El abogado general lo intenta de nuevo… con más suerte que sus colegas

El Tribunal de Justicia acepta interpretar restrictivamente el art. 101.1 del Tratado: Cartes Bancaires

El Tribunal de Justicia ha anulado la Sentencia del Tribunal General que confirmó la Decisión de la Comisión que consideró anticompetitivos los acuerdos adoptados en el seno de la asociación francesa que coordina la emisión de tarjetas de crédito por los que se imponía a sus miembros la obligación de pagar determinadas cuotas en cuantía que dependía de la proporción de tarjetas que emitía cada una de ellas en relación con el número de comercios que conseguían afiliar al sistema. Se trataba, pues, de incentivar a los bancos participantes a esforzarse en afiliar comercios y no sólo en emitir tarjetas para que los “vagos” no se aprovecharan de los esfuerzos de los más activos en la captación de comercios. 

Lo más interesante es examinar por qué el Tribunal de Justicia, siguiendo al Abogado General Nils Wahl, anula la Sentencia. Lo hace porque el Tribunal General no justificó por qué consideró que estábamos ante un acuerdo (rectius, una decisión de una asociación de empresas) restrictivo de la competencia por su objeto.

La Sentencia es importante y las Conclusiones del Abogado General, más. Aunque no suponen un overruling explícito de la jurisprudencia anterior, a nuestro juicio, hay un importante cambio. Vaticinamos que, en algunos años, se equipararán a restricciones por su objeto a los cárteles y se analizarán, bajo el paraguas de los “efectos” todos los demás tipos de acuerdos o decisiones de asociaciones de empresas.

El régimen concursal de los derivados

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014

Por Francisco Garcimartín

Resumen de la Sentencia

En España, a diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno, los contratos de derivados financieros han dado lugar a un numero muy alto de resoluciones judiciales. En unos casos -la mayoría-, los litigios son relativos a su anulabilidad por vicios del consentimiento y en otros, a su tratamiento concursal. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2014 pertenece a este segundo grupo.

En el seno de un concurso, y al amparo del articulo 61 (2) Ley Concursal (LC), el juez de lo mercantil declaró resuelto –en interés del concurso- un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés) celebrado por la sociedad deudora. Consecuentemente, el crédito indemnizatorio resultante a favor de las entidades financieras fue calificado como crédito contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los acreedores del concursado). El tribunal de apelación, por el contrario, corrigió dicha calificación al amparo del artículo 16 (2) del RDL 5/2005 y lo consideró crédito concursal (es decir, en igualdad con los demás acreedores del concursado).

Frente a esta decisión, el recurrente alega que el artículo 16 (2) del RDL 5/2005 sólo contempla las resoluciones de contratos de derivados por la mera declaración de concurso o por un incumplimiento del concursado previo a la declaración de concurso, en cuyo caso sí que el saldo debe ser calificado como crédito concursal. En cambio, si la resolución la insta el concursado en interés del concurso, será aplicable el artículo 61 (2) II LC y, por consiguiente, el crédito debe calificarse como crédito contra la masa.

Rescisoria concursal: pagos al socio mayoritario

¿Cuándo es perjudicial para la concursada un pago realizado al socio mayoritario?

En el caso de los pagos que han sido objeto de la demanda de reintegración la justificación radicaría en que el socio administrador habría puesto más dinero que el que había recibido. Esta viene a ser la técnica argumental de ambas partes demandadas cuando hacen relación en sus escritos de oposición de las cantidades pagadas por el socio que son deudas de la sociedad, o de otras sociedades participadas por la concursada. Así se viene a hacer hincapié en que a fecha 1 de enero de 2011 la deuda de la concursada con don Leovigildo era de 9.085.854 #, aunque esta se reduce en 7.078.542,54 # por una cesión de créditos que hace la concursada al socio, y que no ha sido objeto de reintegración. En el momento de hacerse el primero de los pagos de 282.700 # a don Leovigildo , la deuda de la sociedad con el socio era de 1.604.612,70 #, que se reduce a 1.321.912,70 # en virtud del pago realizado. Ahora bien, a nuestro entender no es la mera aritmética de las sumas que la sociedad debe al socio, en comparación con los pagos que el socio recibe, lo que puede justificar el acto, pues el perjuicio para la masa activa exige analizar el acto en el momento de su ejecución. Es en el momento de su ejecución cuando la sociedad se encuentra ya en una situación de insolvencia, y por lo tanto cancelaciones parciales de deuda que en el pasado pudieran estar justificadas en el momento presente ya no lo están.

La justificación puede existir, sin embargo, si a pesar de los pagos recibidos el socio sigue haciendo aportaciones a la sociedad. Es lo mismo que si se cancela la deuda con un acreedor, por ejemplo un Banco, para seguir disponiendo de financiación. En el presente caso, a pesar de los pagos realizados la cuenta del socio no varía significativamente, de los 1.604.612,70 cuando se realiza el primero de los pagos hasta el último asiento de 1 de enero de 2013 que es de 1.786.307,28. Ello quiere decir que el socio ha seguido aportando capital, incluso más de los 672.700 # que son objeto de la acción de reintegración. Desde este punto de vista, y no tanto desde el que hacen las partes apelantes, es como pudiera encontrarse justificación a los pagos recibidos por el Sr. Leovigildo

Pero, por aplicación de la doctrina de la STS 10 de julio de 2013, la Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia que había rescindido los pagos. Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23 de junio de 2014

Entradas publicadas el último año y vistas más de 1000 veces

En orden inverso de antigüedad

Microentrada: “El mercado es un hijo de puta y, nosotros, unos malcriados”

Microentrada: ¿Podemos?, quizá sí, pero ¿debemos?

Sociedad de gananciales y ejercicio de los derechos de socio

La sentencia sobre swaps del Tribunal Supremo

Cómo escribir un buen comentario de una sentencia

Axiom: ¿un nuevo modelo de despacho de abogados?

Auditor designado voluntariamente por la sociedad (art. 265.2 LSC) e impugnación de acuerdo sociales por infracción del derecho de información

Asistencia financiera

La cuestión prejudicial sobre intereses moratorios y vencimiento anticipado de un Juez de Santander

Galí sobre la independencia de Cataluña

El derecho de información del accionista

Impugnación de acuerdos sociales que infringen un pacto parasocial

Las certificaciones expedidas por persona no inscrita (art. 111 RRM)

Carta a Álvaro Nadal con copia a Beatriz de Guindos

Las cinco distorsiones cognitivas de las personas especialmente eficaces

Exclusión del socio administrador en sociedad de dos socios al 50 %

Carmen Alonso Ledesma: “La eficacia de la Ley en el derecho de separación del socio. Respuesta a Jesús Alfaro”

Límites a la libertad de configuración estatutaria, separación y exclusión de socios

Persona física representante de persona jurídica administradora designada por la junta de socios

Sobre las propuestas de miembros de la CNMC

La entrada en vigor del art. 348 bis LSC ad calendas graecas

Por obra y gracia del Real Decreto-Ley 11/2014:

Disposición final primera. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. La disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactada en los siguientes términos: «Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley.»

El precepto, como es sabido, permite al socio minoritario separarse cuando la sociedad no reparte al menos un tercio de los beneficios obtenidos en la explotación del objeto social.

Entradas relacionadas

Más sobre el nuevo art. 348 bis LSC y el carácter dispositivo de la legislación societaria

El 348 bis quedará suspendido

¿Qué hacemos con el art. 348 bis LSC?

Más cláusulas abusivas en contratos de mantenimiento de ascensores

Se trata de la cláusula de duración del contrato. En el caso, el contrato de mantenimiento suscrito por una comunidad de propietarios preveía, tras un período inicial de 2 años, una duración de 10 años. La comunidad resolvió anticipadamente y la empresa de mantenimiento reclama el pago de la pena prevista para tal supuesto (importe del 30%, del precio pactado por los servicios pendientes de prestar hasta el vencimiento del contrato sin la actualización del IPC). Lo interesante del caso es que el juez de 1ª instancia estimó la demanda sobre la base de que

con la declaración testifical del empleado de la actora que había intervenido en la contratación de este servicio estaba acreditado que había existido una negociación entre las partes sobre los términos tanto del contrato como del anexo al mismo, en virtud del cual la Comunidad se había beneficiado a cambio de una ampliación del plazo de vigencia del contrato, de una rebaja en el precio del servicio inicialmente pactado.

Cálculo de la indemnización de los daños sufridos por un vehículo asegurado

Los daños consistieron en que se perforaron los depósitos de combustible y se dañaron los neumáticos, se perdió el combustible y hubo que limpiar la zona del derrame. Los camiones estaban asegurados. El tomador del seguro era el arrendador financiero que, en virtud del leasing, había cedido el uso de los mismos al transportista. El arrendatario demanda a la compañía de seguros.

El control concreto y el control abstracto de las cláusulas predispuestas

Si una cláusula penal da derecho al predisponente a retener unas cantidades entregadas anticipadamente por el adherente que el primero habría podido retener aún cuando la cláusula contractual no hubiera existido, procede desestimar la alegación del carácter abusivo de la cláusula en el marco del control individual de validez 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2014. Los hechos eran los siguientes: un matrimonio había comprado una vivienda de la urbanización de la foto por un precio total de 166.492 euros. A la firma del contrato, los compradores pagaron 66.596,80 euros, en dos plazos. El contrato preveía que, si los compradores no otorgaban la escritura pública de compraventa, el vendedor (POLARIS WORLD) podría resolver el contrato y retener las cantidades entregadas a cuenta “en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora”.

El 16 de febrero de 2009, el vendedor requirió a los compradores para otorgar la escritura pública y entregarles la vivienda previo pago del resto del precio. Los compradores decidieron no acudir y no pagaron nada más. El vendedor les dio un plazo adicional que transcurrió sin que los compradores pagaran. El vendedor resolvió la compraventa y retuvo las cantidades entregadas a cuenta. Posteriormente, el vendedor vendió la vivienda a otros compradores por un precio de 116.700 € más IVA. Los compradores originales reclamaron la devolución de los 66.596 € alegando el carácter abusivo de la cláusula que permitía a POLARIS WORLD retener dicha cantidad.

¿Cómo se forman las preferencias temporales?

¿Qué hizo al ser humano capaz de sacrificar una recompensa inmediata para obtener un bien más valioso en el futuro? ¿Por qué somos capaces de retrasar la recompensa? Es evidente que los adultos son más capaces que los niños de retrasar la satisfacción si la espera augura una mayor como el famoso experimento de la nube – dulce demuestra

Y que la orientación al largo plazo varía en las distintas sociedades humanas. Es más, se ha sostenido que los países más ricos son aquellos cuya población tiene preferencias temporales “mejores” en el sentido de más orientadas al largo plazo.

Precios mínimos fijados por Ley y calculados mediante pacto entre operadores son contrarios al artículo 101 TFUE

La cuestión prejudicial resuelta por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 4 de septiembre de 2014 se ocupa de un tema recurrente: ¿infringe la prohibición de pactos restrictivos de la competencia una norma legal de un Estado miembro que establece precios mínimos para un bien o servicio y atribuye a los particulares la determinación del cálculo de esos precios mínimos?

En el ámbito del transporte, la atomización de los oferentes (un hombre, un camión) permite una competencia brutal y, por tanto, una bajada de los precios que pagan los cargadores. Es natural que los transportistas pretendan actuar colectivamente y se dirijan a sus gobiernos pidiendo protección en forma de precios mínimos. En España hemos tenido una larga historia de tales intentos aunque el Gobierno español no ha ido tan lejos como el italiano y se ha limitado a hacer más transparente el mercado para que los operadores puedan apreciar la evolución de los costes y ajustar los precios correspondientemente. En el caso del transporte por carretera, el coste fundamental del camionero es el carburante.

Cooperación

vía @ElnAlfaro

Parodia que transmite un mensaje xenófobo

Fuente: Nieuwsblad.be

El ejercicio abusivo del derecho a parodiar

Un partido político belga de extrema derecha utilizó un comic (la imagen de la izquierda) para hacer crítica política (publicando el panfleto de la imagen derecha). En lugar de un benefactor colocaron al alcalde belga repartiendo dinero a inmigrantes árabes. Los titulares del derecho de propiedad intelectual sobre el comic demandaron alegando infracción de sus derechos de autor. Se pregunta al Tribunal de Justicia si la publicación del demandado está protegida por la libertad de expresión y no puede considerarse infracción de los derechos de autor porque su actuación está cubierta por la excepción – parodia – del artículo 5.3 k de la Directiva 2001/29 que permite a los Estados no reconocer derechos a los autores cuando “el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche”.

Por qué el endeudamiento infla las burbujas

Queda prohibido prestar dinero a un optimista y, menos, con garantía hipotecaria

Fuente: Rita Tonelli

“El último duro, que se lo gane otro” es la frase que resume la idea de que hay que ser muy prudente en mercados alcistas para evitar que nos pille la bajada de los precios, sobre todo si ésta es brusca, lo que sucede especialmente cuando los activos son líquidos y se encuentra comprador fácilmente (cuando son ilíquidos, el efecto es el mismo, solo que el tiempo que transcurre hasta que encontramos comprador es mayor y, para entonces, la bajada de precios, aunque sea más lenta, se ha consumado).

En realidad, esa frase no dice nada porque la gracia está en que no sabemos cuál es el “último” duro. Desde el año 2003, por lo menos, se sabía en España que había una burbuja inmobiliaria. Sin embargo las Cajas de Ahorro, especialmente, se dedicaron a incrementar sus préstamos al sector elevando el precio del suelo (porque se expandieron por toda España) y permitiendo vender a un montón de españolitos que tenían pisos birriosos. Los que compraron entre 2005 y 2006 hicieron un “negocio” redondo y hoy tienen inmuebles que valen –casi- la mitad de lo que pagaron por ellos. Si esos españolitos (particulares y promotores) no hubieran dispuesto de financiación, la burbuja no habría alcanzado las dimensiones espectaculares que alcanzó. Pero los alemanes y franceses siguieron prestando dinero a las Cajas para que las Cajas siguieran financiando la adquisición de suelo y dando préstamos hipotecarios.

Las demandas de daños causados por cárteles/abuso de posición dominante y el Derecho Procesal Europeo

Conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto Lithuanian Airlines: el orden público como excusa para no ejecutar una decisión judicial de otro Estado miembro.

Nota previa: la traducción del alemán de las Conclusiones es defectuosa (una decisión judicial que adopta medidas cautelares no se traduce al español como “sentencia”, por ejemplo). La primera parte de la nota es bastante aburrida porque las cuestiones prejudiciales son muy obvias, de modo que, si lo consideran oportuno, pasen directamente a la parte final.

Cesión pro solvendo de créditos futuros

Beatriz Gregoraci ha publicado en el Anuario de Derecho Civil un comentario a la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 donde se discute la diferencia entre cesión pro solvendo y pignoración de créditos. Con la complicación añadida de que se trataba de un crédito futuro.

La distinción entre cesión pro solvendo de un crédito y pignoración del mismo es la siguiente: en la cesión pro solvendo, el titular del crédito transmite éste a un tercero – el cesionario – con la finalidad de que el tercero, acreedor normalmente del cedente, se cobre su crédito – el que tiene contra el cedente – del deudor del crédito cedido. En el caso, esto significaba que La Caixa tenía la obligación de intentar cobrar del Principado de Asturias antes de dirigirse contra el Real Oviedo para recuperar el préstamo que le había otorgado.