foto: Maria Lluch
Dan ganas de decir alguna cosa fuerte. Esta resolución que les voy a resumir a continuación, la incluyo entre las innecesariamente crueles con los administrados. Es imprescindible que se recurran ante los tribunales de justicia y que las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo pongan coto a la doctrina de la Dirección General sobre el cumplimiento de requisitos procedimentales en la adopción de acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil. La DGRN está haciendo la vida imposible a los administrados sin otro motivo que demostrar quién manda.
El problema
Convocada junta general de una sociedad anónima por acuerdo del consejo de administración y llevados a cabo los anuncios de convocatoria, se publica con posterioridad un complemento de convocatoria por solicitarlo un socio. Presentada la escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados junto con copia del acta notarial llevada a cabo, el registrador suspende la inscripción porque no resulta la existencia de acuerdo del consejo de administración en relación al complemento de convocatoria y porque la presencia de notario tampoco ha sido acordada por el consejo, de modo que el acta que acompaña a la escritura no es acta de junta sino mera acta de presencia.
Menudo follón.
El Consejo, que ya se reunió para convocar la junta, ha de reunirse otra vez para acordar la publicación del complemento de convocatoria y luego, si acaso, otra vez, para pedir la presencia de notario en la junta porque también lo había solicitado un socio.
Para que luego digan algunos que se pueden desempeñar las funciones ejecutivas en una Sociedad por el consejo en pleno sin delegarlas a favor de un consejero-delegado.
La Ley de Sociedades de Capital no exige un acuerdo del Consejo de Administración por el que se publique el complemento (v., art. 172 LSC). Pero la DGRN considera que si la convocatoria requiere acuerdo del consejo, también el complemento. La DGRN se enrolla con páginas enteras (literalmente, miles de palabras) describiendo las reglas de convocatoria de la junta y afirmando que si se incumplen los requisitos de convocatoria se debe denegar la inscripción (esto es por si alguien pregunta lo que le importa a la DGRN lo que dice el art. 18 C de c) hasta llegar al siguiente párrafo, único relevante para resolver el recurso
Este monopolio del órgano de administración se extiende al supuesto en que exista la solicitud de complemento de convocatoria…
el “monopolio” del Consejo se extiende a ordenar la publicación del complemento, aunque dicha publicación sea un deber, no una facultad del Consejo. La DGRN no da un solo argumento que justifique esta rigidez. Que deba, el consejo en pleno, acordar la convocatoria de la junta puede tener algún sentido (no mucho, la verdad, no se vé por qué no se puede incluir entre las funciones delegadas las de gestión del contrato social incluida la convocatoria de las juntas) pero desde luego carece de sentido que un acto debido de los administradores que bien puede considerarse ejecución de la previa convocatoria de la junta deba ¡para su validez! ser objeto de un nuevo acuerdo del consejo. A la DGRN le da todo igual:
ni aún en este supuesto, en que media una obligación de convocar -en que la convocatoria constituye en buena medida un acto debido para el consejo de administración-, cabe la actuación individual de un miembro de dicho órgano, por más que ostente la condición de presidente, sino que es necesaria una decisión colectiva adoptada en la forma y con las mayorías previstas estatutariamente.
Es fantástico. ¿Y si no se consigue la mayoría? (recuerden el lío con el acuerdo de aprobación de cuentas y el depósito ¡obligatorio! de las mismas)
si efectivamente el presidente del consejo lo convocó para deliberar y decidir sobre la solicitud de complemento de convocatoria y no se pudo constituir por inasistencia de algunos de sus miembros, la responsabilidad de cada miembro del órgano dependerá de los actos que a su acción se deban, circunstancia esta cuya apreciación corresponde a los tribunales de Justicia (artículos 238, 240 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital). En definitiva y como afirmara la transcrita Resolución de 1 de octubre de 2013, la posible responsabilidad de los administradores no excepciona el régimen legal.
¿Se fastidia el socio que ha formulado el complemento? No. Es nula la junta y los acuerdos que se hayan adoptado en ella. Así que no queda otra que ir al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil a pedir la convocatoria de la junta. Ya decimos que a la DGRN la realidad y las necesidades prácticas de las sociedades le importan un bledo. Nada, nada, a pedir la convocatoria administrativa de la junta
Esta solución, que es la que única posible y compatible con la regulación legal, no queda excepcionada por el hecho de una eventual actuación desleal, abusiva u obstruccionista de uno o varios miembros de dicho consejo de administración. La posible responsabilidad en que pudieran incurrir, en tales supuestos, los administradores no excepciona el criterio fijado en la Ley. En estos casos queda al socio, al margen de la posibilidad de exigir la correspondiente responsabilidad a los administradores, el recurso a la autoridad judicial para que proceda a la convocatoria, tal y como prevé el artículo 169 del cuerpo legal antes referido».
La DGRN se inventa –¡cómo le gusta!- la idea de que, en relación con el complemento de convocatoria, los administradores actúan de “filtro” de la solicitud de complemento y para hacer ese filtrado es imprescindible en su opinión que se reúna el Consejo de Administración. Porque está claro que este tipo de “filtrado” (para el que los administradores tienen algún grado de discrecionalidad) lo hace muy bien un grupo de diez o quince personas (sarcasmo). Y, como siempre, la DGRN utiliza sentencias de los tribunales que trataban de salvar la validez de lo hecho por los administradores y las sociedades ¡para anular – no inscribir – los acuerdos sociales!
La asistencia de notario
Y, como parece que no se había quedado satisfecha, la DGRN insulta a la profesión notarial diciendo que
si un socio pide la presencia del notario y ésta la pide el presidente del Consejo sin acuerdo previo de éste, el acta de la junta redactada por ese notario no es acta notarial de la junta
y como el 203.1 LSC dice que si lo han solicitado los socios, los acuerdos solo serán eficaces si constan en acta notarial, y ese acta redactada por un notario no es acta notarial, los acuerdos no son eficaces.
Por supuesto, el Director General no se ha planteado por qué dice el 203.1 LSC que no serán eficaces los acuerdos si no constan en acta notarial. No es para impedir que el Presidente del Consejo atienda al requerimiento del socio de que asista un notario a la junta. Es para evitar que los socios mayoritarios falsifiquen los acuerdos, lo que parece más probable cuando un socio minoritario ha pedido que asista un notario a la junta y éste no asiste. El legislador, excesivamente, ha querido disuadir a los administradores de obviar la presencia del notario y establece una consecuencia jurídica probablemente excesiva. Pero el acta notarial no es más que un acta redactada por un notario. El pobre recurrente
afirma que no estamos ante una facultad comprendida en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital como indelegable por lo que el cumplimiento de la obligación que compete a todo el consejo puede ser ejecutada por el consejero delegado. La afirmación es insostenible por resultar evidente que se trata de una obligación vinculada a la convocatoria de la junta y por tanto indelegable por el consejo de administración.
Una Resolución ilegal
Esta Resolución es incompatible con el art. 204.3 LSC que ha considerado no impugnables los acuerdos que sufran defectos procedimentales lo que significa, a contrario, que esos defectos no pueden servir de base para una calificación negativa del registrador basada, precisamente, en la ilegalidad de los acuerdos adoptados. El hecho de que sea el Presidente del Consejo el que ordene la publicación del complemento o la asistencia de un notario constituyen
infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo,
Y, en modo alguno, puede considerarse que estemos ante
una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante
¿Qué hay que hacer? Incluir una coletilla en el acuerdo del consejo de convocatoria de la junta en la que se indique que si hay que publicar algún complemento de la junta, se delega en el presidente la publicación. No es bastante, porque la DGRN quiere que el Consejo se reúna todas las semanas hasta que se celebre la junta aunque eso le cueste un Congo a la sociedad. ¿Qué legítimos intereses se protegen aquí?
