La regla de la mayoría en el funcionamiento de los órganos de una corporación

Una habitación comunitaria en el Hotel Kenton, 331 Bowery circa 1905

En esta entrada (y con más amplitud en el Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco) expliqué el sentido que creo que debe atribuirse al art. 200 LSC cuando prohíbe someter a la unanimidad los acuerdos sociales. Explico que, efectivamente, se trata de una norma de “orden público” en la medida en que lo es la formación de la voluntad por mayoría de los órganos de una corporación como son la sociedad anónima o la limitada. Pero que eso no significa que las cláusulas estatutarias que exigen el consentimiento de todos los socios para que se consideren adoptados determinados acuerdos sean contrarias al orden público. Simplemente, hay que interpretarlas como lo que los alemanes llaman contenido “no estatutario” de los estatutos sociales: incorporan un acuerdo entre los socios por el cual deciden someter al consentimiento de cada uno de los socios (además de su aprobación por la mayoría) determinados acuerdos. Se ve mejor si se piensa en una cláusula estatutaria que requiera el consentimiento de un tercero para la validez de un determinado acuerdo social (vender un activo esencial, emitir deuda etc).

Pues bien, en esta antigua sentencia del Tribunal de Apelación de Nueva York, la perspectiva utilizada para examinar la validez de varias cláusulas de unos estatutos sociales que exigían la unanimidad se aproxima bastante a la que se acaba de exponer. El Tribunal anula varias de las cláusulas estatutarias pero mantiene la validez de otras. El criterio para hacerlo es si la cláusula que imponía la unanimidad sustituía a la regla de la mayoría como regla para la adopción de acuerdos de un órgano colegiado o, simplemente, preveía que, para determinados acuerdos y, en particular, para las modificaciones estatutarias, se exigiera la unanimidad. Las primeras eran nulas, las segundas perfectamente válidas. Traducimos (con cierta libertad) los pasos más relevantes de la sentencia. En el primero, el Tribunal se remite, nada menos, que a una sentencia de 1693 en la que ya se recogía el principio mayoritario como esencial en la toma de decisiones de un órgano colegiado perteneciente a una corporación

“La cláusula nº 3 de los estatutos (que obligaba a los administradores a actuar unánimemente) hace que sea imposible para los administradores actuar…  tal cláusula es inaplicable… por la razón dada por el Tribunal de King's Bench in Dr. Hascard v. Dr. Somany, 1 Freeman 503, en 1693: "prima facie en todos los actos realizados por una corporación, el número mayor – maior pars - debe vincular al menor – minor pars -  o las diferencias de opinión nunca podrían resolverse".

En el common law se tenía por regla que bastaba que la mayoría del colegio votase a favor para que la corporación quedase vinculada o pudiese llevar a cabo transacciones comerciales… la ley de sociedades modifica esa regla en su artículo 27 sólo en la medida en que permite a la propia sociedad que fije el número de administradores necesario en una cifra inferior a la mayoría con el límite en que voten a favor un tercio de los miembros del consejo de administración. Pero la misma idea de quorum de votación exige que… los votos de la mayoría sean suficientes para que se forme la voluntad de la corporación… Por tanto, aunque la cláusula estatutaria no infringe directamente la ley, parece burlar el propósito del legislador… unos estatutos que exigen la unanimidad de los miembros del consejo de administración para poder adoptar acuerdos, simplemente, establece un sistema de administración y gestión de la compañía incoherente con la ley

Sin embargo, el Tribunal añadió que lo anterior no era obstáculo para que decisiones determinadas pudieran someterse a la exigencia del consentimiento de todos (en este caso dos) los socios

No estamos afirmando que la exigencia de un acuerdo unánime sea contraria a la ley si se refiere a decisiones o acuerdos concretos (Véase, por ejemplo, Ripin v. US Woven Label Co., 205 N.Y. 442; Tompkins v. Hale, 284 N.Y. 675.) En Tompkins v. Hale, los socios de una cooperativa titular de un edificio de departamentos que se alquilaban habían acordado que los arrendamientos podían terminarse solo con el acuerdo de los inquilinos. Esto es algo muy diferente de unos estatutos sociales que prohíben a los órganos sociales adoptar acuerdos salvo por unanimidad

Y, en relación con la cláusula estatutaria que preveía que los estatutos sólo pudieran modificarse por unanimidad, consideró que tal previsión no era contraria al orden público societario: “… una corporación no necesita prever un mecanismo que permita modificar sus estatutos”. Una vez que tenga unos estatutos, unos administradores y que ni aquellos ni la organización de éstos son contrarios al orden público, los socios pueden hacer lo que les plazca. Aunque no sea una buena idea no prever un sistema de modificación de los estatutos, “no se trata de un asunto que deba preocupar al Estado” sino que es cosa de los socios hacer lo que les parezca.

Benintendi v. Kenton Hotel, 60 N.E.2d 829, 294 N.Y. 112, New York Court of Appeals, April 5th, 1945

¿Qué prefieres? ¿Más dinero o menos dinero?

Jean Baptiste Greuze

En experimentos que consistían en ofrecer a los participantes la posibilidad de recibir una cantidad mayor o una cantidad menor de dinero, hubo un número de en torno al 25 % que prefirieron recibir menos. Parece que el contexto en el que se realiza el experimento es muy relevante porque, a diferencia de los juegos del dictador y similares, en estos experimentos no se trata de repartir una cantidad de dinero entre dos individuos que participan en el experimento. Es decir, el participante está solo. Sin embargo, – se pregunta la autora – qué pasaría si se dice a esos mismos participantes que todo el dinero que ellos no acepten se quemará, ¿tenderá a aceptarse la cantidad superior de forma generalizada? (la regla moral sería aquí: “sé prudente, no malgastes el dinero”)

La autora sugiere que se trata de normas morales internalizadas tales como la de que uno no debe ser avaricioso o que uno no debe recibir dinero de un extraño sin causa que lo justifique (la idea de Adam Smith en los sentimientos morales de que vivimos para ganarnos el aprecio de nuestros conciudadanos, lo que no significa que estemos buscando la alabanza concreta por nuestro comportamiento)

Otro resultado interesante es que si se hacía reflexionar con carácter previo al participante en el experimento, la proporción de los que preferían menos a más ¡aumentaba! en lugar de disminuir que es lo esperado si aplicamos la idea de que las reglas morales están internalizadas y se aplican heurísticamente pero somos más racionales cuando deliberamos antes de tomar la decisión.

Sigve Tjøtta. “You´ll Never Walk Alone. An Experimental Study on Receiving Money” 2018

Intangibles y capital disperso

fuente

A plant is hard to steal. A new idea is not

Los autores documentan la decadencia de los mercados bursátiles en términos de atracción de nuevas compañías cotizadas. Los números son impresionantes en el caso de EE.UU y no tanto en el resto del mundo. Así, a fines de 2016, en los EE.UU., el número de sociedades cotizadas era un 25 % inferior al de 1975 y un 52 % inferior al de 1997, cuando este número era el más elevado de la historia. En términos de capitalización, sin embargo, en 2016, ésta era 7,4 veces la de 1975, la mayor de la Historia en términos absolutos pero no en términos de comparación con el PIB (153 % en 1999 vs. 124 % en 2016). Lo que estos números indican es que en la bolsa hay cada vez empresas más grandes y menor número de ellas. Cada vez hay menos nuevas compañías que acceden a la bolsa y las empresas pequeñas acaban siendo excluidas de cotización y frecuentemente absorbidas por otras. Y, lo que es más notable, muchas empresas muy grandes no llegan a cotizar nunca: “el principal factor en la caída del número de sociedades que cotizan no es un cambio en la población de as compañías sino una caída en la propensión de las compañías a cotizar… que ha caído en un 54 % desde el nivel más alto a 2015”, de forma que la compañía medio que cotiza es hoy de mucho mayor tamaño a lo que lo era hace veinte años.

A la vez, las compañías emiten cada vez menos capital y deuda en los mercados públicos. En el resto del mundo, los datos no son tan dramáticos.

“De hecho, el número de sociedades cotizadas se incrementa en todos los países del mundo excepto EE.UU… los EE.UU tienen relativamente menos sociedades cotizadas ceteris paribus que otros países”.

Luego veremos que una explicación puede encontrarse en que EE.UU. es el país cuyas empresas más invierten en intangibles, como se refleja en el gráfico y que la sociedad anónima cotizada americana “típica” es una sociedad de capital disperso mientras que la europea o asiática es una sociedad con accionistas de control, de manera que las ventajas e inconvenientes de cotizar y la importancia del capital intangible pueden ser distintos en unas y otras.

fuente

Los autores deducen de estos datos que unen al hecho de que unas pocas compañías – las grandes tecnológicas – valgan en conjunto varios billones (europeos) que

“los mercados bursátiles norteamericanos no son idóneos para satisfacer las necesidades de financiación de empresas jóvenes cuyo principal activo tiene forma de capital intangible. En ese sentido, estamos asistiendo, en los EE.UU., no a una decadencia de las sociedades cotizadas, sino de los mercados bursátiles como lugar donde acuden las compañías jóvenes en EE.UU. para buscar financiación”

Explican entonces que la proporción de activos fijos (bienes tangibles tales como edificios, tierra, maquinaria) ha bajado extraordinariamente en las últimas décadas en los recursos propios (de más del 30 % a menos del 20 %) y ha aumentado el gasto en I+D.

Primero se ocupan de descartar que estemos, como suponía Jensen, ante un problema de costes de agencia que haya hecho “anticompetitiva” a la sociedad cotizada de capital disperso. Los costes de agencia de los accionistas dispersos, esto es, los que soportan para controlar lo que hacen con su dinero los administradores, han disminuido y mucho, probablemente si juzgamos, por ejemplo, por la porción de los beneficios que se reparten entre los accionistas (este porcentaje ha subido y, en los últimos años es superior al 40 %) bien sea vía dividendos, bien y sobre todo, vía recompra de acciones. Tampoco estamos ante un problema de regulación excesivamente onerosa para las sociedades cotizadas. Si acaso, lo que ha habido es una desregulación de las no-cotizadas, esto es, un aumento de las facilidades para captar inversores sin necesidad de cumplir con los requisitos de una sociedad cotizada.

En su opinión la clave para entender esta evolución está en el mayor valor en el siglo XXI del capital intangible respecto del capital físico. Esto afecta a la utilidad de los mercados bursátiles en dos sentidos. Por un lado, las empresas no necesitan financiación del público para sus proyectos de inversión. Por otro, el público sufre una asimetría informativa que no puede ser eliminada por parte de las compañías en nuestros días como lo era en el pasado. Porque revelar información sobre los planes relativos a la construcción de una fábrica o de un oleoducto no daña a la empresa que proyecta tal cosa, pero desvelar los planes de inversión en I+D y las líneas de investigación en software sí que puede hacerlo. De manera que las empresas que quieran financiar la inversión en I+D preferirán no estar sometidas a las normas del mercado de valores que les obligan a poner a disposición del público tal información.

Los autores añaden que la contabilidad tampoco ayuda ya que obliga a contabilizar como gastos las inversiones en capital intangible (salarios de investigadores, por ejemplo) lo que puede desorientar a los inversores respecto de los beneficios futuros que esa compañía obtendrá (“contabilizar prudentemente es valioso para las empresas que emiten deuda porque proporciona una mejor aproximación a los bienes disponibles que pueden servir como garantía en beneficio de los bonistas. Pero las empresas que tienen grandes cantidades de activos intangibles típicamente no emiten deuda porque los activos intangibles son malas garantías en un préstamo”).

Los autores añaden que la propiedad concentrada – esto es, permanecer fuera del mercado bursátil – “es valiosa para reducir los costes de agencia del flujo de caja libre” tal como dijo Jensen en los años noventa del pasado siglo. En efecto, si los socios tienen una participación significativa en la compañía, tendrán incentivos para vigilar lo que hagan los administradores y, a la vez, serán más capaces de valorar adecuadamente el capital intangible. Los insiders, por su parte, no tendrán inconveniente en comunicar esa información a unos cuantos potenciales inversores, no al público en general, si esa comunicación lleva a inversores de gran capacidad (institucionales, fondos soberanos, firmas de venture capital o capital riesgo…) a financiar la compañía, lo que, a su vez, puede llevar a éstos a desarrollar equipos especializados en la valoración de tales intangibles. Esto explicaría por qué el descenso no ha sido acusado en el resto del mundo. Si las sociedades cotizadas en Europa o Asia están controladas por uno o unos pocos accionistas, esta asimetría informativa no existe y la mera presencia de accionistas de control puede ser suficiente información para que los accionistas dispersos “se fíen” respecto del valor del capital intangible de esa empresa. Por otro lado, no es probable que haya ningún otro mercado bursátil en el mundo en el que las compañías tecnológicas tengan un peso semejante al que tienen en EE.UU.

Por el lado de las empresas nacientes, la mejora en la financiación fuera de la bolsa les ha hecho innecesario salir a Bolsa tan pronto como en el pasado

Hay al menos tres razones para eso. Primero… los cambios regulatorios han facilitado la recaudación de fondos en forma privada… En segundo lugar, los cambios tecnológicos han hecho que sea mucho más fácil buscar inversores y recopilar información. En tercer lugar, las empresas jóvenes no requieren tanto capital en su fase de desarrollo como solían hacerlo… A la luz de estos datos, tal vez no sea sorprendente que Ewens y Farre-Mensa (2017) documenten que las startups privadas ahora pueden "obtener capital (...) históricamente disponible solo para sus pares públicos".

Y también es más fácil para los inversores encontrar a las empresas nacientes. Pero, para éstas, cuando su capital es básicamente intangible, puede ser preferible ser adquirido por otra empresa a salir a bolsa. Lo explican recurriendo a un trabajo de Haskel y Westlake:

…  los activos intangibles son escalables de una manera que los activos tangibles no lo son. Si un fabricante de automóviles quiere producir el doble de automóviles, tiene que duplicar su planta de fabricación. Hacerlo requiere una gran cantidad de capital. Ser adquirido por otra compañía de automóviles no haría que una planta de fabricación esté disponible a menos que esa compañía tenga una planta de producción inactiva. Por el contrario, una empresa que ha desarrollado una nueva herramienta de software puede aumentar sus ventas de esa herramienta a un costo marginal que es cercano a cero. Por lo tanto, su principal preocupación es vender la mayor cantidad posible de esa herramienta hasta que sea reemplazada por una herramienta mejor. Tener acceso a una plataforma con mayor visibilidad y capacidad de distribución sería valioso para dicha empresa.

En otros términos, el valor de ese capital intangible es mayor en manos de una empresa lo más grande posible porque las economías de escala son tan enormes que se puede crecer muchísimo antes de incurrir en diseconomías. (Respecto de otros efectos que el aumento de la proporción del capital intangible v., aquí, diap nº 12) De manera que estas empresas tienen como alternativa a la de salir a Bolsa – mucho más arriesgada – la de ser adquiridas. Para salir a bolsa tienen que convencer al público de que pueden “colocar” su producto en muchas empresas o a muchos consumidores. Vendiéndose al mejor postor, sólo tienen que convencer a cualquiera de ellos de que su producto mejorará sustancialmente la plataforma del adquirente. La superioridad de esta segunda vía cuando se trata de activos cuyo valor es incierto es notable.

A lo anterior debe añadirse lo que se ha explicado por otros respecto a que las sociedades cotizadas estarían “subvencionando” a las no cotizadas proporcionándoles esa información “gratis” .

Doidge, Craig and Kahle, Kathleen M. and Karolyi, George Andrew and Stulz, René M., Eclipse of the Public Corporation or Eclipse of the Public Markets? (January 2018). 

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Distribuir el riesgo de la violencia para promover el comercio

Emblema de los corsarios del mar (Wikipedia)

El último capítulo del libro que indicamos al final de esta entrada se ocupa de los mecanismos de distribución de los riesgos de los que disponían los comerciantes de la Edad Moderna y que se desarrollaron en las grandes ciudades comerciales de los Países Bajos. Lo interesante de la exposición que resumimos a continuación es lo que nos enseña acerca de la evolución de las instituciones jurídicas y de su adaptación al contexto. La fuente principal de pérdidas para los comerciantes europeos desde y hacia Brujas, Amberes y Amsterdam era la violencia practicada en el mar. El protagonista en la Edad Moderna es el transporte marítimo de las mercancías dentro de Europa por su muy superior eficiencia respecto del transporte terrestre lo que explica, en buena medida, el auge económico de los puertos mediterráneos, en la época tardomedieval y de los puertos atlánticos en la Edad Moderna cuando los flujos comerciales entre el Mediterráneo, la Península Ibérica y el Norte de Europa cobran pujanza. Y la violencia la practicaban los Estados en guerra unos con otro y los corsarios o piratas, es decir, particulares organizados y apoyados por los contendientes que tenían “patente de corso” para atacar barcos mercantes de bandera enemiga. Los comerciantes y las ciudades que los protegían desarrollaron toda clase de mecanismos jurídicos para lidiar con esta violencia. En la entrada anterior hemos resumido algunos de estos mecanismos (compensación y responsabilidad colectiva de la “nación”). En esta resumimos los mecanismos utilizados para distribuir el riesgo y, con ello, minimizar las pérdidas “catastróficas”, es decir, las que podían conducir a la quiebra del comerciante y, con ello, producir pérdidas adicionales a toda la “nación” por la intensa interconexión entre los comerciantes entre sí. Recuérdese que en la Edad Moderna los intercambios comerciales estaban basados en el crédito.

En otro lugar, hemos explicado cómo el condominio naval unido a la commenda constituían la “infraestructura jurídica” del comercio marítimo en lo que al transporte se refiere. Una cuestión sobre la que no había caído mi atención es que la propiedad colectiva de los barcos que se articulaba a través del condominio naval no se debía tanto a limitaciones de riqueza de los comerciantes (no tenían “volumen de carga” como para llenar por sí mismos un barco) como a una estrategia de diversificación de riesgos.

En una época en la que los conflictos militares entre los distintos reinos se reflejaba en la captura, por parte de ejércitos regulares y por parte de piratas o corsarios al servicio de la potencia enemiga, de los barcos mercantes, enviar la mercancía en lotes pequeños era la única forma de garantizarse que al menos una parte de la la mercancía llegaría a su destino.

La libertad de las ferias y el derecho a portar armas

Brujas, Amberes o Amsterdam podían controlar efectivamente sus mercados locales, pero carecían de los recursos militares y financieros suficientes para proteger a los comerciantes que, provenientes de toda Europa, atravesaban ésta para llegar a sus ciudades y participar en las Ferias correspondientes. De manera que las autoridades de estas ciudades utilizaron la coacción económica como un incentivo para inducir a los que gobernaban los territorios próximos a estas tres ciudades para que respetaran y protegieran a los comerciantes que atravesaban sus territorios camino de las Ferias. Aplicaron lo que se conoció como “libertad de las ferias”. Amberes, por ejemplo, estableció que se pondría bajo arresto – en Amberes – a cualquier súbdito o vecino de cualquier reino, señorío o ciudad en los que los comerciantes que se dirigían a Amberes para participar en su Feria hubiesen sido atacados, hubiesen sufrido robos o se les hubiese confiscado su propiedad arbitrariamente. Nadie que fuera vecino o residente en dichos territorios tendrían derecho a participar en la feria de Amberes hasta que se hubiera reparado completamente el daño. Al comienzo de cada feria, las autoridades locales publicaban los nombres de aquellos que estaban excluidos de la libertad de la feria. Era un instrumento poderoso para asegurar la protección de los comerciantes individuales porque el vlaor del dinero y los bienes que transportaban era muy inferior que la pérdida combinada que los artesanos y los comerciantes de diferentes partes de los Países Bajos sufrirían si no pudieran asistir a la feria de Brujas o Amberes. De forma que muchos gobiernos locales sintieron la presión de sus propios comerciantes para proteger la propiedad de los comerciantes que atravesaban su territorio… 

Para la protección física de sus personas y bienes, los comerciantes que viajaban a los Países Bajos tenían que recurrir a sus propios medios. Portaban armas, se desplazaban en grupos y a veces contrataban sus propias escoltas armadas. En 1281 Brujas reconoció el derecho de los comerciantes alemanes y de otras naciones a llevar armas y el Duque de Brabante permitió que los comerciantes ingleses portaran armas en 1296. En 1421 un comerciante londinense recibió el permiso para viajar “con cinco hombres con armadura, espadas y otras armas” a través de las ciudades y pueblos de Holanda y Zelanda. No resulta, sin embargo, muy tranquilizador, negociar e intercambiar bienes con alguien que va armado… de manera que desde muy tempranamente las ciudades intentaron hacer respetar su monopolio sobre la violencia. Pocos años después del 1300, Amberes obligó a todos los visitantes a depositar sus armas cuando llegaban a la ciudad. Además, los hosteleros tenían que informa a sus huéspedes de tal obligación y notificar a las autoridades el hecho de que alguno de ellos llevara armas, lo que permite deducir que los comerciantes estaban incluidos entre los obligados a depositarlas. En la Brujas del siglo XIV, portar armas estaba prohibido, ya fueran a la vista o escondidas a salvo de cuchillos de una longitud inferior a tres palmos”... Los ataques corsarios y las represalias... afectaban a los comerciantes. En 1371 el conde de Flandes ordenó confiscar 39 barcos ingleses que estaban en La Esclusa, tras los ataques de piratas ingleses que habían destruido una fleta flamenca de 22 barcos en la costa francesa. La mayor parte de la mercancía encontrada en los barcos ingleses resultó pertenecer a comerciantes flamencos, italianos y alemanes, pero la confiscación produjo más de 8000 libras de bienes ingleses. Comerciantes de Génova fueron arrestados en flandes en 1409 tras ataques de tropas genovesas a tropas borgoñonas. En 1453, muy al final de la guerra de los cien años, varios comerciantes ingleses fueron arrestados en Hulst como represalia por los ataques ingleses a barcos flamencos que traían vino desde La Rochelle. En 1459 o 1460, un antiguo capitán borgoñón se apoderó de mercancía genovesa en Middleburg para compensar a comerciantes de las pérdidas que habían sufrido como consecuencia de la captura de uno de sus barcos por parte de Génova en 1445. En 1476, comerciantes genoveses sospechoss de apoyar al rey de Francia en su rivalidad con Carlos el Temerario, fueron expulsados de Brujas en lugar de detenidos... conforme los gobernantes de los Países Bajos incrementaron su participación en política internacional, contrajeron compromisos firmes de garantizar la seguridad de los súbditos enemigos en su territorio permitiéndoles abandonar sus tierras libremente"

Oscar Gelderblom, Cities of Commerce, 2013, pp 143-144

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Valoración de empresas: una sentencia apabullante

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 2017 (Roj: SAP M 16788/2017 - ECLI: ES:APM:2017:16788). Para el caso elaborado con base en ella v., esta entrada del Almacén de Derecho

En un pacto de socios de una empresa eólica se incluía un “put” u opción de venta a favor de alguno de los socios y a cargo de otro. En la 1ª instancia, el juez condenó a la demandada (Mancha de Criptana) a pagar 2.271.491,25 € como precio de las participaciones. En apelación, la audiencia rebaja la cantidad a poco más de 1,4 millones de euros porque considera que los informes periciales utilizados para determinar el valor de las participaciones contenían errores. Observen la diferencia de valoraciones entre los expertos de cada una de las partes:

El Acuerdo de Socios de la Sociedad (en adelante, " Pactos parasociales ") incluye una opción de venta (en lo siguiente, " Opción ") de la Participación a Mancha de Criptana, a precio de mercado valorado por un experto. El experto designado fue American Appraisal España, S.A. (en avante, " Valorador "), quien valoró la Sociedad en torno a 4,91 M€, luego la Participación en 147 300 € (en lo viniente, " Valoración "). El demandante entiende irrazonable la Valoración, aportando una valoración alternativa (desde ahora, " Informe Forest Partners ") (según la cual) el valor de mercado razonable neto de la Sociedad está comprendido en un rango de valoración entre 85,897 y 87,17 M€ siendo el valor medio 86,533 M€, condenándose a Mancha de Criptana a pagar al demandante 2 271 491,25 €

La sentencia empieza por analizar lo que es una opción de venta – una oferta de compra unilateral por parte del obligado por la opción de venta – art. 1451 CC.

Las emisiones de “fichas” o criptomonedas. Elucubraciones

La distinción entre fichas o criptomonedas con valor de uso o cambio (utilities) y las que son valores negociables sometidas a las normas sobre emisiones de valores

El presidente de la SEC explica claramente – con un ejemplo – cuando las ofertas públicas de criptomonedas constituyen una oferta de valores y cuándo no.

"Una criptomoneda adquirida en una oferta pública representa una participación en un Círculo de Lectores mas que una suscripción de valores negociables y puede ser una forma eficiente para que los miembros del Círculo de Lectores financien la futura adquisición de libros y faciliten la venta de esos libros a los que sean tenedores de las criptomonedas o fichas. Pero muchas de las ofertas a las que estamos asistiendo van mucho más allá y se parecen más a adquirir una participación en una editorial que todavía no se ha constituido, que no tiene autores en su catálogo, que no ha editado todavía libro alguno y que carece de una red de distribución"

Añade el presidente de la SEC que “es especialmente preocupante cuando los promotores enfatizan el potencial de mercado secundario de tales fichas”, es decir, que el valor de lo que se ofrece al público en esas ofertas públicas de suscripción (OPS) no estaría tanto en los futuros rendimientos que cabe esperar de los activos adquiridos con el dinero aportado por los inversores sino de que habrá otros “primos” que estarán dispuestos a pagar más por los tulipanes que he comprado yo hoy. Es decir, apelar a que habrá otros que, en el futuro, valorarán más las fichas de criptomonedas es un indicio de que estamos ante una situación óptima para que se desarrolle una burbuja y en el borde con las actividades ilegales. Esta distinción se basa en la definición de “contrato de inversión” que maneja el Derecho norteamericano. Según ésta, un contrato de inversión es una “inversión de dinero en una empresa con la expectativa razonable de obtener beneficios que se derivarán de los esfuerzos de gestión o empresariales de otros”. Pues bien, si los beneficios esperados no derivan de tales esfuerzos (consistentes en explotar los activos adquiridos con el dinero aportado por el inversor) sino de la reventa de la posición en el contrato de inversión (o sea, la reventa del “valor negociable” adquirido mediante el contrato de inversión), no estaríamos ante un contrato de inversión. Por el contrario, serían casos de emisiones fraudulentas las realizadas afirmando que existen unos activos que se adquieren con los fondos aportados por los inversores y sobre cuyo aumento de valor se hacen promesas al público que no son verdaderas.

Caducidad de la acción de impugnación y solicitud de medidas preliminares

Foto de Tom Kondrat Iceland

Así pues, el Tribunal Supremo interpreta que, a los efectos de la caducidad, la acción se entiende ejercitada cuando se presenta la solicitud de medidas preliminares, siempre que lo actuado o lo obtenido en ellas se incorpore a la demanda judicial o al proceso principal.

Por lo tanto, hay algunas diferencias significativas en este caso, primero, aunque las medidas se presentaron antes de que caducara la acción, se hizo ante un órgano objetivamente incompetente (Juzgado de Primera Instancia), y, segundo, la actora ni tan siquiera esperó el resultado de diligencias presentadas ante el Juzgado Mercantil para presentar la demanda principal, ya que la documentación obtenida no era necesaria para ejercitar la acción, y, tercero, aunque la demandada aportó los documentos requeridos en las diligencias preliminares (doc. 33 y 34 de la contestación, folios 682-694), la actora no lo hizo y en su proposición de prueba no hizo la más mínima mención a los mismos.

Por lo tanto, por este motivo, no podríamos considerar como día de presentación de la demanda la de la solicitud de medidas preliminares ante el Juzgado de lo Mercantil.

Por último, como argumento añadido, hemos de señalar que la actora ni en su demanda ni en sus concusiones hizo la más mínima referencia a la eficacia de las medidas preliminares, por lo que es harto discutible que, conforme lo previsto en el art. 456 LEC , pudiera alegarse en el recurso. En dicho precepto, bajo la rúbrica del ámbito y efectos del recurso de apelación, se establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Como hemos dicho, al no haber sido alegado en primera instancia que la acción se entiende ejercitada cuando se presentaron las diligencias preliminares, ni en la demanda, ni en las concusiones, ese argumento tampoco se podría introducir en segunda instancia.

En conclusión, debemos compartir la acertada decisión de la juez de primera instancia, que declaró caducada la acción, al haber trascurrido más de un año desde el 24 de octubre de 2013, fecha en la que la actora recibe la copia de la escritura del acuerdo de ampliación de capital, hasta el 7 de noviembre de 2014, fecha en la que se interpuso la demanda que ha dado lugar a este procedimiento.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de diciembre de 2017 Roj: SAP B 12335/2017 - ECLI: ES:APB:2017:12335

Rebeldía de los administradores demandados

Colección de gomas de borrar de @lisacongdon

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de enero de 2018 Roj: SAP B 194/2018 - ECLI: ES:APB:2018:194

La sentencia estima parcialmente la demanda interpuesta condenando a los demandados al pago del importe de 4.263Ž45 euros correspondientes a las facturas vencidas por relaciones comerciales. Estimando la acción de reclamación de cantidad y acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC. La sentencia establece que no procede condenar al pago de las restantes cantidades reclamadas (3.666Ž91 euros), que se reclaman por el impago de los dos pagarés que se emitieron por la mercantil demandada a favor de la actora, puesto que en la demanda solamente se alega que se emitieron para pagar otras facturas distintas a las que son objeto de este pleito, pero no se acredita en modo alguno dicha manifestación. Argumenta la sentencia recurrida que se desconoce si dichos pagarés se emitieron en realidad para el pago de las facturas aquí reclamadas y, por otro lado, si se entendiera que se emitieron para el pago de otras facturas distintas, no  procedería aquí en este pleito condenar a su pago, puesto que no constan estas otras facturas ni son objeto de este procedimiento, por lo que solamente procedería reclamar su pago a través del oportuno juicio cambiario. 

Debe estimarse que dichos pagarés se corresponden con facturas distintas de los anteriores y ello porque así se deriva del análisis de los mismos, no coincidiendo la cuantía de los mismos con ninguna de las facturas aportadas en las actuaciones y que totalizaban el importe adeudado de 4.263Ž45 euros. Unido a lo anterior debe ponerse de manifiesto que el artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero establece que "si la parte llamada a declarar se negare a hacerlo, el tribunal la apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obligación legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte." No cabe, en caso de rebeldía de los demandados, realizar una interpretación y aplicación tan rigurosa del art. 217 LEC que, prácticamente, sitúe a los rebeldes en mejor posición que a los no rebeldes o que conduzca a la grave indefensión de los actores. Estando en rebeldía los codemandados debe tenerse por reconocida (conforme al artículo 307 de la LEC ) la existencia de las facturas que dan origen a los pagarés reclamados correspondiendo las mismas a deudas diferentes de las facturas cuya cuantía asciende a 4.263,45 euros.

Ejercicio contrario a la buena fe de la acción individual de responsabilidad cuando es el socio-administrador de hecho el que la ejercita frente al socio-administrador de derecho

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero de 2018.Roj: SAP B 193/2018 - ECLI: ES:APB:2018:193 No entiendo bien los hechos. Parece que es una socia la que demanda a la otra por daños sufridos indirectamente, esto es, por daños sufridos por el patrimonio social, así que no entiendo por qué se habla de acción individual de responsabilidad (de hecho, parece que el juzgado vio así las cosas)

Los ilícitos o actuaciones en los que la demandante fundamenta la acción de responsabilidad, son precisamente aquellos de los que ella misma es responsable y conocedora en su calidad de administrador de hecho de Creaciones Nobriso S.L. Los supuestos servicios prestados y no cobrados se realizan entre 2008 y 2011 cuando la demandante era administradora de hecho de la entidad. Sin que la demandante al margen de una alegación genérica argumente ni justifique en qué medida se habría producido una actuación negligente de la administradora de derecho doña Montserrat para ocasionarle el daño derivado del impago de los supuestos servicios prestados.

Las mismas consideraciones deben hacerse en relación a los supuestos préstamos por importe de 37.175,93 euros que al margen de la insuficiencia probatoria se produjeron cuando doña Julieta ejercía las funciones de administradora de hecho de Creaciones Nobriso S.L.

Finalmente de la situación de insolvencia de Creaciones Nobriso S.L. resultaría en cualquier caso conocedora la administradora de hecho doña Julieta , bajo cuya gestión y administración efectiva de la compañía se produjeron los hechos y decisiones que motivaron que dicha sociedad incurriese en situación de insolvencia.

Debe destacarse asimismo que la parte demandante no realiza un mínimo esfuerzo probatorio para acreditar que por parte de doña Montserrat se produjeron determinadas actuaciones negligentes que motivaron la acusación de un daño a la demandante. Ni tan siquiera ha podido acreditar la demandante que doña Montserrat ejerciese funciones efectivas de administración de la compañía. Muy al contrario en su propio escrito de demanda reconoce que las funciones de gestión eran realizadas por doña Julieta de manera exclusiva.

Acumulación de acciones de impugnación y de responsabilidad del administrador por conductas desleales reflejadas en acuerdos sociales

Palau de la Virreina

La demandante denuncia que la entidad demandada Construcciones José Castro, S.A., en su condición de consejero delegado de Finca Do Conde, S.A., ha realizado operaciones de préstamo a su favor de forma abusiva y en conflicto de intereses . Expone que se ha realizado una utilización fraudulenta y abusiva de un contrato de préstamo, de duración anual y prorrogable tácitamente, suscrito entre ambas entidades codemandadas para defraudar los intereses sociales y económicos de la minoría de la entidad Finca Do Conde, S.A. Así, explica que, bajo la forma de préstamo, se ha dispuesto de importantes cantidades dinerarias en favor de Construcciones José Castro, S.A. y de las sociedades vinculadas a ésta, como la entidad Castro Galicia, S.A., accionista mayoritario de Finca Do Conde, S.A., en perjuicio del accionista minoritario que se ha visto privado de los derechos económicos que le hubieren correspondido de no haber mediado el contrato de préstamo y, también, en perjuicio del interés social de Finca Do Conde, S.A., que en su condición de prestamista no ha recibido ninguna contraprestación económica en concepto de intereses ni se han otorgado garantías reales o personales de devolución del capital prestado. 

La entidad demandada Finca Do Conde, S.A. es una sociedad, constituida en fecha 23 de julio de 1997, que tiene por objeto social, entre otros, la construcción, comercialización, permuta, enajenación y promoción de inmuebles, y cuyo principal activo lo constituye la propiedad de un inmueble ubicado en la llamada Finca Do Conde, sita en Vigo, sobre la cual la citada demandada desarrolló una actividad de construcción y promoción inmobiliaria durante los años 2000 a 2007. El capital social de la demandada Finca Do Conde, S.A. lo ostenta en un 21,45% el demandante, Sr. Demetrio , y el 78,55% restante es titularidad de la entidad Castro Galicia, S.A., cuyo administrador único es Norberto . El actor Sr. Demetrio ostentó el cargo de consejero de la compañía Finca Do Conde, S.A., desde la constitución de la sociedad hasta su renuncia al cargo en fecha 17 de octubre de 2007. El actual consejo de administración de la referida sociedad está integrado por Basilio , Cirilo y Construcciones José Castro, S.A., cuyo representante persona física es Norberto

Que un socio se muera no convierte a las participaciones en nullius y, por tanto, la junta sin los herederos no puede ser universal

@thefromthetree

Las herederas de uno de los socios impugnan una junta por haberse considerado por el administrador como universal sin su participación y la siguiente por infracción del derecho de información

Se ejercita por la parte actora una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en ambas juntas, alegando respecto de la primera de ellas que se celebró como junta universal, a la que no asistieron la totalidad de los socios, lo que debe determinar su nulidad. También se solicita la nulidad de la junta de fecha de 29 de abril de 2015 por la que se pretenden subsanar los acuerdos que se adoptaron en la anterior, por entender que en dicha junta se vulneró el derecho de información de los socios. La sentencia de instancia desestima la petición de nulidad de la primera de las juntas que es objeto de impugnación afirmando que no consta la condición de socios de los impugnantes en el momento en que se celebró aquella junta. Por lo que concierne a la vulneración del derecho de información que se alega por la parte actora, la sentencia de instancia entiende que el proceder del administrador de la sociedad fue ajustado a las normas legales y no se produjo tal infracción, proporcionando información suficiente…

No puede por tanto aceptarse el carácter de universal que se predica de la primera de las juntas impugnada, la celebrada el día 30 de junio de 2014. La junta universal se caracteriza, en primer lugar, por la concurrencia de la totalidad del capital social a la junta, ya sea presente o representado (art. 178 LSC) y en consecuencia, constituye una infracción legal que se celebre una junta, sin convocatoria, calificando la misma como universal, cuando está ausente un 30% del capital social, pues si bien cabe admitir, desde una perspectiva teórica, que ya hemos descartado, que se ignorase la identidad de los titulares de dicha parte del capital, lo que era absolutamente comprobable por el administrador societario era si concurría la totalidad del mismo y el número de participaciones en que este se distribuyó, y con mayor motivo cuando está además vinculado familiarmente a las personas que han asumido dicha participación social. Se trata por tanto de una junta que vulnera el citado art. 178 LSC y debe ser considerada nula así como los acuerdos que se adoptaron en su seno. En modo alguno puede cuestionarse la legitimación de los demandantes para impugnar la validez de esta junta a tenor de lo dispuesto en el art. 206.2 LSC que legitima a cualquier socio para impugnar acuerdos contrarios al orden público con independencia del momento en que se adquirió la condición de socio.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2018  Roj: SAP B 183/2018 - ECLI: ES:APB:2018:183

Responsabilidad (individual) del liquidador frente a un acreedor cuyo crédito queda impagado

La carga de la prueba de que no había bienes para pagar al acreedor y que por eso no se le pagó en las operaciones de liquidación corresponde al liquidador

recurre el – liquidador - Sr. Maximo y lo hace imputando a la resolución recurrida error en la valoración de la prueba al apreciar que concurren los presupuestos de su responsabilidad. Considera el recurrente que el juzgado mercantil no ha tomado en consideración que los pagarés de los que resulta la deuda que se reclama no fueron presentados al cobro a su vencimiento sino siete meses más tarde, lo que determinó su impago, que no se hubiera producido en caso contrario. También afirma haber llevado a cabo operaciones de liquidación, particularmente pagos al personal laboral, si bien una vez constatada la inexistencia de bienes cesó en la liquidación. Y también afirma el recurso que no puede considerarse acreditados todos los requisitos que determinan la responsabilidad del liquidador, particularmente porque no puede presumirse la relación causal.

El Sr. Maximo no ha acreditado haber llevado a cabo ninguna de esas operaciones de liquidación. La carga de su acreditación pesaba sobre él porque es quien tiene la mayor facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ). El hecho de que haya podido llevar a cabo alguna actividad de ejecución, como afirma que hizo, no le exonera de responsabilidad cuando no ha acreditado haber llevado a cabo siquiera el inventario y balance iniciales, que hubieran permitido conocer cuál era la efectiva situación patrimonial en la que se encontraba la sociedad en el momento de iniciarse la ejecución. Y la ausencia de tales documentos justifica que se pueda considerar acreditada la existencia de relación causal respecto del impago de una deuda de un acreedor de la sociedad porque no podemos presumir la inexistencia de bienes sino su existencia, de manera que debe ser el liquidador, que es quien tiene una mejor posición para ello (facilidad probatoria) quien acredite la ausencia de bienes. Por tanto, también nosotros consideramos, como el juzgado mercantil, que está bien justificada la imputación de responsabilidad al liquidador. 10. No es suficiente que el liquidador afirme que no existían bienes en el haber societario sino que debió haberlo acreditado con los documentos que debían obrar en su poder por su condición de liquidador, esto es, el inventario y balance iniciales.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2018 Roj: SAP B 185/2018 - ECLI: ES:APB:2018:185

Juicio de validez y nulidad de cláusulas multidivisa

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2017 (Roj: SAP B 140/2018 - ECLI: ES:APB:2018:140), este paso me parece especialmente destacable porque creo que interpreta bien

lo que dijo el TJUE en Andriciuc

… la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de "verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual", se está refiriendo… más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato.

Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

Y me parece destacable porque prueba que, en relación con las cláusulas que describen el objeto principal del contrato no puede hacerse un juicio de abusividad (de perjuicio para el consumidor) sino que

Decir "mi producto es el mejor" no es desleal: ni engañoso ni excluyente

Barbero de Entrena (La Rioja)

Energizer y Procter & Gamble se demandan recíprocamente acusándose de actos de competencia desleal relacionados con la publicidad de sus productos. El juez de lo mercantil estima parcialmente la demanda de Energizer y completamente la de Procter. La Audiencia estima completamente el recurso de Procter y parcialmente el de Energizer. Mucho más “liberal” (con razón) la Audiencia que el juzgado. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2017

Decir “el mejor afeitado para tu piel” en la publicidad no es desleal

El mensaje se limita a proclamar que el producto se asocia al mejor afeitado para tu piel, en un tono superlativo y amplio. El hecho de que tal posición superlativa se circunstancie respecto a la piel del usuario, no es suficiente para sostener que el mismo afirma una ventaja competitiva específica y concreta, que pudiera ser examinada luego como engañosa, ya que es una característica indisociable del tipo de producto, una maquinilla de afeitar, inherente a su uso, destinada a rasurar el pelo de la barba con el mejor resultado posible y respeto de la piel del usuario. Constituye una única finalidad de uso de esa clase de producto el obtener al tiempo el mejor rasurado de bello posible con el máximo respecto para la piel. De hecho, el mensaje ni siquiera se afirma para esa finalidad indisociable del uso del producto, respetar la piel, una ventaja concreta, como podría ser, v. gr., la hidratación, tonificación... Dadas tales características del mensaje enjuiciado, objetivamente no apto para generar un engaño tachable de desleal, no resulta de especial relevancia ni la forma de presentar el mensaje en el embalaje del producto, ni la determinación del consumidor medio de esta clase de producto, toda vez que la simple exageración publicitaria es una práctica bien conocida y admitida por la generalidad de los consumidores. 

… para poder aplicar el juicio de deslealtad sobre mensajes publicitarios realizados en tono excluyente, es preciso que los mismos dispongan de un contenido informativo sobre concretas características  o rasgos del producto o servicio promocionado, v. gr., tales como que se trata del único autorizado legalmente, o el único aprobado por tal organismo, o del menor consumo de energía, el que menos contamina, el de mayor potencia, o similares. En cambio, los anuncios que contengan meros juicios de valor o estimativos sobre afirmaciones no contrastables no son aptos para generar una calificación de deslealtad concurrencial. 

El mensaje no dice que se esté ante el producto que mejor hidrata o que menos irrita la piel. En anuncio se limita a señalar que de tal producto se obtendrá " el mejor afeitado para tu piel ", por lo que se refiere a la acción de afeitar sobre la piel, propia de toda maquinilla de afeitar, y señala valorativamente que es la mejor a tal fin. Ello evidencia que este mensaje está formulado con un contenido puramente valorativo, meramente estimativo, como alabanza genérica, altisonante, del producto, en aspectos indisociables de su propia finalidad de conjunto, esto es, lograr una buena rasuración de pelo, pero con respeto a la piel del usuario. Ello hace que no puede estimarse que se esté ante un mensaje publicitario de tono excluyente desleal.

Decir, “afeita mejor que Mach 3”, no es publicidad comparativa desleal

El anuncio afirma que el producto promocionado afeita mejor que el de su competidor. Es la acción concreta de afeitar lo que se dice que se hace mejor. Y tal uso, afeitar, es el único de ambos productos, maquinillas manuales para ello. Por lo tanto, se está haciendo referencia a una ventaja no mensurable respecto de toda la finalidad que tiene el producto, de modo exclusivo. El anuncio no contiene una comparación, escueta o no, de forma individualizada de lo que ENERGIZER GROUP ESPAÑA SA afirma como características diferenciales del mismo. Es decir, sería admisible que cuando se hace constar en el embalaje que las hojas de Hydro 3 son superdeslizantes, se especificase que lo son más que las de Mach 3, por ejemplo, o que el gel lubricante de aquella resulta más resbaladizo que el de ésta. Pero el anuncio prescinde de ello, y presenta, en abstracto, un producto como calificado mejor que el otro, sin remisión a medida concreta o ventaja alguna, y se dice que es mejor para el fin global del producto, afeitar.

La publicación de la sentencia

En la actualidad, el art. 32.2 LCD ha separado la publicación de la sentencia de la vinculación exclusiva del resarcimiento de daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal, y ha remitido aquella posibilidad de publicación a la estimación de la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y prohibición de reiteración, la de remoción de los efectos, o la de rectificación de informaciones 

Ello debe ser relacionado con el alcance de la plena satisfacción de los intereses del perjudicado, que aparezcan tutelados en la ley, de forma que sirva como medio para lograr los fines de restablecimiento perseguidos en la norma. Así, en particular, con ella debe buscarse la reposición en el mercado de la posición concurrencial del competidor perjudicado, la restauración de la estructura de consumo existente antes del acto de competencia desleal, o la reparación de perjuicios causados que no resulten directamente cuantificables 

La proporcionalidad a la que alude el recurso es un criterio que entrará en juego una vez se haya llegado a la conclusión de que es necesario acudir a la publicación de la sentencia para alcanzar la plena tutela de los intereses del perjudicado. 

Es decir, la proporcionalidad es la medida de ponderación entre la forma de divulgar la sentencia de condena que asegure la satisfacción de los intereses perjudicados, y el coste para ello a cargo del infractor, que resulte justificado para aquel fin, no más allá.

Decir en publicidad “El Cartucho de Hojillas de Gillette es el Mejor de Todos los Tiempos” no es engañoso

(Además de lo que se dijo más arriba) Observado así el anuncio, no puede reputarse que se esté ante una publicidad de tono excluyente engañosa, toda vez que la afirmación de ser el mejor producto de todos los tiempos se pone en constante, directa e inmediata relación con otro producto previo de la propia PROCTER & GAMBLE ESPAÑA SA, y no de sus competidores, por lo que no puede sostenerse que se refiere a la generalidad de todos los productos de la competencia existentes en el mercado, como haría una publicidad en tono excluyente.