… en el desarrollo de la fase probatoria demostró que, en efecto, se había producido el desembolso de las acciones suscritas como consecuencia del aumento del capital, constando documentalmente el ingreso en la cuenta de TRIMUSIC de 60 millones de pesetas, correspondientes a las participaciones suscritas por el socio mayoritario, Don. Carlos Manuel. Esto, que el actor no podía conocer en el momento de interponer la demanda, dejaba sin base su primer motivo de nulidad del acuerdo, pues el mismo sí que se había ejecutado.

Pero como el Sr. Jose Carlos sospechaba que, de haberse producido el desembolso económico, éste no procedía de Don. Carlos Manuel , alegó igualmente que en todo caso el desembolso sería ficticio, pues provendría de otras empresas de ambos socios, integrantes del que llamó grupo MAX MUSIC, incluidas las filiales extranjeras, controladas también por el socio mayoritario, que se habría servido de ellas para lograr suscribir el aumento de capital que, según la misma sentencia, diseñó como mecanismo para excluir al demandante. La prueba practicada demostró documentalmente, por certificación del BSCH, que, en efecto, en la cuenta de la sociedad se ingresó poco después del acuerdo de ampliación el dinero proveniente de un préstamo hipotecario concedido a la entidad, de modo que los 60 millones de pesetas para la ampliación del capital de TRIMUSIC provienen precisamente de dicha entidad. Así las cosas, no compartimos la opinión del Juzgado a quo de que esta es una cuestión igualmente novedosa, no alegada en la demanda. El razonamiento del Sr. Magistrado es que lo alegado fue que el dinero provenía de otras sociedades del mismo grupo, no de la propia entidad demandada.

Pero el razonamiento de la demanda se orientaba a la consideración de la asistencia financiera como origen del desembolso económico, haciendo uso Don Carlos Manuel en su propio beneficio del control que poseía sobre diversas compañías y logrando de ellas el dinero necesario para concurrir a la ampliación que él mismo concibió. Así se pronunciaba la demanda. Resulta entonces irrazonable que se estime la demanda de haberse probado que el dinero proviene de otras empresas del mismo grupo, es decir, con el Sr. Jose Carlos como socio minoritario, y por el contrario se desestime cuando se ha demostrado que el dinero proviene de la misma TRIMUSIC. Alegado este hecho en la demanda y convenientemente probado, la mención expresa en el recurso del artículo 40.5 de la LSRL, que prohíbe esa asistencia financiera, no supone en modo alguno una alteración de los hecho si objetos del debate ni de la causa de pedir, que es idéntica.

Y aunque el demandado niegue la existencia de esa asistencia financiera, lo cierto es que, en el contexto en el que las partes estaban inmersas, probada la maniobra de exclusión ideada por Don. Carlos Manuel , y acreditada, no la concesión del préstamo hipotecario antes del acuerdo impugnado, sino el ingreso de 360.000 euros días después del mismo (el 19 de diciembre de 1997, según los extractos del BSCH), existe prueba bastante para entender acreditado este hecho. La ampliación, pues, infringía el artículo 40.5 de la LSRL, por lo que es nula, arrastrando con ella la nulidad de los acuerdos alcanzados en las Juntas posteriores de 15 de mayo y 24 de noviembre de 1998, adoptados por una mayoría de capital distinta de la real. Procede en consecuencia estimar la demanda, y con ello, el recurso del actor.

En cualquier caso, como se ve, la Sentencia puede entenderse de dos maneras. La primera, considerar que todo el aumento de capital fue una maniobra fraudulenta del socio mayoritario para privar de sus derechos al socio minoritario – no fraude de ley, sino incumplimiento del contrato de sociedad – de manera que es obligado eliminar todas las consecuencias del comportamiento desleal por parte del socio mayoritario, incluido, por supuesto, el aumento de capital y la suscripción de las participaciones correspondientes por el socio mayoritario. La segunda, considerar que estamos en uno de esos casos en los que la nulidad del negocio que articula la asistencia financiera exige extender la nulidad al negocio – en este caso – de suscripción. A nuestro juicio, la sentencia se interpreta “mejor” en el primer sentido porque la segunda interpretación llevaría a anular, exclusivamente, la suscripción por el mayoritario pero no el acuerdo de aumento de capital.

En todo caso, el propio préstamo solicitado por la sociedad era nulo con independencia de que los fondos allegados fueran destinados a asistir financieramente al socio, ya que el objetivo no era subvenir a las necesidades de financiación de la compañía sino permitir al socio mayoritario defraudar los derechos del minoritario de manera que, el mayoritario, en su condición de administrador, infringió sus deberes de lealtad cuando lo solicitó y cometió, probablemente, un delito de apropiación indebida cuando destinó los fondos del préstamo al desembolso de las participaciones. Si este análisis es correcto y, como dice la Sentencia, los fondos desembolsados en el aumento de capital provienen de la propia sociedad, lo que hay es simulación del desembolso, es decir, no ha habido verdadera aportación sino mera variación contable: lo que había ingresado en el patrimonio de la sociedad a consecuencia del préstamo como fondos de libre disposición – con el correspondiente apunte en el pasivo del crédito del banco  que otorgó el préstamo – aparece ahora en el activo con la misma rúbrica pero en el pasivo como capital. Al haber suscrito las participaciones, el socio mayoritario, simplemente, se apropió de las cantidades correspondientes. El aumento de capital tiene, pues, causa ilícita. Tenía razón, pues, el demandante cuando dijo que el desembolso no había tenido lugar. No había existido desembolso. Simplemente, una apropiación indebida de los fondos sociales por parte del socio mayoritario.

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