El consumidor (o no) fiador de un deudor mercantil

Río San Juan

Los administradores y socios de una sociedad mercantil afianzan un préstamo que un banco otorga a ésta. Y el préstamo tiene cláusula suelo. La sociedad mercantil prestataria no es un consumidor en el sentido legal y, por tanto, no se beneficia del control “extra” de transparencia que le brinda la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas y la LCU. El control de transparencia es un control de incorporación reforzado (aunque el TJUE, todavía no lo sabe. Es broma, sí que lo sabe pero todavía no ha sacado todas las consecuencias de tal calificación). Dice el Supremo en la Sentencia de 28 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1901

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula

A continuación expone la doctrina del TJUE sobre el particular y la aplica al caso concreto. Se refiere al ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ), que estableció que aplicar la protección de la Directiva.

es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar » (apartado 25).

No avalarás, no avalarás, no avalarás, vamos.

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que…. la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal (que era el préstamo a la sociedad mercantil para financiar el circulante), sino en el contrato de garantía o fianza

Y, al respecto, lo decisivo es si el fiador actuó como un particular (como las pobres madres o abuelas que dieron en garantía su propio piso para afianzar a sus hijas en el préstamo que les dio a éstas la Caja) o actuó con un “vínculo funcional” con la actividad empresarial desarrollada, en este caso, por la sociedad prestataria. El Supremo cita in extenso el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 y concluye que

“quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Gaspar y D. Elias , en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

Igualmente lo son los socios con una participación significativa y se entiende por tal

o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Gaspar Elias Cesar tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa… Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional. Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

Por último, la fiadora Sra. Rosaura no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.

Liberbank se allana y cabrea al Supremo: la cuestión prejudicial que no se presentó

Molino. Segovia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1909

El caso es uno más de cláusula suelo. Lo que tiene de especial es que los demandantes – el contrato de préstamo se formalizó en 2009 – pidieron sólo la restitución de los intereses pagados en exceso por aplicación de la cláusula suelo a partir de 2013 ateniéndose a lo que era, en esa época, la doctrina del Tribunal Supremo español. Cuando se estaba tramitando el proceso en primera instancia se publicó la sentencia del TJUE de 2016 que declaraba contraria a la Directiva la doctrina del Supremo que limitaba la retroactividad de la nulidad a la fecha de su sentencia de 2013. El juez pidió a las partes que se pronunciaran, el banco se allanó a devolver lo cobrado desde 2013 por la cláusula suelo pero no lo anterior y los demandantes, entonces, pidieron que se les devolviera todo lo pagado en virtud de dicha cláusula desde el principio. El juzgado y la Audiencia, en aplicación del principio dispositivo y de justicia rogada – no se puede dar más de lo que se ha pedido – limitan la restitución a lo pagado en virtud de la cláusula suelo a partir de 2013. En el recurso de casación, el Supremo decide preguntar a las partes si conviene plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que éste aclare si la protección de los consumidores exige que los jueces condenen a devolver la totalidad de lo pagado en virtud de una cláusula intransparente (a estos efectos, hay un buen lío si nos preguntamos si hay alguna diferencia entre cláusulas intransparentes y cláusulas abusivas) aunque la demanda del consumidor incluyera un “menos” que eso en su petitum. Haciendo de adivino, yo aventuraría que, en un caso como este, el TJUE se pronunciaría por sacrificar el principio dispositivo.

Pero bueno, el caso es que Liberbank se allana por la totalidad de lo cobrado por la cláusula-suelo e impide que el Supremo plantee la cuestión prejudicial.

Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el allanamiento al recurso de casación determina que deba dictarse una sentencia que estime el recurso, case en parte la sentencia de la Audiencia Provincial y revoque en parte la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de estimar el recurso de apelación de los demandantes y condenar a Liberbank a la restitución de la totalidad de las cantidades que cobró en aplicación de la cláusula suelo abusiva.

El allanamiento también tiene relevancia en el recurso de casación y determina que se dicte una sentencia que estime el recurso y case la sentencia recurrida, como hemos declarado en anteriores sentencias, entre las que pueden citarse las sentencias 74/2017, de 8 de febrero , y 475/2017, de 20 de julio .

Este tribunal no puede dejar de resaltar los graves perjuicios que actuaciones como la adoptada por Liberbank en este proceso están causando al Tribunal Supremo, puesto que

• tras tramitarse el recurso de casación,
• deliberar el recurso el pleno de la sala y adoptar la decisión de dar audiencia a las partes sobre la pertinencia de plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que resuelva las dudas sobre la interpretación de determinadas normas de Derecho de la Unión Europea con clara trascendencia en la litigiosidad existente sobre esta cuestión,

Liberbank manifiesta que las cantidades que se le reclamaban eran "irrisorias" y que se allana al recurso. Con esta conducta procesal se perturba injustificadamente la función del Tribunal Supremo en la formación de doctrina jurisprudencial sobre cuestiones en las que resulta decisiva la interpretación de normas comunitarias por el TJUE.

La fragmentación del poder político en Europa a partir del año 1000: la multiplicación de las élites

"No toda Europa occidental era como Francia; pero, en todo caso, puede comprobarse que, a lo largo de un siglo XI extendido, en todas partes, excepto en Inglaterra, hubo evoluciones paralelas a las de Francia. ¿Por qué en esa época? ... la crisis del poder público hizo que las soluciones locales fueran más atractivas: pero también es cierto que ya eran más estables en sí mismas. En parte, esto es simplemente porque los controles y equilibrios del mundo carolingio eran ahora menos evidentes, y las bases de poder locales podían crearse más fácilmente. Pero también ahora había cambios sociales dentro de los estratos aristocráticos que hacían posibles señoríos cada vez más pequeños.

En el sentido carolingio, el estatus aristocrático << real >> se consideraba perteneciente a unos pocos, esencialmente las familias que podían llamarse condes; las figuras militares de menor escala probablemente tuvieran un par de propiedades y cierto estatus de prosperidad local, estatus estrechamente relacionado con la participación en cortes episcopales, es decir, carentes de autonomía.

En el siglo XI, sin embargo, si alguien era señor de un castillo, era jefe de una fuerza militar local que le pertenecía. Seguramente, estos señores tenían antepasados relacionados con los grupos carolingios o se trataba, ocasionalmente, de campesinos enriquecidos. Digamos que el grupo que puede llamarse aristocrático había venido ampliándose. Es verdad que estos señores locales estaban subordinados al conde o al duque de turno, pero si éste quería imponerse, había de negociar con el señor local como ocurrió entre Guillermo V y Hugo de Lusignan, Y si el conde o el duque no lograba inspirar el suficiente temor o imponerse, el señor local podría actuar cada vez más autónomamente y crear su propia jurisdicción – señorío – local bajo sus propias reglas. Esta fue una evolución novedosa. Porque en los siglos anteriores ya había habido muchos períodos de gobiernos débiles o caóticos sin que se desarrollaran señoríos locales autónomos en medida significante. No es que en el siglo XI todos los intentos de rebelión local triunfaran, como lo demuestra el caso de Guillermo el Bastardo que logró parar el proceso tras las guerras civiles que marcaron su accesión al trono siendo niño en Normandía en 1035… Pero desde el siglo XI, la desmembración territorial y el ascenso de los señores locales era una posibilidad para la que bastaba un gobernante débil, una guerra civil y hubo unas cuantas. Cuando esto sucedía, el proceso a menudo no se revertía, y como resultado surgían poderes locales que, formaban una estructura celular con las que los gobernantes posteriores tendrían que negociar, si querían reconstruir sus propios sistemas políticos ".

Chris Wickham, Medieval Europe, 2016, p 109-110

El contenido contractual de los estatutos sociales (un apunte sobre la sociedad como contrato)

Maria Boedeker Pestera, Rumanía

En varias entradas y algunos trabajos he ido exponiendo algunas piezas de una concepción de la sociedad y, por tanto, del Derecho de Sociedades, con una fuerte inspiración, en lo que a los aspectos contractuales se refiere, en los trabajos de los últimos años de Paz-Ares. Esta concepción de la sociedad como un contrato que tiene por objeto la organización (el sistema de toma de decisiones) de los que contribuyen a formar un patrimonio separado (el patrimonio social, la persona jurídica) que será explotado para generar ganancias a los socios y que lo será por individuos encargados por los socios de tal gestión (los administradores) permite explicar adecuadamente el enorme conjunto normativo que es hoy el Derecho de Sociedades.

En mis trabajos, me he ocupado más de la “pieza” de la personalidad jurídica y Paz-Ares se ha ocupado más de la pieza del “contrato”. Algunos hallazgos de Paz-Ares que deberían convertirse en communis opinio son los que se refieren

• a la relación entre socios y administradores como un mandato colectivo (descripción fructífera donde las haya, ya que permite distinguir entre instrucciones colectivas – las emitidas por los socios a los administradores a través de la junta y sus acuerdos – e instrucciones privadas – las emitidas por accionistas concretos a administradores concretos – y permite explicar las relaciones entre la junta y los administradores dando cuenta de la regulación legal) o
• su exposición sobre la distinción entre organizaciones simples y complejas (como ha resumido recientemente “en la arquitectura de gobierno de las organizaciones complejas encontramos casi invariablemente una estructura piramidal, en cuya base se hallan los accionistas (función constitucional de inversión), en cuyo centro se sitúa un consejo de administración, que puede ser contemplado como una suerte de diputación permanente de los accionistas (función política de supervisión) y en cuyo vértice, al frente del equipo de dirección de la empresa, está un administrador ejecutivo o CEO (función técnica de gestión)” que permite explicar adecuadamente las relaciones entre el órgano delegante – el Consejo de Administración – y el órgano delegado – el consejero o consejeros delegados –.
• Su análisis del “mandato natural” para explicar la relación entre los consejeros dominicales y los accionistas o interesados a cuya iniciativa fueron nombrados merece igualmente incorporarse a la “caja de herramientas” de nuestro Derecho de Sociedades.

Pero en lo que ahora interesa, la aportación de Paz-Ares sobre la que querría llamar la atención es la que consiste en recuperar, en una estrategia reduccionista, lo que tiene de genuinamente contractual el contrato de sociedad y lo que, por no ser contractual, requiere de la aplicación de otras técnicas jurídicas distintas del pacta sunt servanda. Me estoy refiriendo, naturalmente, a los deberes fiduciarios o de lealtad.

Si hay consentimiento de los socios, no está justificado limitar la libertad contractual incluyendo normas imperativas o inventando doctrinas restrictivas de la autonomía privada. Por tanto, todas las normas y doctrinas aplicadas en el ámbito de los deberes fiduciarios dejan de aplicarse (no se da el supuesto de hecho para su aplicación) cuando nos encontramos aplicando pactos contractuales entre los socios. Obviamente, pactos entre todos los socios.

Conthe y la parábola del hijo pródigo

Termitary House

No es frecuente que esté en desacuerdo con Manuel Conthe. Pero su columna sobre lo que cabe esperar del gobierno de Sánchez me parece basada en wishful thinking. Que le guste el programa de gobierno no tiene ningún valor si se piensa que las probabilidades de que lo ponga en marcha son muy reducidas y, por el contrario, el riesgo de que sobrevenga algún “accidente” o que tome alguna decisión irreversible en relación con la crisis en Cataluña, elevado. ¿Cree Conthe que el presidente del gobierno de España tiene que dialogar con Torra? ¿Sobre qué? ¿No debería exigirle el presidente del Gobierno al Sr. Torra que hable con la oposición en Cataluña, esto es, que se reúna una y otra vez con Ciudadanos y el PSC antes de recibirlo en La Moncloa? ¿Que venga a Madrid con un acuerdo transversal en Cataluña que abarque al 80 o el 90 % de los catalanes?

Menos todavía me gusta su propuesta para que los partidos que no han apoyado el encumbramiento de Sánchez como presidente del gobierno lo apoyen en sus tareas de Gobierno. Conthe, como el padre del hijo pródigo, se dirige, no al racista Torra, al traidor PNV que habló como lo hizo Gengis Khan «Vaya con la nación española: no es capaz de buscar acuerdos para no quedar en manos del PNV» o a los siempre disparatados podemitas para que ayuden a Sánchez a salvar su “alma sensata” sino a Rivera pidiéndole que ayude al “chaval” a no tirarse por un acantilado. Como si del hijo responsable de la parábola del hijo pródigo se tratase.

Somos todos mayorcitos y si el presidente del gobierno tiene un alma adolescente, allá su partido y los millones de españoles que lo votaron si, cuando llega al gobierno, se comporta como tal.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Maria Dolores Pradera, Habaneras de Cádiz de Carlos Cano

Maria Dolores Pradera o la brisa

Arrendamientos urbanos y ejecución hipotecaria

May 30, 2018 | Derecho Civil, Legislación, Sentencias

  Por José María Miquel   Planteamiento de la cuestión La cuestión de la subsistencia de los arrendamientos urbanos posteriores a la hipoteca en la ejecución de esta ha sido una cuestión muy debatida desde hace mucho tiempo, como también lo ha sido respecto...

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¿La valoración de la prueba como parte del orden público?

May 30, 2018 | Casos, Derecho Procesal

Por Emma Morales   La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ("TSJM") en sentencia de 5 de abril de 2018 (la “Sentencia”) ha anulado un laudo arbitral por ser contrario al orden público al contener el laudo impugnado una “valoración...

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Bosquejo de una teoría de la personalidad jurídica

May 29, 2018 | Derecho Civil, Jesús Alfaro, Lecciones, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real*   Patrimonio y organización como elementos constructivos de un sujeto de derecho "All physical theories, their mathematical expressions notwithstanding, ought to lend themselves to so simple a description that even a child could...

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El carácter patrimonial de la personalidad jurídica

May 27, 2018 | Derecho Civil, Jesús Alfaro, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real   A propósito de un texto de Bydlinski*   Bydlinski se suma a la definición de persona jurídica de Th. Raiser que denomina “combinatoria”. De acuerdo con esta concepción, la personificación jurídica sirve a una función social:..

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Enlaces del viernes

Calle Montesquinza, Madrid

Un duradero equilibrio —por el cual el Estado central compraba la ambigua lealtad de los nacionalismos subestatales otorgándoles crecientes cuotas de poder— ha estallado en pedazos… la deslealtad de uno de los actores, precipitada en el golpe del pasado octubre, desbarata esta doctrina… No se quiere entender que ese es un mundo el de la conllevancia… no volverá. No solo porque el procés haya activado políticamente a una vasta porción de electores que penalizará cualquier cesión a los nacionalistas. Sobre todo, porque… el conflicto no se da entre Cataluña y el Estado, sino entre catalanes. Y siendo ese el problema —el de dos comunidades enfrentadas—, la solución pasa por un nuevo reparto de poder interno entre ambas —power-sharing—, y no en el blindaje de las herramientas con las que la mitad soberanista ha construido su hegemonía. Lo que necesita la parte constitucionalista es estar mejor representada dentro de Cataluña, y eso apunta a cambios en las políticas educativas y culturales autonómicas en dirección distinta al tipo de cosas que los nacionalistas reclaman y el Estado puede sentirse tentado de ofrecer.

¿Qué liderazgo para Cataluña?

Juan Claudio de Ramón

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Observar toda la política económica a través del prisma de la mitigación del riesgo para los que están en la parte baja de la escala de riqueza e ingresos en una Economía pone de relieve lo mucho que se puede hacer por la estabilidad social antes de empezar con la redistribución

Greater risk is as much of a scourge as stagnant incomes

Martin Sandbu

Una de las diferencias sexuales más robustas se produce en el lanzamiento. Los hombres pueden lanzar (en promedio) mucho más rápido y, por lo tanto, mucho más lejos que las mujeres, y esta brecha incluso existe en niveles comparables de deportes como el béisbol y el softbol. Las explicaciones más comunes son que a) los hombres son, en promedio, más grandes y más fuertes que las mujeres, y b) la mayoría de las culturas consideran las actividades de lanzamiento como masculinas, lo que lleva a una adquisición más temprana y a mucha más práctica por parte de los varones. YouTube tiene muchos videos de hombres lanzando con la mano que apuntan al papel crítico del aprendizaje. Sin embargo,  Lombardo & Deaner (2018) acaban de publicar una hipótesis según la cual, si bien estos factores están en juego, descansan sobre una ventaja biológica subyacente y que "tirar es una adaptación masculina". Específicamente, afirman que ha habido una mayor presión evolutiva selectiva sobre los hombres (en comparación con las mujeres) para desarrollar la fuerza, las habilidades y la anatomía necesarias para lanzar distancias grandes y una gran precisión. Los hombres han evolucionado para ser mejores lanzadores que las mujeres.

The Evolution of Sex Differences in Throwing

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El efecto Pigmalión es un fenómeno psicológico en el que las altas expectativas conducen a un mejor rendimiento en un área determinada.

Teacher Expectations and Self-Fulfilling Prophesies

Jason Collins

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Habitualmente el profesor comienza las clases planteando un problema. Por ejemplo: tenemos siete flores, tres flores y dos flores, ¿cuál es el total?

“Enseñamos a los niños a aprobar exámenes, pero no a pensar y a entender las matemáticas”

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El desarrollo del mercado de las motocicletas eléctricas

Electric Scooter Charger Culture Is Out of Control

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Pero la naturaleza de la deuda es bastante diferente. Está, principalmente, en manos de los nacionales, no de extranjeros. En otras palabras, los perdedores serían primariamente los propios italianos. Un impago de la deuda anti-euro / populista en Italia es algo muy distinto al impago de su deuda por parte de Grecia en 2015: en lugar de imponer costes directos a los acreedores extranjeros (principalmente los oficiales en el caso griego), impondría pérdidas directas a los ciudadanos italianos

The Eurocrisis Redux, or why Italy won’t leave the Euro

Duncan Weldon

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En tan sólo una semana el PNV demostró la naturaleza anfibia -copyright de Jordi Amat- del nacionalismo burgués gracias a una luminosa coincidencia: en Madrid votó sí a los presupuestos del PP y en Vitoria pactó con Bildu la redacción de un Estatuto para el País Vasco que es la antesala de la independencia.. En España siempre hay un nacionalismo bueno al que compensar con generosísimas concesiones no por su lealtad sino por su falta de deslealtad… la traición y no otra cosa es el rasgo más definitorio de la ideología que comparten (los nacionalismos)

Anfibios,

Rafa Latorre

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Sucesión universal y protección de los acreedores del causante: liquidar o no antes de transmitir, de eso se trata

Jessie Kolpak

El concepto de sucesión universal sirve a una necesidad social tan evidente que es impensable que no exista una institución jurídica que cubra tal necesidad en todos los Derechos de Sociedades mínimamente complejas. El autor trata de demostrar que esta necesidad cubierta por la figura de la sucesión universal es la “protección de los acreedores cuando se transfiere la propiedad como consecuencia de la muerte” del deudor. Para este objetivo, el autor utiliza el Derecho inglés y el alemán. Suficiente dado que son ambos representativos de dos sistemas jurídicos bien diferentes en una materia tan “cultural” que cabe esperar que las mismas necesidades sociales se cubran de forma diferente por el diferente entorno en el que las instituciones jurídicas se desarrollan.

La sucesión universal implica, prima facie, que un patrimonio – el del causante – pasa directamente a los herederos de éste por su muerte sin liquidación. La clave es la ausencia de liquidación. No se pagan las deudas y se cobran los créditos del causante. Los herederos se colocan en la posición que ocupaba en el mundo de los vivos el causante. Este es el modelo romano. Que se califica de “directo” El modelo inglés es el de interponer un “executor” o “administrator” que actúa como liquidador de la herencia y reparte el remanente entre los beneficiarios (herederos y legatarios). El modelo se califica de “indirecto”. Dice Schmidt que los especialistas en Derecho de sucesiones ingleses no utilizan la expresión “sucesión universal” probablemente – dice – porque no lo consideran necesario en cuanto que “la idea de un representante personal que se coloca en los zapatos del fallecido implica ya de por sí la transferencia de la totalidad del patrimonio”

Lo decisivo – y lo fructífero desde el punto de vista comparatístico dice Schmidt – es, con independencia de la nomenclatura que usemos, si “el patrimonio se transfiere a alguien que queda encargado de pagar las deudas y de distribuir el remanente”. Es decir, hay sucesión universal cuando la transmisión del patrimonio se produce como tal (como conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas) y éste solo se liquida tras producirse dicha transmisión. Este fenómeno, nos dirá Schmidt, se produce tanto en el common law como en el civil law. La diferencia estriba en que, en éste último, la tarea de liquidación queda atribuida, en principio, a los propios beneficiarios, esto es, a los herederos mientras que en el common law – probablemente porque la Iglesia, a través de los tribunales de equity logró atribuirse la competencia sobre la distribución de las herencias en lo que a los bienes muebles se refería – esa tarea se asigna al “executor”. De manera que el análisis comparatístico puede llevarse a cabo si consideramos como las figuras homogéneas que deben compararse la posición del heres en civil law y del executor o personal representative en el derecho inglés. Ambos son los “sucesores universales” del fallecido. Ambos se colocan “en los zapatos” del causante y reciben su patrimonio sin liquidar y ambos han de proceder a la liquidación – pago de deudas y cobro de créditos – y al reparto del remanente entre los beneficiarios de la herencia.

Si se pidiera a juristas de diferentes ordenamientos que presentaran los problemas típicos de la sucesión hereditaria en forma de obra de teatro, los dramatis personae probablemente incluirían al causante (sin un cadáver no ha sucesión), aquellos que tienen derechos sobre la herencia, tales como los "herederos" y los "legatarios", y finalmente la persona a cargo de liquidar el patrimonio, por ejemplo un "albacea" o "administrador". Un grupo probablemente no sería mencionado, o en el mejor de los casos se le otorgaría un papel secundario es el de los acreedores del difunto. Difieren de los demás de una manera fundamental: su posición legal en relación con los bienes del difunto deriva de la muerte. Sin embargo, esto no significa que los intereses de los acreedores sean solo una parte incidental de la ley de sucesión. Al contrario, como debería resultar claro de la lectura de este trabajo, han moldeado claramente los regímenes modernos

La posición de los acreedores se vuelve frágil con la muerte de su deudor. Lo que les preocupa es ser preteridos en su derecho frente a los herederos y legatarios y los acreedores de éstos. Y esta preocupación es legítima, nos dice Schmidt, porque la muerte del deudor no provoca la “apertura de la liquidación” y los herederos y legatarios pueden entrar a controlar – poseer – el patrimonio del difunto antes de que éste haya sido “liquidado”, esto es, convertido en dinero una vez pagadas las deudas del difunto. Aunque los herederos juren y perjuren que se harán cargo de las deudas del difunto, su situación económica puede ser desesperada y tienen, lógicamente, los incentivos para hacer prevalecer a sus propios acreedores frente a los acreedores de su causante. Frente a los legatarios, la situación es todavía peor para los acreedores porque ellos ni siquiera asumen el pago de las deudas del causante. No tiene nada de extraño, pues, que el derecho inglés  y la Iglesia medieval – optara por designar a un liquidador que velase por la ordenada transmisión de los bienes a los beneficiarios previo pago a los acreedores del causante. Lo que hay que explicar, pues, es el sistema alemán que confía en el heredero para llevar a cabo la liquidación. Claro, es una confianza “controlada”.

En el Derecho inglés resulta inmediatamente evidente la preocupación por los intereses de los acreedores. En cada uno de los tres escenarios anteriores, Jack podría estar seguro de que hay una persona, el albacea, contra el que podría interponer una demanda exigiendo la ejecución de cualquier activo, incluidas las bandejas de plata, para satisfacer su crédito. Los testadores no pueden establecer que determinados bienes no se entreguen al albacea. En otras palabras, no pueden dividir su propio patrimonio. Además, los activos del patrimonio están protegidos frente a los propios acreedores del albacea, mientras que la distribución de activos entre los herederos y legatarios solo tendrá lugar una vez que se hayan resuelto las reclamaciones de los acreedores del causante.

Y ¿cómo protege a los acreedores del causante el Derecho alemán? La regla sustantiva es la misma: la preferencia de los acreedores del causante sobre los herederos y legatarios y sobre los acreedores de éstos respecto de la herencia. En alemán se dice muy gráficamente que “el primer heredero es el acreedor “ (acreedor del causante, se entiende): “Der Gläubiger ist der erste Erbe”. Si la situación patrimonial del heredero o de un legatario pone en peligro esta preferencia, el derecho alemán legitima a los acreedores para pedir que se ponga la herencia en administración. Otras reglas como la responsabilidad del heredero por las deudas del causante si acepta pura y simplemente la herencia o la responsabilidad solidaria de todos los herederos  - en Alemania, en lugar de ser mancomunada – por dichas deudas etc protegen igualmente los intereses de los acreedores e incentivan a los herederos a no repartirse los bienes sin haber asegurado el pago de las deudas. En caso de comunidad hereditaria, la herencia permanece como un patrimonio separado del patrimonio individual de cada coheredero en tanto no se produzca el reparto. Es decir, la comunidad hereditaria es una persona jurídica (una comunidad en mano común en la jerga alemana).

En común tienen ambos sistemas, dice Schmidt que articulan la protección de los acreedores del causante manteniendo unido el patrimonio de éste (y separado del patrimonio de los herederos) en tanto no se ha producido su liquidación o en tanto los herederos no hayan asumido responsabilidad con todo su patrimonio de dichas deudas salvo  proximidad de la insolvencia de éstos (el Derecho inglés exige siempre la liquidación ordenada mientras que el Derecho alemán sólo cuando se solicita por los acreedores que aduzcan un interés legítimo). Y el Derecho alemán es más “privado” que el Derecho inglés, en cuanto que encarga, en principio, al heredero, la ejecución testamentaria como regla general. Pero esta impresión es engañosa. El heredero alemán – dice Schmidt – combina “los papeles de representante personal – del causante – y beneficiario residual” Tal doble posición está justificada porque, como titular residual, está incentivado para maximizar el valor del patrimonio del causante y, como responsable personalmente de las deudas del causante, está incentivado para pagar a los acreedores (del causante). Y no es extraño, entonces, que el “personal representative” del Derecho inglés pueda ser el propio “beneficiary” de la herencia y que el Estado – a través de los jueces – sólo intervengan, en ambos sistemas, de acuerdo con el principio dispositivo (a solicitud de un interesado) y que tanto el personal representative inglés como el heredero puedan ser removidos de sus funciones si actúan fraudulentamente  lo que demuestra que la distancia entre ambos ordenamientos no es tanta. Y es que, una vez más, las necesidades sociales que cubren las instituciones jurídicas son semejantes y las formas más eficientes de cubrirlas acaban siendo identificadas por los “especialistas” correspondientes: mantener unido el patrimonio del difunto hasta que se ha pagado a sus acreedores parece una regla que reduce los conflictos entre los miembros de un grupo en relación con bienes escasos en unos momentos – los del fallecimiento del deudor – en los que todos tienen incentivos para abalanzarse sobre los bienes aprovechando que su dueño está sólo “de cuerpo” presente.

“la sucesión universal tiene el efecto de que, aunque el causante está muerto, el patrimonio del difunto perdura, al menos temporalmente”

Véase el paralelismo con la disolución y la extinción de la sociedad. Con la disolución, la sociedad – el contrato de sociedad – está “muerto”. Pero “el patrimonio del difunto” – el patrimonio social, perdura temporalmente hasta que se liquida y desaparece – se extingue – en los patrimonios de los socios; en el caso de los muertos, en el patrimonio de los herederos y demás beneficiarios. Y así es, en el caso de las sociedades por la misma razón que en el caso de los individuos: para asegurar la preferencia sobre ese patrimonio de los acreedores del mismo respecto de los socios y de sus acreedores personales.

Schmidt, Jan Peter, Transfer of Property on Death and Creditor Protection: The Meaning and Role of 'Universal Succession'. En Nothing So Practical as a Good Theory: Festschrift for George L.Gretton, pp. 323-337,  2017

Tweet largo: La mala educación de los que tienen razón y las buenas maneras de los totalitarios

En el Verfassungsblog, Maximilian Steinbeis hace la crónica de una mesa redonda muy aparentemente académica en la que un juez del Tribunal Constitucional alemán y otro juez jubilado austríaco se enfrentaron, para hablar del Estado de Derecho, a dos juristas polacos en el  llamado Instituto de Asuntos Occidentales. El título del seminario era “Desafíos para el Estado de Derecho en Europa”. Lo llamativo de la crónica es que parece que los jueces germanos tuvieron que hacer un esfuerzo para no gritar mientras que los profesores polacos decían barbaridades envueltas en unas formas impecables. Los polacos eran un tal Bryk y un tal Dziadzio que defendieron una suerte de “nuevo constitucionalismo” que recuerda bastante a los regímenes de los gemelos-de-los-que-ya-solo-queda-uno y de Orban. Dos contra dos. La vieja táctica de los periodistas que apenas son capaces de ocultar sus querencias: presentar en el mismo plano dos posiciones contrapuestas como si ambas tuvieran el mismo valor y merecieran, por tanto, el mismo espacio y atención de la opinión pública. Los juristas polacos podrían ser, perfectamente, juristas del separatismo catalán. Estos, como se verá, defienden las mismas cosas que Bryk y Dziadzio.

Dice Steinbeis

Cuanto más apasionadamente reaccionaban Müller y Jabloner a la teoría constitucional de los dos profesores de Cracovia, más educada y profesional era la conducta de aquellos. 

<<Sí, por supuesto, uno puede ver las cosas de esa manera si usted es un juez constitucional y quiere defender esa posición, y para el orden constitucional alemán y austriaco todo esto puede o no tener mucho sentido>>, pero -dijo el Profesor Bryk – él estaba más interesado en el modelo de los Estados Unidos: a nadie se le ocurriría encomendar a un tribunal constitucional independiente un examen abstracto de constitucionalidad de las leyes. La fuente última del poder del Tribunal Supremo es la voluntad del pueblo estadounidense, y cada vez que el Tribunal se enfrentó a la voluntad del pueblo, por ejemplo, durante el New Deal de Roosevelt, la cosa no terminó bien para el Tribunal. En la separación de poderes de Madison, según Bryk, el acceso a la constitución no es un monopolio de la judicatura, sino que ha de estar abierto a las tres ramas del gobierno. 

El profesor Dziadzio agregó que él podía entender que en Alemania, tras la experiencia nazi, la gente prefiere estar del lado de la ley cuando de la tensión entre democracia y estado de derecho se trata. Pero, al final, la soberanía reside en el pueblo. El Derecho se debe al pueblo y no el pueblo al Derecho. 

… Müller y Jabloner no tuvieron problemas para presentar argumentos poderosos para contrarrestar lo que decían Bryk y Dziadzio. Pero parecía como si estuvieran pinchando una almohada. … Bryk y Dziadzio se mantuvieron educados y correctos en todo momento, nunca levantaron la voz, y cuando al final se fueron todos a cenar y yo me senté al lado de Bryk, me preguntó en un tono jovial y ligeramente condescendiente si sabía que la La bandera de las estrellas de la UE, de acuerdo con la voluntad de Schumann, Adenauer y De Gasperi, se suponía que simbolizaba originalmente el halo de la Virgen María… 

Tanto Müller como Jabloner fueron lo suficientemente profesionales como para no enojarse, aunque parecía que les costó contenerse en algunos momentos. Jabloner llegó a elevar el tono de voz en un momento. Fue cuando Dziadzio habló de la constitución polaca de 1997 que, según Dziadzio, era un compromiso entre los reformistas comunistas y los liberales, mientras que ahora, 20 años después, el pueblo soberano había elegido una mayoría conservadora para el poder, por lo que sujetar a esa mayoría a la constitución para impedirle que hiciera aquello para lo que había sido elegida esa mayoría era antidemocrático. 

Oh, dijo Jabloner con sarcasmo conmovedor, podría el profesor responder una simple pregunta: 

“¿Se necesita una mayoría de dos tercios para enmendar la Constitución de 1997?”

“Sí”, confirmó Dziadzio.

“Y la mayoría conservadora, que se siente coartada por la Constitución de 1997, ¿Tiene una mayoría de dos tercios?” 

“Humm”. Por un momento, Dziadzio pareció no entender qué pretendía el juez austriaco, pero se repuso y con total corrección respondió a la pregunta de Jabloner: 

“No. No la tiene”

Ser nacionalista (del Estado-nación) es de izquierdas. O, al revés: los Estados-nación han sido el vehículo de la solidaridad

Un recado para los izquierdistas de todos los partidos que se muestran muy preocupados por el renacimiento del nacionalismo español. Esto dice Noam Gidron en Vox

Aunque muchos dan por sentado que hay una contradicción inherente entre el nacionalismo y la izquierda política, tal no existe ni histórica ni filosóficamente. A lo largo del siglo XX, los progresistas tuvieron más éxito en la movilización por la justicia social cuando hablaban en nombre de la solidaridad nacional en lugar de centrarse exclusivamente en los intereses de clase o en nociones abstractas de justicia. Los izquierdistas a menudo citan el adagio de que el patriotismo es el último recurso del sinvergüenza, y con razón. Pero también es importante recordar que las instituciones igualitarias que apreciamos se sostienen gracias a un profundo sentido de compromiso nacional 

…al renunciar a hacer llamamientos a la solidaridad nacional, la izquierda ha olvidado el argumento político básico que tan útil le fue en el pasado: que de los lazos que unen a nuestras comunidades nacionales emerge un profundo compromiso con el bienestar, el bienestar, y la estima social de nuestros conciudadanos lo que responde a una intuición moral básica : tenemos obligaciones profundas y amplias para con aquellos que consideramos nuestros, basados ​​en un sentido compartido de participación en una comunidad del destino, o más simplemente, con base en nuestra identidad nacional compartida.

Tras explicar que la izquierda tiene poco que ganar de la apelación al sentimiento humanitario universal (Adam Smith sigue mandando en nuestras intuiciones morales) o en apelar a la lucha de clases entre los ciudadanos de una misma nación, tiene mucho más que ganar apelando a la solidaridad entre todos los miembros de la nación-Estado. Las grandes transformaciones sociales puestas en marcha por los socialdemócratas suecos, los laboristas británicos o los progresivos norteamericanos en el siglo XX se hicieron apelando al “pueblo” sueco, británico o norteamericano, esto es, a la nación. Y las políticas socialdemócratas reforzaron la solidaridad nacional. La solidaridad nacional es la más transversal de las apelaciones ya que alcanza a toda la ciudadanía. Hay, pues, un nacionalismo progresista

el sociólogo de Harvard Bart Bonikowski descubrió que una interpretación progresiva del nacionalismo es más frecuente de lo que muchos imaginan. En contraste con el enfoque común de considerar a las personas como más o menos nacionalistas , Bonikowski distingue entre diferentes tipos de identidades nacionales. Al analizar los datos recopilados en 34 países (incluido EE. UU.), Demuestra que alrededor de la mitad de la población en muchos países occidentales se ajusta a lo que él llama el tipo "nacional liberal". 

Este grupo se caracteriza por un fuerte orgullo nacional y una visión inclusiva de la comunidad nacional. Este grupo expresa un alto grado de orgullo en el Estado-nación (expresado en devoción a instituciones nacionales que van desde equipos deportivos hasta cuerpos democráticos), y percibe que ser miembro de la comunidad nacional se basa en un sentimiento subjetivo de pertenencia. Tal perspectiva abre la puerta para la integración exitosa de las minorías… Un llamamiento progresista a la solidaridad nacional debe verse como una exhortación a renovar nuestras obligaciones morales hacia los demás dentro de nuestra comunidad nacional, no como un llamamiento a la  xenofobia.

Noam Gidron, The left shouldn’t fear nationalism. It should embrace it. Vox 2018

¿Refutada la explicación social del gran tamaño de los cerebros humanos? Sólo la que pone el peso de la explicación en la competencia entre individuos

Uno de los autores del trabajo publicado por Nature (Mauricio González Forero, el otro es Andy Gartner) explica en este post por qué es importante su trabajo (v., también este resumen del trabajo hecho por el mismo autor en The Conversation; esta entrada de Nature de Richard McElreath, que explica el contenido del trabajo y esta columna de Brian Resnik en Vox. Resumo todas ellas a continuación).

Para empezar, cambió la pregunta: “quería saber qué pudo generar un cerebro de un peso de 1,5 kilogramos para un peso de todo el cuerpo de 50 kilos” y no sólo “qué es lo que favorece que el tamaño del cerebro aumente”. Y para contestar a esa pregunta, hacía falta un “modelo que arrojara predicciones cuantitativas”. Y, para que se tratase de un modelo suficientemente simple, el autor prescindió de los efectos de la sociabilidad humana sobre el tamaño relativo del cerebro. De esa forma, podía, además, refutar las hipótesis según las cuales fue un aspecto de la ultrasocialidad humana lo que favoreció el aumento del tamaño relativo del cerebro. Según esta tesis, la competencia en el seno del grupo habría de favorecer a los individuos con mayor capacidad cognitiva que se reproducirían más diferencialmente. Esta hipótesis presentaba la debilidad de que difícilmente podía asegurar que la correlación positiva entre tamaño de los grupos y tamaño del cerebro respondiera a relaciones de causalidad (podría ser que los miembros de esos grupos tuvieran una inteligencia mayor por otras razones que no tienen que ver con los problemas sociales que enfrentaban y que esa mayor inteligencia les permitiera resolver problemas sociales más difíciles que a los de otras especies) y, al ser un juego suma cero, el coste marginal de cada aumento del tamaño del cerebro sería creciente (cada vez costaría más vencer a los otros en la competición sin que el tamaño de la recompensa aumente). Y no respondía a la pregunta:

Rutas comerciales en los siglos XI-XII

Observen que históricamente no hay “corredor mediterráneo” ni conexión alguna entre Valencia y Barcelona ¡por tierra! porque el comercio marítimo era una alternativa mucho más eficiente y observen, igualmente, que en el interior de la península – en la parte cristiana – la ruta comercial es la del Camino de Santiago. Este panorama no cambiará en España hasta, casi, el siglo XX, lo que explica, probablemente, buena parte del retraso económico español (la falta de un mercado interior y el aislamiento de la meseta).

Vean también lo que pasaba en los Balcanes y lean la hipótesis de Milanovic sobre el origen geográfico de su retraso económico (vía @teotchka)

“la parte de los Balcanes conectada directamente con las zonas económicamente más avanzadas del mundo (Venecia – Grecia) era sólo la zona costera del Adriático, y el desarrollo económico no se extendió hacia el interior… las pésimas rutas terrestres entre Italia y Grecia hizo que el interior de los Balcanes nunca se desarrollara o urbanizara en los niveles que cabía esperar. Pero lo peor era que, una vez que se abandonaba la costa, emergían cordilleras difícilmente franqueables y, traspasadas éstas y a medida que uno se dirige hacia el Este y se acerca al Danubio, desaparecen las montañas y la llanura es ideal para las invasiones procedentes de la Estepa. Así sucedió que las invasiones se repitieron y los ataques y saqueos fueron innumerables a lo largo de la Historia”

Why were the Balkans underdeveloped? A geographical hypothesis,Branko Milanovic

La encuesta de cultura (competencias) financiera de la CNMV y lo que dice de España

Repasamos la encuesta de cultura financiera de la CNMV según el informe elaborado por personal de estadística del Banco de España.

Algunos datos asombrosos:

• En Andalucía y Extremadura, al menos la mitad de la población tiene solo educación primaria, pero en Madrid o en el País Vasco el porcentaje se sitúa en el 34% o es incluso menor.
• En Madrid y en el País Vasco, un 22%-23% de individuos vive en hogares con renta superior a 44.500 euros, mientras que en Andalucía o Extremadura solo el 8% alcanza ese nivel de renta.
• El porcentaje de individuos que se declaran desempleados es del 11% o menor en Cantabria, Cataluña, País Vasco o Navarra, pero alcanza el 20% en Canarias y el 18% en Andalucía.

La cornisa cantábrica está avejentada pero los viejos allí viven muy bien, como en el resto de España. 

El desempleo y la falta de “competencias” se ceban con el Sur. Pero seguimos redistribuyendo renta hacia la cornisa cantábrica y a favor de los más ricos entre los ricos, o sea, los vasco-navarros.

En cuanto a los resultados de la encuesta, se resumen diciendo que

• el 58% de los entrevistados comprende el concepto de inflación;
• en cambio, menos de la mitad sabe qué es el interés compuesto (46%) o

• la diversificación de riesgo (49%).

• Los resultados… reflejan una sociedad cuyo uso del sistema bancario es similar al de la media de la Unión Europea. El 97% de los entrevistados posee una cuenta corriente y el 38% ha adquirido algún producto financiero en los últimos dos años: el 18% ha contratado algún producto de ahorro en este periodo y el 17% algún préstamo personal o hipoteca.

A mi ya me examinaron en el colegio y cuando lo del carné de conducir, ¡ah! y en la mili

Este tipo de encuestas tienen un peligro y es que no preguntan por las opiniones de la gente. Cuando a la gente le preguntan su opinión, no tiene por qué sentirse agobiado. Pero esta encuesta trata de medir conocimientos. Es, en realidad, un exámen y a nadie, salvo a los que lo llevan bien preparado, le gusta que le examinen. Y no hay nada más ofensivo para la propia autoestima que demostrar ante un desconocido que uno es un analfabeto o semianalfabeto financiero, científico o literario. Estamos hartos de ver películas donde el analfabeto, que no sabe leer, trata de ocultarlo para salvaguardar su dignidad (es decir, su honor, la consideración que los demás tienen de uno). De manera que la intuición me dice que los resultados reales debieran ser mejores que los que aparecen. Esta intuición se corresponde con la relación entre percepción subjetiva y objetiva del nivel de conocimientos financieros

Casi la mitad de la población (46 %) percibe que sus conocimientos son «bajos» o «muy bajos». Otro 46 % dice que son «medios» y solo el 8 % declara tener conocimientos financieros «altos» o «muy altos». En media, quienes declaran que sus conocimientos financieros son muy bajos responden correctamente 1,1 de las 3 preguntas consideradas, mientras que quienes manifiestan tener conocimientos altos o muy altos responden 2,1 preguntas correctamente. Los grupos que perciben sus conocimientos financieros como bajos o muy bajos coinciden en buena medida con los que responden erróneamente a las preguntas sobre inflación, tipo de interés compuesto y diversificación del riesgo.

Y se corresponde, también, con el hecho de que las mujeres tienden a contestar “no sé” en un porcentaje muy superior al de los hombres (igual que intervienen menos en clase, preguntan menos en público etc).-

Pregunta sobre inflación

Imagine que cinco hermanos reciben un regalo de 1.000 €. Si comparten el dinero a partes iguales, ¿cuánto obtendría cada uno? Imagine ahora que los cinco hermanos tuvieran que esperar un año para obtener su parte de los 1000 € y que la inflación ese año fuese del 1 %. En el plazo de un año serán capaces de comprar (1) más de lo que podrían comprar hoy con su parte del dinero; (2) la misma cantidad o (3) menos de lo que podrían comprar hoy

Yo creo que se podría haber redactado mejor la pregunta para hacerla más clara. No debería hablarse de “cantidad” en relación con la inflación sino de comprar “cosas”, productos, bienes. Debería haberse dejado más claro que cada uno de los hermanos recibe 200 euros, no cada uno 1000 euros. En fin, ¿Qué valor tiene el dato de inflación? Los humanos – como demuestra el caso de “Linda la cajera” partimos de la base de que si alguien nos proporciona una información, esa información es relevante. Mercier/Sperber. Nuestra racionalidad funciona así. No nos la proporcionó la evolución para resolver acertijos cognitivos. Si la pregunta consiste en decidir si podemos comprar más o menos productos con la misma cantidad de dinero, un año después, bastaría con decir que ese año “hubo inflación” o que “la inflación fue positiva”.

Pregunta sobre interés compuesto

Supongamos que ingresa 100 € en una cuenta de ahorro con un interés fijo del 2 % anual. En esta cuenta no hay comisiones ni impuestos. Si no hace ningún otro ingreso a esta cuenta ni retira ningún dinero ¿cuánto dinero habrá en la cuenta al final del primer año una vez que le paguen los intereses?… ¿cuánto dinero habrá en la cuenta después de cinco años: (1) más de 110 €, (2) exactamente 110 €; (3) menos de 110 euros o (4) imposible decirlo con la información dada.

Esta pregunta es muy “inteligente”, porque no requiere realizar cálculos complejos para contestarla correctamente. Ahora piensen que casi la mitad de los encuestados con estudios universitarios la contestaron incorrectamente.

Pregunta sobre diversificación

Se pide “a la persona entrevistada que responda si es verdadera o falsa la afirmación siguiente: <<Por lo general, es posible reducir el riesgo de invertir en bolsa mediante la compra de una amplia variedad de acciones>>

De nuevo, quizá se podría haber buscado una formulación mejor para la pregunta. Por ejemplo, mencionar la expresión “diversificación de riesgos” y ofrecer distintas expresiones que explican el concepto tales como “no poner todos los huevos en la misma cesta” “reducir el riesgo de perderlo todo” o “mala idea porque te pierdes las ganancias de las mejores acciones”. Al preguntarse sobre si es verdadera o falsa la afirmación ¿qué parte de los encuestados han acertado de chiripa y qué parte se han equivocado, no porque no sepan que diversificar es lo único que se puede hacer para reducir el riesgo manteniendo el nivel de inversión sino porque no hayan entendido la pregunta? Lo planteo como una pregunta porque es muy probable que el problema lo hayan previsto los que elaboran la encuesta y esté solucionado. Que tiene que haber problemas con la pregunta resulta de la diferencia entre España y el resto de países en este punto

¿Cómo se explica tan enorme diferencia en esta pregunta y que no exista diferencia en la pregunta – más difícil – del interés compuesto?

¿Qué pasa con nuestros universitarios?

Mi intuición: la mitad de nuestras carreras – grados – debería suprimirse. Al menos, el 44 % para que coincida con la cifra de la encuesta sobre el interés compuesto. Tiene razón Arruñada. Estamos dispensando títulos universitarios que no “certifican” nada ni “señalizan” nada. Hay que asegurar que el paso por la universidad proporciona la “cultura general” que proporcionaba el bachillerato antiguamente si el grado universitario ha sustituido al título de bachiller. Y eso significa clases obligatorias de matemáticas, estadística y ciencias (física, química y biología/antropología) en el primer año de cualquier grado universitario. O, por lo menos, dejar que las universidades se diferencien unas de otras porque exijan a todos sus estudiantes cursar tales asignaturas atribuyéndole carácter selectivo. Naturalmente, los bachilleres que tengan un buen nivel de esas materias podrían hacer directamente el examen.

Es, simplemente, una vergüenza que más de un 10 % de los universitarios españoles no sean capaces de responder correctamente a la pregunta sobre el interés compuesto. Pero que no lo sean un 44 % de los encuestados es para que los rectores salgan inmediatamente a pedir disculpas públicas.

Y, si apuramos, resulta que el sexo puede ser una variable influyente (recuerden: hay más mujeres que hombres en la universidad y hay más mujeres que hombres en las carreras de humanidades y ciencias sociales – además de medicina - y menos en STEM). La diferencia de respuestas correctas entre hombres y mujeres es notable: 23 % de los hombres contestan correctamente a las tres preguntas mientras que solo lo hacen 12 % de las mujeres, cifras que se corresponden con las que se obtienen en otros países.

El verdadero origen (francés) y fundamento de la doctrina de la sociedad nula

Youminimalism

Cuenta Oechsler que la doctrina de la sociedad nula – que se incorporó al Derecho alemán casi con el nacimiento de Alemania (nada menos que por una sentencia de 1843 del Tribunal Mercantil Superior del Imperio, Reichsoberhandelsgerichts) - tiene su origen en Francia y desde ahí se exportó al resto de Europa continental. Es verdad que no hemos encontrado una expresión más perfecta de esta doctrina que la reflejada en

el art. 1844-15 del Código civil francés,

„Lorsque la nullité de la société est prononcée, elle met fin, sans rétroactivité, à l’exécution du contrat. À l’égard de la personne morale qui a pu prendre naissance, elle produit les effets d’une dissolution prononcée par justice”

Una traducción libre sería la siguiente:

“Declarada la nulidad de la sociedad, se termina el contrato sin retroactividad. En cuanto a la persona jurídica que haya podido nacer del contrato, la nulidad produce los efectos de la disolución declarada judicialmente.

Es notable la precisión del precepto. Distingue, en primer lugar, entre la terminación del contrato de sociedad (“la nullité… met fin… à l’execution du contrat”) y los efectos sobre el patrimonio separado (“la personne morale qui a pu prendre naissance”).

Respecto del contrato de sociedad, afirma que la declaración de nulidad provoca la terminación ex nunc, para el futuro (“sans rétroactivité”) como sucede con la denuncia de los contratos de duración y que no tienen plazo determinado (v., por ejemplo, art. 25.1 LCA: “El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito”).

Y, respecto de la persona jurídica, – del patrimonio separado – dice que los efectos de la declaración de nulidad del contrato son los de una disolución judicial (la nulidad del contrato “produit” – sobre el patrimonio separado - les effets d’une dissolution”), esto es, la liquidación. Y, con la misma precisión dice “que ha podido nacer” porque, obviamente, si el contrato de sociedad celebrado es un contrato de sociedad interna (los socios sólo quieren regular sus relaciones pero no pretenden agrupar bienes o derechos para actuar conjuntamente y con efectos sobre ese fondo patrimonial creado), si es una mera societas, no habrá nacido un patrimonio separado y la doctrina de la sociedad nula no será de aplicación. No habrá patrimonio que liquidar. Sólo vínculos que deshacer.

Pues bien, cuenta Oechsler que el desarrollo de reglas adaptadas a la sociedad para tratar los supuestos en los que faltara o estuviera viciado alguno de los elementos esenciales del contrato de sociedad (consentimiento, objeto, causa, forma, capacidad) se inició en tiempos de Luis XIV como una respuesta a conductas fraudulentas de los comerciantes e inversores. En otras ocasiones nos hemos referido a que los que invertían en acciones de sociedades en el siglo XVII no desembolsaban su aportación mas que en una pequeña parte, de manera que si la compañía no iba bien, simplemente, abandonaban las acciones. No había forma de obligarlos a desembolsar el resto. De ahí las draconianas reglas sobre el desembolso de los dividendos pasivos que, todavía, se encuentran en la legislación de sociedades.

Repensar la prescripción (de los delitos y de las obligaciones)

Liam Wales

Zaplana ha sido detenido, no por haber cobrado sobornos cuando era presidente de la Generalidad valenciana, sino por haber blanqueado el dinero procedente de esos sobornos reintroduciéndolo en España. ¿Por qué no fue detenido por los sobornos? Porque los delitos correspondientes han prescrito. Plazos de prescripción cortos son criminógenos: inducen a los políticos a delinquir. Con su capacidad de control – y la de sus amigos – sobre elementos del aparato estatal que ha de perseguir los delitos cometidos por los políticos, la probabilidad de librarse es tan alta que lo extraño es que no haya más corrupción.

Hace un par de años, en InDret, Fernando Gómez-Pomar escribió un atinado editorial sobre la institución de la prescripción – extintiva – de las obligaciones con ocasión de la reducción del plazo general de quince a cinco años. Además de discutir el acierto de fijar un plazo de cinco años en vez de uno de tres o de diez, el profesor de la UPF se ocupa del problema general del instituto de la prescripción extintiva. Si es una institución basada en la seguridad jurídica – proteger al deudor frente a las mayores dificultades que el paso del tiempo puede imponer a la prueba de que pagó o a la prueba de las excepciones frente a la reclamación del acreedor – un ordenamiento moderno en un entorno de grandes avances tecnológicos en la conservación de los datos y en su recuperación debería renunciar a la institución de la prescripción. No ahorra pleitos. Los hace más complicados y mete prisa donde no debería haberla, sólo por si acaso (piénsese en los pleitos de responsabilidad contra los fabricantes de camiones que se cartelizaron durante décadas para fijar los precios y en la prisa con la que han debido actuar y coordinarse los miles de adquirentes de camiones que pagaron un sobreprecio)

Sin incertidumbre sobre la existencia, sujeto pasivo y montante de la pretensión, que pueda acarrear litigación socialmente costosa, y sin que el tiempo deteriore la “calidad” y el acierto de las decisiones sobre las disputas relativas a las pretensiones, la conveniencia de la prescripción de las pretensiones y, en especial, de plazos de prescripción cortos, se hace mucho más discutible… 

También parece claro que la digitalización de la información que sustenta una pretensión aumenta la duración segura de la misma y reduce los costes de su conservación, lo que abogaría por alargar, y no por reducir, los plazos relativos a aquellas pretensiones cuya existencia y cuantía no dependan de testigos de vista, estos sí, perecederos… 

Por ello, tal vez la pervivencia entre nosotros (en el CC, pero también en el CCCat) de plazos más largos en lo contractual que en lo extracontractual tenga una base de eficiencia, aunque cierto es que Alemania o Francia, al menos para la responsabilidad por lesiones personales, adoptan precisamente la solución contraria. Ahora bien, ello no excusa al legislador de haber omitido el alargamiento del plazo de prescripción del art. 1968.2º CC, el anual de la responsabilidad aquiliana. Este es el plazo más distorsionante y generador de litigación (y no reductor, como habrían de ser los plazos de prescripción, al contrario) que existe en el sistema jurídico español. La supervivencia de este relicto histórico es una omisión imperdonable en un legislador tan solo un poco preocupado por el funcionamiento mínimamente razonable de las instituciones jurídicas.