La competencia entre ordenamientos y entre jurisdicciones, en el sentido de tribunales competentes, se ha visto tradicionalmente como una buena cosa para mejorar la eficiencia de los sistemas jurídicos. Hay pocas dudas de que tal es el caso con el Derecho material y algunos explican así el éxito del Derecho europeo en lo que a las libertades de circulación se refiere y el del common law en la selección de las normas más eficientes. La competencia entre normas y sistemas jurídicos conduce – si el mercado jurídico funciona adecuadamente – al predominio de las normas más eficientes.
Sin embargo, permitir a los demandados hacer forum shopping ex post, esto es, una vez que han incumplido su contrato y son demandados, parece una fuente incontestable de ineficiencias. Este trabajo analiza la situación en el Imperio Otomano entre los siglos XVII y XIX. Los no musulmanes podían acogerse a cualquier tribunal, esto es, a los tribunales musulmanes y a los tribunales de cualquiera de las potencias europeas presentes en Turquía siempre que fueran “protegés” de tales jurisdicciones, condición que se adquiría si se obtenía un documento –berat- que era proporcionado por el Imperio a las distintas potencias europeas. Una suerte de exención del sometimiento a los tribunales musulmanes al que podían optar los no musulmanes. Tales documentos se subastaban y el titular podía acogerse a los tribunales de esa potencia cuando era demandado. Si el demandante sabía que su deudor era un protegé de una determinada potencia europea, lo demandaba ante dicha jurisdicción. Pero el sistema permitía al demandado cambiar de jurisdicción y someterse, una vez iniciado el proceso, a la de los tribunales musulmanes. Al parecer, casi un tercio de las disputas comerciales terminaban ante un tribunal distinto de aquel ante el cual se habían iniciado. Y la cosa era peor cuando había varios demandados, cada uno aforado bajo una jurisdicción (lo que era sencillo incluso en sociedades colectivas cuyos socios eran miembros de la misma familia) o cuando quebraba una sociedad colectiva o comanditaria y había que demandar a los socios para obtener el pago de los créditos. A la disputa sobre el tribunal competente se añadía la pluralidad de ordenamientos potencialmente aplicables. Es decir, no solo había forum shopping sino dificultades y comportamientos estratégicos en la determinación del Derecho aplicable de costes crecientes conforme aumentaba el número de posibles Derechos aplicables.
Lo sorprendente es que, hacia el siglo XIX, estos protegés dominaban el comercio en el Imperio Otomano (ya en plena decadencia). La explicación que da el autor es que estos protegés tenían la ventaja competitiva frente a los sometidos a la ley y a los tribunales musulmanes de poder acogerse a varios ordenamientos y jurisdicciones con lo que sus costes para comerciar – los de los musulmanes – eran mayores cuando se relacionaban con los protegés. Al final del proceso, los comerciantes musulmanes abandonan y el comercio se desarrolla entre “iguales”, esto es, entre sujetos que podían, todos ellos, acogerse a distintas jurisdicciones y ordenamientos, lo que explicaría por qué esa evolución no se produjo en otras regiones – como Marruecos – donde también los comerciantes musulmanes podían acogerse a los tribunales y ordenamientos distintos del islámico. El resultado es, además, una reducción notable del comercio, reducción más intensa cuando existe esa desigualdad entre los comerciantes. La pregunta es por qué el acreedor no incluía una cláusula de elección del foro y del Derecho aplicable en sus contratos. Parece que el Derecho otomano no tenía un adecuado sistema de Derecho Internacional Privado que redujera los comportamientos estratégicos. El interés actual de estos estudios es notable. Piénsese, por ejemplo, en las amplias posibilidades de forum shopping que permite el Reglamento europeo de insolvencia una vez que el Tribunal de Justicia ha interpretado generosamente el concepto de “centro de los intereses principales del deudor” que se presume, para las personas jurídicas, que coincide con el “lugar de su domicilio social” (COMI), art. 3 REPI. ¿Qué opinarán Francisco Garcimartín y Miguel Virgós de todo esto?
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