La internalización de las normas desde una perspectiva evolutiva: la existencia de un mecanismo genético que nos dispone a internalizarlas, no de un mecanismo genético que nos lleva a obedecerlas

 

Las sociedades exitosas tienden a fomentar normas que mejoran la adaptación del individuo, como la capacidad de aplazar la gratificación, la buena higiene personal, los hábitos de trabajo positivos y el control de las emociones, así como normas altruistas que subordinan las necesidades del individuo al bienestar del grupo, fomentando comportamientos como la valentía, la honestidad, la justicia, la voluntad de cooperar y la empatía por los demás. La gente valora las normas por sí mismas, además de, o a pesar de, los efectos que el comportamiento que las normas sugieren tienen sobre el bienestar percibido.

Por ejemplo, un individuo que ha interiorizado el valor de ser sincero, dirá la verdad incluso en las ocasiones en las que el resultado neto de decir la verdad sea negativo.

De ello se desprende que cuando la gente interioriza una norma, la frecuencia de esta en la población será mayor que si la gente sigue la norma sólo instrumentalmente; esto significa que... los genes para la internalización de normas se convierten en exitosos desde el punto de vista evolutivo... (y puede desarrollarse) una tendencia en casi todas las sociedades exitosas a que las instituciones culturales promuevan las normas prosociales y eviten las antisociales.

La explicación más razonable del predominio de las normas prosociales... es la selección coevolutiva genes-cultura: las sociedades que promueven normas prosociales tienen tasas de supervivencia más altas que las que no lo hacen. Nótese que los argumentos habituales contra la plausibilidad de la selección genética de grupo no se aplican a nuestro modelo. Esto se debe a que el altruismo es (a) fenotípico, y (b) "viaja en autostop" en la norma fenotípica de mejora de la aptitud. Debido a que el altruismo es fenotípico, y porque se puede mantener un alto grado de uniformidad cultural dentro de los grupos, se mantiene fácilmente una alta proporción de varianza intragrupo y entre grupos en el rasgo fenotípico, y por lo tanto los grupos con resultados elevados en términos de bienestar – más adaptados - superan rápidamente a los de peores resultados. Debido a que el altruismo hace autostop, el mecanismo que generalmente socava la selección de grupos, esto es, la existencia de una alta tasa de migración intergrupal, no socava la internalización, siempre y cuando los individuos altruistas adopten las normas de los grupos a los que emigran.

Una segunda objeción a nuestro modelo de altruismo es que hemos asumido más que proporciona una explicación de por qué la internalización de las normas, que tiene una función objetiva programable, eleva la adaptación del individuo. ¿Qué gana un agente de ver alterada su función objetiva cuando tiene a sus disposición siempre la opción de obedecer la norma cuando le convenga y violarla cuando no le convenga cumplirla? La respuesta es que los agentes no maximizan la adaptación, sino una función objetiva que, a su vez, está sometida a la selección natural.

En un entorno estable, esta función objetiva se corresponderá milimétricamente con lo que sea adaptativo. En un entorno inestable o cambiante, la selección natural es demasiado lenta, de manera que la función objetiva no coincidirá con lo que es adaptativo. La transmisión cultural y el consiguiente incremento en complejidad social es lo que genera ese entorno rápidamente cambiante en los grupos humanos. La imitación no corrige este fallo porque los agentes copian las estrategias que son exitosas desde el punto de vista de la función objetiva, no desde el punto de vista de la adaptación. En esta situación hay grandes beneficios en términos de adaptación en desarrollar un mecanismo no genético para alterar la función objetiva del individuo, junto a un mecanismo genético para hacer que el individuo sea susceptible de sufrir tal alteración. La internalización de normas, que puede ser una elaboración de los mecanismos de marcado e imitación en los animales no humanos, surgió, sin duda por su capacidad para alterar la función objetiva humana en una dirección que conducía a una mayor adaptación. No hay pruebas de que haya internalización… en los animales no humanos… hay razones obvias para dudar que, en cualquier caso, sea importante porque la transmisión cultural en animales no humanos es relativamente rudimentaria.

Sería un error muy grave concluir que el proceso de socialización en humanos es suficientemente poderoso como para permitir que cualquier patrón normativo se «ponga en vigor» vía internalización.

Por ejemplo, muchos han sugerido que sería mejor si la gente actuara sobre la base del principio «de cada cual según sus capacidades, a cada cual según sus necesidades». Sea la que sea el valor moral de tal máxima, ninguna sociedad ha durado mucho tiempo cuando los incentivos de los individuos se basaban en él. Nuestro modelo sugiere que una razón por la que tal principio falla es… simplemente (que) los beneficios que obtienen los que incumplen la norma son demasiado elevados como para impedir que la vigencia del principio se erosione (es decir, que la evolución no garantiza la prevalencia vía internalización de cualquier norma de comportamiento altruista, solo de aquellas que no imponen costes excesivamente elevados a los individuos y, a la vez, los benefician lo suficiente indirectamente a través del aumento del bienestar del grupo)

Puede haber otros criterios que determinen qué tipo de normas altruistas emergerán con mayor probabilidad del proceso de coevolución genes-cultura… por ejemplo, conductas altruistas pero que son muy similares a las que incrementan la adaptación individual pueden ser fáciles de internalizar. Así, dado que decir la verdad cuando se habla es adaptativo, puede ser fácil desplazar la decisión de hablar sinceramente del ámbito del cálculo instrumental al ámbito de lo que está bien y lo que está mal moralmente. Del mismo modo, el castigo altruista puede extenderse porque es prudente, en general, desarrollar una reputación de castigar al que nos hace daño y hace falta poco para convertir esta prudencia en un principio moral

Herbert Gintis,

Individuality and Entanglement. The Moral and Material Bases of Social Life

2017, capítulo 10

¿Hay control de transparencia de cláusulas predispuestas en el marco de una acción colectiva? Respuesta: no, o al menos, no mucho

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En alguna ocasión he dicho que corremos el riesgo de que todo el derecho privado de los contratos con consumidores quede absorbido por el agujero negro de la transparencia. El TJUE está contribuyendo peligrosamente a este siniestro al excavar un día sí y otro también en el art. 4.2 de la Directiva y convertir el requisito de que las cláusulas predispuestas que regulen el objeto principal del contrato sean legibles y transparentes en los cimientos de un pretendido derecho de los contratos con consumidores arrasando a su paso las normas nacionales que regulan los requisitos de validez de los contratos, singularmente, el consentimiento y, dentro de esta regulación con la de los vicios del consentimiento y sus consecuencias en punto a la nulidad o anulabilidad.

El TJUE ha de practicar un poco más de “autocontención” y recordar que el Derecho Privado sigue siendo competencia de los Estados; que su interpretación corresponde a los tribunales nacionales y que apenas hay algunas islas europeas en ese océano nacional. Hablar, por ejemplo, de que la validez de una cláusula predispuesta depende de que el consumidor haya dado su “consentimiento libre e informado” es una aberración.

Al extravasar así el ámbito de aplicación de la Directiva 13/93, el TJUE corre el riesgo de distorsionar no sólo los derechos nacionales sino el propio Derecho europeo. La sentencia que reseño a continuación así lo advierte al llamar la atención sobre el hecho de que el control de transparencia en los contratos sobre productos financieros, esto es, asegurarse de que los consumidores de tales productos financieros “comprenden el alcance” de lo que están contratando no está asignado al art. 4.2 de la Directiva de cláusulas abusivas aunque se hayan empleado cláusulas predispuestas en los contratos correspondientes para regular el objeto principal del contrato, sino a las normas del mercado de valores contenidas en las MiFid (Directivas sobre Mercados de Instrumentos Financieros) y a los llamados test de conveniencia e idoneidad. Las consecuencias de su incumplimiento, en tal caso, no son las de la nulidad de pleno derecho, de orden público, apreciable de oficio, imprescriptible etc, sino las más modestas normas sobre vicios del consentimiento. 

¿Cómo explica el TJUE que si el contrato es de swap las reglas aplicables sean las de las MiFid complementadas con el derecho nacional sobre vicios del consentimiento pero si el contrato es de compraventa – o de transacción - las reglas deban ser las “inventadas” por la jurisprudencia a partir de una norma absolutamente marginal en el contexto de la Directiva 13/93 como es el art. 4.2? Porque no puede olvidarse que el núcleo de la Directiva 13/93 es el control del contenido de las cláusulas predispuestas y la nulidad de las que regulan los derechos y obligaciones de las partes de manera desequilibrada. El control de los elementos esenciales del contrato es y debe permanecer como algo marginal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2020 va en la buena línea en este sentido. Desestima el recurso de casación de ASUFIN que había interpuesto una acción colectiva para que se declararan nulas las cláusulas de los contratos de swap de Bankinter. Ganó en primera instancia por goleada. La Audiencia de Madrid corrigió notablemente al Juez de lo Mercantil y el Supremo desestima el recurso de casación y le impone las costas a ASUFIN. ¿Por qué? Porque según el Supremo, no todo en el mundo va de cláusulas abusivas. La protección del consumidor frente a los abusos por parte de las empresas con las que contratan está asignada a muchas normas jurídicas, no solo a las que regulan el control del contenido de las cláusulas predispuestas. El Supremo se refiere al caso de la contratación financiera, donde el Supremo ha utilizado las normas sobre vicios del consentimiento interpretados a la luz de los requisitos de información al cliente que imponen las normas sobre negocios de inversión. Esa ha sido la “estrategia” del Supremo también en el caso de los “productos financieros complejos” y en el caso, incluso, de la suscripción de acciones en aumentos de capital en sociedades cotizadas (caso Bankia).

¿Qué es lo más interesante de lo que dice el Supremo? Que en el marco de una acción colectiva, solo se puede realizar un “control abstracto” de la transparencia de unas cláusulas predispuestas con muchas limitaciones. Ya le había reprochado yo, si no recuerdo mal, a la sentencia del Supremo de 2013 que declaró “intransparente” la cláusula-suelo que el control de transparencia exige tener en cuenta las circunstancias que rodean la celebración del contrato, de modo que difícilmente puede alcanzarse un juicio definitivo sobre la transparencia de una cláusula predispuesta en un control abstracto y teniendo a la vista, exclusivamente, el texto de la cláusula. El Supremo, en esta sentencia, contesta eficazmente el argumento y justifica su resolución de 2013

Es cierto que en la sentencia que se invoca en el recurso de casación, 241/2013, de 9 de mayo, y en alguna otra, como la 138/2015, de 24 de marzo, hemos mantenido que, respecto de las cláusulas suelo, no es incompatible el control abstracto propio de las acciones colectivas con la ponderación de circunstancias concretas relativas al grado de consciencia del consumidor sobre la carga jurídica y económica de dicha cláusula.

Pero, al igual que sucede con otras circunstancias específicas de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés, como, por ejemplo, que respecto de ellas la falta de transparencia conlleve la abusividad, lo que no sucede respecto de otro tipo de condiciones generales (sentencias 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; y 121/2020, de 24 de febrero), las conclusiones de tales sentencias 241/2013 y 138/2015 no son extrapolables a clausulados más complejos, como los que son objeto de este litigio, y como con todo acierto aprecia la Audiencia Provincial.

En efecto, hay circunstancias propias del marco contractual, como la forma habitual de negociación, la intervención de un fedatario público o la adaptación a normas administrativas bancarias de transparencia, que pueden ser tenidas en cuenta para decidir sobre la transparencia de una cláusula en un control abstracto; y eso es lo que sucede con las denominadas cláusulas suelo. Pero fuera de esos elementos externos, en un control abstracto es imposible tomar en consideración las circunstancias individuales y concretas que han concurrido en cada contrato.

Y añade que el control abstracto – el que se puede hacer en el marco de una acción colectiva – se adapta bien al control de incorporación y al control del contenido, pero no al control de transparencia

pues aquello que en un caso u otro determina la no inclusión o la abusividad es fácilmente predicable con carácter general de todos los contratos en los que se haya incluido esa cláusula.. pues lo que determina en cada caso su indebida incorporación o su abusividad es predicable con carácter general de todos los contratos en que se hayan incluido esas cláusulas. Es ciertamente difícil que en la contratación individual surjan circunstancias especiales que excluyan la vinculación del juicio generalizado realizado mediante una acción colectiva, fuera de la negociación individual que por sí misma provocaría la inaplicación del control de abusividad.

Pero no sucede lo mismo cuando la acción colectiva pretende que se realice un control de transparencia. La insistencia del TJUE en la necesidad de atender a las concretas circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas de quien contrata, que puedan incidir en la comprensibilidad material de la cláusula, y, lo que es más importante, la trascendencia de la información precontractual, reducen considerablemente los supuestos en que pueda apreciarse la falta de transparencia en una acción colectiva…

Y, muy importante, el mismo clausulado puede aplicarse a consumidores medios y a consumidores sofisticados por lo que el análisis de las circunstancias del caso es imprescindible para decir si el banco introdujo la cláusula de forma transparente en sentido material o no

Desde el momento en que esta información no es sólo documental y, además, aunque se atienda al parámetro del consumidor medio, puede influir un determinado perfil del cliente que, sin dejar de ser consumidor, aparece necesariamente como conocedor de esa realidad contractual, resulta muy difícil llegar a concluir que con carácter general una determinada entidad financiera comercializó con falta de transparencia un producto

A continuación explica que, en el caso de los swap, la protección del consumidor debe articularse comprobando que la empresa financiera ha cumplido con la “normativa del Mercado de Valores (MiFID) que nada tienen que ver con clausulados mucho más sencillos como los relativos a la limitación de la variabilidad del tipo de interés”.

De hecho, en la práctica de los tribunales suele ser más frecuente enjuiciar este tipo de contratos desde el punto de vista de la citada normativa MiFID y no desde la óptica de la protección de los consumidores… Lo que entronca plenamente con la propia naturaleza casuística de la contratación de productos financieros complejos, en la que influye la categorización del cliente, su experiencia previa, su nivel de conocimientos financieros y su disposición a la asunción de riesgos, hasta el punto de que antes de la contratación deben realizarse unos test -conveniencia e idoneidad- dirigidos a constatar tales circunstancias en cada caso individual.

y concluye con una observación interesante (remitiéndose a la sentencia de la Audiencia) sobre la relación entre transparencia y abusividad

la parte demandante confunde transparencia y abusividad, pues la falta de transparencia es la antesala del control de abusividad respecto de los elementos esenciales del contrato -precio y prestación- (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT). Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad (sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; y 121/2020, de 24 de febrero).

Error común porque el precio de la compraventa se fijó sobre la base de la valoración dada al objeto por un tercero

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:2058 merece una reseña porque los hechos son casi “de escuela” para sentar doctrina sobre el error-vicio común a ambos contratantes.

Los hechos

En noviembre de 2011, Gaselec Diversificación S.L. (en adelante, Gaselec) y Covaersa Energías S.A. (en adelante, Covaersa) eran socios de la entidad Nexus Energía S.A. (Nexus), y sus respectivos porcentajes de participación en el capital social eran inferiores al 10%. Nexus había acordado una ampliación de capital el 29 de noviembre de 2011. Tanto Gaselec como Covaersa tuvieron acceso a la misma información suministrada por la propia Nexus, según la cual: la sociedad tenía un valor de 26.125.517 euros y cerca de 12 millones de beneficios; el valor nominal de las acciones era de 6 euros y la prima de 24 euros, de modo que las nuevas acciones se ofrecían a un precio de 30 euros por acción.

Gaselec estaba interesada en acudir a la ampliación de capital social y adquirir acciones por un valor de 2,5 millones de euros. Covaersa, conocedora de esta intención y necesitada de liquidez, ofreció a Gaselec un paquete de 33.000 acciones de Nexus a 29 euros por acción, lo que suponía un ahorro de un euro por acción. Las partes llegaron a un acuerdo y formalizaron un contrato de compraventa de 33.000 acciones de Nexus a 29 euros por acción, el día 23 de diciembre de 2011.

Cuatro meses después, el 23 de abril de 2012, la auditora de Nexus comunicó al consejo de administración que había apreciado errores importantes, pues los beneficios no habían sido de 12 millones de euros sino de 3.5 millones euros, y el valor de la sociedad se reducía a unos 22 millones de euros.

Como consecuencia de ello, Nexus recalculó el valor de la acción, lo rebajó a 12 euros y devolvió a los inversionistas que habían acudido a la ampliación de capital social la diferencia, 18 euros por acción.

Gaselec interpuso una demanda en la que ejercitaba, con carácter principal, una acción de nulidad de la compraventa de 33.000 acciones de Nexus por error vicio en el consentimiento, en relación con las circunstancias que habían determinado el precio de la compra de acciones, con el consiguiente efecto de la restitución recíproca de prestaciones. Subsidiariamente, ejercitó una acción de nulidad parcial de la compraventa, por error vicio, que conllevaba la condena de la demandada a pagar la diferencia entre el precio pagado por acción (29 euros) y el precio de la acción recalculado por Nexus (12 euros).

La Audiencia provincial dijo, para estimar la demanda

"No se trata en nuestro supuesto de una pérdida de valor de las acciones y menos a largo plazo, sino de un error en su valoración, que se traslada a la fijación del precio de la compraventa de las acciones. La actora conoce la valoración de las acciones de Nexus en base a sus auditorías en abril de 2011 y escritura la compraventa en diciembre siguiente y en abril siguiente se evidencia la errónea valoración de las mismas. Así pues concurren todos los requisitos del error como vicio de consentimiento".

El error era excusable:

"Conocida la información suministrada por el Consejo de Administración de la mercantil Nexus en base a las auditorías llevadas a cabo, la actora conocía la información contable y no cabía exigirle mayor diligencia. Resulta desproporcionado demandarle que exigiera a la mercantil una nueva auditoría".

Por lo que ordena

… la restitución de las prestaciones, en este caso de las acciones con sus frutos y del precio pagado por ellas con sus intereses.

En el recurso de casación, el Supremo señala que la Audiencia no erró al considerar relevante para determinar si hubo error-vicio que las partes fijaran el precio de su compraventa sobre la base de la valoración de las acciones realizada por la propia sociedad. Eso “no supone causalizar la compraventa de las acciones como instrumento para adquirir parte de los beneficios potenciales y/o el valor de una concreta empresa”. Añade que tampoco puede negarse que el error fuera esencial y excusable dada la diferencia entre el precio pactado y el valor real y que la valoración tenida en cuenta por las partes procedía de la propia sociedad que la había utilizado en el aumento de capital.

El Supremo repasa las generalidades sobre el error vicio del consentimiento (representación equivocada, “suficientemente segura, no como mera posibilidad”; que recaiga sobre la “sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones… que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo”; esencial… y que hubiera tenido – la representación – relevancia en el momento de celebrar el contrato; excusable, es decir, que alguien que hubiera empleado la diligencia exigible en las circunstancias no habría descubierto el carácter erróneo de la representación) y dice que

No cabe negar que, en este caso, el error acerca del valor de la sociedad y de las acciones sea esencial, en atención a las circunstancias que enmarcan la compraventa formalizada de las acciones. Un accionista vende a otro un paquete de acciones, en el momento en que se había aprobado la ampliación de capital y el precio de la compraventa de acciones se fija en función del precio fijado para la suscripción de las nuevas acciones, en concreto un euro por acción menos. La determinación del precio de las nuevas acciones emitidas en el curso de la ampliación de capital social lo había sido de acuerdo con el valor de la sociedad y los beneficios obtenidos que reflejaba su contabilidad, verificado por un informe de auditoría.

El que cuatro meses después, un posterior informe de auditoría pusiera de manifiesto que no era correcta aquella información sobre la que se basó la fijación del precio de las acciones que se ofrecían con la ampliación de capital, pone en evidencia que tanto el comprador como el vendedor cuando convinieron el precio de la venta lo hicieron sobre una premisa errónea, la valoración que la propia sociedad había dado a sus acciones a la hora de aprobar la ampliación de capital, y que al ser detectado más tarde provocó la corrección del precio fijado para las nuevas acciones y la restitución, a los suscriptores de la ampliación, de la diferencia entre lo cobrado y el valor revisado. El error recae sobre un elemento esencial del negocio, las acciones que eran objeto de compraventa, en concreto sobre su valor. El error es esencial, pues se proyecta sobre esa cualidad accidental del objeto de la compraventa (las acciones) con referencia a la cual se fijaba el precio. Con arreglo a la valoración dada por la propia sociedad Nexus a sus acciones al tiempo de aprobar la ampliación de capital, Gaselec y Covaersa convinieron el precio de la compraventa. En esas circunstancias, coetáneas al momento de la formalización de la compraventa de acciones, el valor dado a las acciones por la propia sociedad al aprobar la ampliación de capital social, fue tomado en consideración por comprador y vendedor para fijar el precio de la acción un 1 euro más barata que el de las nuevas acciones.

La clave del razonamiento del Supremo es esta

… el error en la valoración (es)… excusable (cuando)… venga propiciado por un error previo sobre las cualidades del objeto o los parámetros que determinan su valor.

En nuestro caso, el error en la valoración de la acción, que determinó el precio de la compraventa, vino propiciado por un previo error sobre el valor de la sociedad a la vista de sus cuentas y de los beneficios obtenidos. Las circunstancias concurrentes muestran que, en este caso, el error era excusable y no resulta razonable exigir mayor diligencia al comprador para cerciorarse del valor de las acciones que compraba: comprador y vendedor eran socios minoritarios de la sociedad Nexus; la compraventa de acciones se pactó en el momento de la ampliación de capital social y en atención al precio fijado por la propia sociedad, sobre la base de la información objetiva empleada para la aprobación de la ampliación de capital y que comprador y vendedor conocían por ser ambos socios de Nexus.

O sea, que el comprador “podía confiar” en la corrección del valor atribuido a las acciones por la sociedad.

De hecho, el acuerdo convenido por el vendedor con el comprador fue venderle las acciones por un precio inferior en un euro por acción al fijado por la sociedad para la suscripción de las nuevas acciones objeto de la ampliación de capital. En estas circunstancias, no cabía exigir mayor diligencia al comprador para evitar el error del que fue víctima, junto con todos aquellos que concurrieron a la ampliación de capital.

Expulsión del partido de militantes de Podemos: el desprecio (del) constitucional al Derecho Privado

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La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:2166 es notable por la calidad de su razonamiento y el excelente manejo de conceptos y técnicas de interpretación de las normas. Restringe adecuadamente las excesivas y equivocadas afirmaciones del Tribunal Constitucional en uno de los capítulos de su jurisprudencia de menor calidad como es el derecho de asociación (v., las entradas relacionadas al final de ésta). Pero todavía no hemos llegado a la cumbre. A lo mejor, el Tribunal Constitucional da su brazo a torcer en futuras sentencias y el Supremo puede ahorrarse la verborrea sobre aplicación a las relaciones entre particulares de los principios del Derecho Administrativo Sancionador y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo comienza explicando que los límites al derecho de autoorganización de cualquier asociación (es la autonomía privada aplicada a las sociedades) son más estrictos porque los afiliados tienen derecho

“a la participación en su organización y funcionamiento ( STC 56/1995, de 6 de marzo) que, como prevé ese precepto constitucional, deberán ser democráticos”

lo que el Supremo concreta en que los afiliados tienen derecho

a no ser expulsados del partido si no es por las causas y siguiendo el procedimiento establecido en la ley y en los estatutos.

Yo no creo que este sea un “privilegio” de los afiliados en comparación con cualquier asociado a una asociación cualquiera. En cualquier asociación, un asociado tiene derecho a no ser expulsado “si no es por las causas y siguiendo el procedimiento establecido en la ley y en los estatutos”. Lo que, quizá, sea diferente es la “ley” aplicable a los partidos políticos o lo que digan los estatutos de un partido político. Porque la ley de asociaciones y los estatutos de las asociaciones suelen decir muy poco acerca de “las causas” y “el procedimiento” para expulsar a un asociado.

El “derecho a permanecer en el partido” no es, pues, diferente del derecho a permanecer en una asociación y tiene poco que ver con la exigencia del carácter democrático de los partidos políticos.

De manera que no hay “tensión” alguna entre el derecho de autoorganización y el respeto a los derechos de los afiliados/asociados. La razón es obvia: son los propios afiliados/asociados los que regulan, por mayoría – en las sociedades de capital por unanimidad – la expulsión de asociados y los que pueden abandonar el partido/la asociación sin causa si no les gusta la regulación social correspondiente. Volenti non fit iniuria. La única diferencia reseñable es, quizá, que hay normas legales imperativas que limitan la libertad contractual (el derecho de autoorganización) en el caso de los partidos políticos en mayor medida que la de las asociaciones en general. El Supremo se refiere al art. 3.2 s) de la Ley de Partidos políticos expresamente que dice que en los estatutos deberá regularse

s) El régimen de infracciones y sanciones de los afiliados y el procedimiento para su imposición, que deberá instruirse de forma contradictoria y en el que deberá garantizarse el derecho del afiliado a ser informado de los hechos que dan lugar a su incoación, a ser oído con carácter previo a la imposición de sanciones y a que el eventual acuerdo sancionatorio sea motivado. No obstante lo anterior, se establecerá en todo caso, la suspensión cautelar automática de la afiliación de los afiliados incursos en un proceso penal respecto de los cuales se haya dictado auto de apertura de juicio oral por un delito relacionado con la corrupción así como la sanción de expulsión del partido de aquellos que hayan sido condenados por alguno de esos delitos

Es decir, que, a diferencia de las demás asociaciones, – y esto es importante si se lee a contrario el precepto transcrito – en el caso de los partidos políticos, la exclusión de afiliados no puede regularse libremente en los estatutos. De forma semejante al Derecho administrativo sancionador, el partido ha de establecer un régimen de “infracciones y sanciones” (no se puede excluir a un afiliado si no es por alguna de las causas que figuren, no ya en la ley, sino en los estatutos) y ha de regular el procedimiento de aplicación de tales sanciones. A mí, eso no me gusta un pelo porque supone confundir a los partidos políticos con la Administración Pública. Y ambos se parecen como un huevo a una castaña. Los principios del derecho administrativo sancionador y del derecho penal en general no pueden aplicarse a las relaciones entre particulares. Esa extensión analógica ha causado daños ya irreparables en el Derecho laboral y puede causarlos en el Derecho Privado general si seguimos encargando la elaboración de las leyes de Derecho Privado a gente que se ha formado en el Derecho Público. De hecho no hay ningún sector del Derecho Privado que haya recibido un buen trato por parte del Tribunal Constitucional. Ni el derecho de propiedad, ni el derecho a la libertad de empresa, ni el derecho de sociedades, ni el derecho de contratos, ni el derecho de arrendamientos urbanos, ni la unidad de mercado. Por no hablar del Derecho Laboral que es, mientras no se demuestre lo contrario, Derecho Privado. Es evidente que, en el Tribunal Constitucional, hasta los más conservadores son ferozmente progresistas. 

Así las cosas, el “el control judicial de los acuerdos disciplinarios de los partidos políticos” no tiene nada de particular. El juez ha de actuar exactamente igual que cuando examina una demanda de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad anónima o limitada. Como he explicado muchas veces, lo que ha de comprobar el juez es si los órganos sociales – en este caso, los del partido político – han incumplido la ley o los estatutos al aplicar la “sanción” correspondiente. No hay ninguna necesidad de hablar de “autocontención” judicial ni limitar este control al

«análisis de la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento y de la existencia de una base razonable en la adopción de la decisión sancionadora», excluyendo en consecuencia que «el Juez pueda entrar a valorar, con independencia del juicio que ya han realizado los órganos de la asociación, la conducta del socio», por lo que el juez debía limitarse a determinar «si la decisión carece de toda razonabilidad a la luz de las disposiciones legales y estatutarias aplicables».

que es como el Tribunal Supremo resume la – mala - jurisprudencia constitucional hasta 2016. En la STC 226/2016, de 22 de diciembre, nos continúa diciendo el Supremo, ha habido un cambio en relación con los partidos políticos. Y este cambio ha consistido en que

“el control judicial de la regularidad de los acuerdos disciplinarios puede extenderse al análisis material de las causas de la sanción. Esta sentencia, como punto de partida, afirma: «[...] la especial condición constitucional que el art. 6 CE confiere a los partidos políticos impide que puedan considerarse meras personas jurídico-privadas titulares del derecho de asociación contemplado en el art. 22 CE. [...] no puede obviarse que la Constitución, en su título preliminar, otorga una particular posición y relieve constitucional a los partidos políticos por la importancia decisiva que tales organizaciones están llamadas a desempeñar en las modernas democracias pluralistas ( STC 3/1981, de 2 de febrero, FJ 1), por la trascendencia política de sus funciones (concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular) y por servir de cauce fundamental para la participación política ( STC 10/1983, de 21 de febrero de 1983, FJ 3, posteriormente reiterada en la STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5).

Uno no puede más que estar de acuerdo con tal afirmación. Pero tampoco puede evitar su perplejidad: ¿en qué sentido es relevante la “especial condición constitucional” de los partidos políticos para determinar el nivel de escrutinio judicial de las decisiones de sus órganos consistentes en sancionar o expulsar a un militante? El Supremo nos dice que

Como consecuencia de esas consideraciones previas, el Tribunal Constitucional modifica su anterior doctrina y establece una mayor intensidad en el control judicial de las sanciones disciplinarias impuestas por los partidos políticos a sus afiliados. Declara la sentencia: «Ciertamente, nuestra doctrina también había venido afirmando que las decisiones relativas a las causas y los procedimientos de expulsión de los miembros de un partido "están sometidas a un control de regularidad estatutaria por parte de los órganos judiciales, de forma que una expulsión adoptada en contra de los procedimientos y garantías que regulan los estatutos puede ser objeto de control judicial por vulnerar eventualmente derechos fundamentales de los afectados" ( STC 185/1993, de 31 de mayo, FJ 4). No obstante, hasta la fecha no habíamos precisado que ese control de la regularidad de la expulsión también puede extenderse al análisis material de las causas de expulsión, en particular cuando esas causas pueden entenderse como límites al ejercicio de un derecho fundamental del afiliado en el seno del partido político. Por ello, debemos reconocer ahora que el control jurisdiccional de la actividad de los partidos políticos puede adentrarse en la ponderación de la conformidad constitucional de ciertas decisiones de la asociación que impliquen una injerencia en un derecho fundamental, en particular cuando se trata del ejercicio de la potestad disciplinaria y esta se proyecta a zonas de conflicto entre el derecho de asociación -del partido- y la libertad de expresión -del afiliado-, siendo ambos igualmente derechos fundamentales».

Esto es una barbaridad y supone afirmar – por la puerta falsa – la eficacia horizontal de la libertad de expresión. El Constitucional está utilizando la libertad de expresión para limitar el derecho del partido político a regular las relaciones internas como le parezca. Está bien que el juez compruebe que los órganos sociales han aplicado una sanción prevista en los estatutos para una infracción del socio-afiliado prevista también en los estatutos. También es correcto que los jueces determinen si los órganos sociales han “concretado” correctamente las “cláusulas generales” que puedan encontrarse en los estatutos sociales (por ejemplo, las infracciones consistentes en “faltar al respeto debido a otros afiliados” o “desmerecer el buen nombre del partido” etc). Pero los partidos políticos han de poder establecer como causas de expulsión las conductas que les vengan en gana. De hecho, una mayor ortodoxia o “disciplina interna” o una mayor laxitud o “catolicismo” son rasgos diferenciales de unos y otros partidos políticos. Por tanto, el Tribunal Constitucional se equivocaba antes de 2016 y se vuelve a equivocar después. La funesta manía de aplicar principios y prejuicios del Derecho Público a las relaciones entre particulares so capa de que se trata de particulares “especiales” como son los partidos políticos.

El Supremo aplica esta – mala – doctrina al caso aunque, como veremos, sin daño para la coherencia del sistema. Los hechos eran los siguientes

En el caso objeto de este recurso, las causas de la sanción disciplinaria impugnada pueden sintetizarse en que los demandantes no obedecieron la decisión adoptada por el órgano competente del partido Podemos para que los procuradores de Podemos en las Juntas Generales de Álava se abstuvieran en la votación de los presupuestos de la Diputación Foral presentados por el PNV, que gobernaba esta institución, para posibilitar su aprobación, y votaron en contra de su aprobación. Y en que hicieron manifestaciones públicas, en ruedas de prensa, Facebook y Twitter, defendiendo su postura y publicitando una plataforma de afiliados de Podemos en Álava disconforme con la línea oficial.

Y el Supremo dice que, obviamente, que los partidos deben poder sancionar al heterodoxo y expulsarlo antes de que acabe convirtiendo el partido en una jaula de grillos.

uno de los criterios rectores de la actuación de un partido político (es)… la cohesión interna. Cohesión interna no solo por la aceptación por los militantes de unos mismos principios y fines políticos, sino también por la actuación coherente de los cargos públicos del partido en la materialización del programa del partido político y de las directrices y decisiones adoptadas por los órganos del partido.

De lo anterior se desprende que no son ilegítimas en sí mismas las sanciones que los partidos políticos impongan a sus afiliados por actuaciones que consistan en conductas que atenten a la cohesión del partido político y obstaculicen la consecución de sus objetivos, que son también (o principalmente) los de traducir una posición política en el contenido de normas y de acciones de gobierno.

….Es más… la actuación de aquellos afiliados que ostenten un cargo público… puede ser especialmente perturbadora,

De modo que prever sanciones para los cargos públicos que rompan la disciplina establecida por los órganos que dirigen el partido no es “ilícito”. ¿Se entiende ahora mejor lo equivocada que está la doctrina del Tribunal Constitucional? El único control de las “causas de expulsión” previstas en los estatutos que puede hacer un juez es el del 1255 CC, esto es, que sean contrarias a la moral o al orden público. Por ejemplo, expulsar a alguien por quedarse embarazada o por decir públicamente que es homosexual. Exactamente igual que en cualquier otro caso de expulsión de un socio de una asociación.

Al final, el asunto va de proporcionalidad: ¿la sanción de expulsión fue desproporcionada a la vista de la entidad de la «infracción» cometida? A mi juicio es en este punto en el que puede tener un papel la “autocontención” judicial. Los jueces deben corregir la aplicación de las reglas estatutarias – o legales – por los órganos sociales con moderación. Al fin y al cabo, seguimos en el ámbito de interpretación de las reglas estatutarias (¿cometió el afiliado la infracción que aparece en los estatutos sancionada con la expulsión?). Y el Supremo sigue esta línea de razonamiento cuando corrige a la Audiencia Provincial. Esta había razonado a contrario a partir del in fine del art. 3.2 s de la Ley de Partidos políticos lo cual, dogmáticamente es una barbaridad. ¡El argumento a contrario es tan difícil de usar bien!

Según la sentencia recurrida, solo una conducta de una gravedad similar a la prevista en ese precepto (la condena por un delito relacionado con la corrupción) justificaría una sanción de expulsión. Por consiguiente, el voto negativo de los demandantes al proyecto de presupuestos, incluso acompañado de otras actuaciones (las manifestaciones hechas en rueda de prensa y redes sociales) no puede conllevar la misma consecuencia,esto es, la expulsión del partido político.

El Supremo dice bien. Lo único que puede extraerse del in fine del art. 3.2. s) es que

los estatutos de un partido político no pueden dejar de prever como infracción sancionada con la expulsión del partido la condena del afiliado por un delito relacionado con la corrupción. Pero esa previsión legal no impide que los partidos, en el ejercicio de su derecho de autoorganización, puedan prever en sus estatutos, como infracciones sancionadas con la expulsión, otras conductas distintas de la consistente en una condena penal por un delito relacionado con la corrupción, ni que todas las conductas sancionadas con la expulsión deban tener esa gravedad.

La Audiencia no dio una porque dijo que la libertad de expresión tenía que prevalecer sobre el derecho de autoorganización del partido. Y el Supremo le dice

El derecho de asociación del que es titular un partido político, en su faceta de derecho de autoorganización, no tiene un rango jerárquico o funcional inferior a los derechos fundamentales de sus afiliados y puede prevalecer sobre estos según las circunstancias concurrentes.

es más. Ningún derecho fundamental prevalece sobre otro siempre. La ponderación consiste, precisamente, en determinar las circunstancias en las que uno “vence” al otro. Si las circunstancias son distintas, el conflicto puede resolverse – entre los mismos derechos – de otra manera. Esto es de primero de Alexy. El Supremo avanza diciendo que hay que efectuar una ponderación entre la libertad de expresión del afiliado y el derecho de autoorganización y el interés del partido en mantener la cohesión interna.

No estoy de acuerdo. Esto es un exceso de la ponderación que diría García Amado. Pero veremos que no es la ratio decidendi del Supremo: es jarabe de pico.

Cuando se produce un conflicto entre el derecho fundamental de asociación del partido político, en su faceta de derecho de autoorganización asociativa, y el derecho fundamental del socio, sea su derecho de asociación en sus aspectos de permanecer en la asociación y ejercitar su derecho de participación, sea otro derecho fundamental como puede ser la libertad de expresión, ha de realizarse una ponderación entre uno y otro derecho, que no parta apriorísticamente de la prevalencia de un derecho sobre otro, sino que tenga en cuenta las circunstancias concurrentes y tome en consideración si el ejercicio del derecho fundamental de una parte en el conflicto resulta justificado por su función constitucional y debe prevalecer por tanto sobre el de la otra parte en el conflicto.

Pues bien, es acorde con la naturaleza y fines del partido político que sus estatutos prevean como conducta sancionable la desobediencia del afiliado (y en concreto, del que ostenta un cargo público) a las decisiones de los órganos del partido político. El apartado b del art. 8.5.º de la Ley Orgánica de Partidos Políticos prevé que los afiliados están obligados a acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos del partido. La infracción de este deber conlleva la infracción del deber de lealtad del afiliado hacia el partido y puede socavar la cohesión del partido y, con ello, la posibilidad de que el partido político cumpla sus fines, esto es, la traducción de su programa político a normas y acciones de gobierno.

La ratio decidendi de la sentencia es que, a juicio del Supremo, los afiliados no cometieron la infracción tipificada en los estatutos del partido sancionada con la expulsión

Ahora bien, el control judicial de la sanción, cuando esta es impugnada ante los tribunales, puede incluir la valoración de la adecuación del acuerdo disciplinario a la previsión estatutaria, tanto en la tipificación de la infracción como en la determinación de la sanción asociada, y la proporcionalidad de la misma, porque una sanción desproporcionada afecta ilegítimamente al derecho del asociado a permanecer en la asociación.

En el presente supuesto, las conductas consideradas infractoras han sido fundamentalmente tres:

• la realización por los demandantes de manifestaciones públicas en ruedas de prensa;
• la creación y publicitación de una plataforma de militantes de Podemos de Álava en las redes sociales;
• y la desobediencia al acuerdo de abstenerse en la votación de los presupuestos forales de Álava para permitir su aprobación.

La primera conducta no está en el supuesto de hecho de la norma que impone la sanción de expulsión

… la conducta de los demandantes descrita en ese apartado de la resolución sancionadora resulta justificada por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, pues la exigencia de lealtad al partido «no excluye la manifestación de opiniones que promuevan un debate público de interés general, ni la crítica de las decisiones de los órganos de dirección del partido que se consideren desacertadas» ( STC 226/2016, de 22 de diciembre). La expresión pública de una discrepancia no supone por sí sola, si no va acompañada de otros factores agravantes, una deslealtad con el partido justificativa de una sanción, y menos aún de la sanción de expulsión, que es la máxima que puede imponerse a un afiliado. Los argumentos expuestos en el acuerdo que confirmó la sanción, en el sentido de que los demandantes hicieron declaraciones «sin contar con la autorización del partido para su realización, atribuyéndose las funciones de información a la prensa que no les corresponden» suponen una represión de la expresión pública de la discrepancia que es incompatible con el derecho a la libertad de expresión, que los afiliados no dejan a la puerta de la sede del partido cuando se afilian a él, por más que la afiliación suponga algunas limitaciones a dicha libertad, que no sufren los no afiliados.

La segunda

… Respecto de la creación y presentación pública en las redes sociales de una plataforma de militantes de Podemos de Álava… no se expresa en el acuerdo sancionador ninguna otra actuación adicional a lo que constituye una expresión pública de las opiniones de un sector de la militancia en Álava. No añadiéndose ningún otro matiz que denote deslealtad hacia el partido o grave daño para su imagen pública y su cohesión (más allá de la inevitable en toda manifestación pública de discrepancia), no puede justificarse en esa conducta una sanción como la de expulsión del partido, puesto que se encuentra justificada por la libertad de expresión del afiliado.

La tercera – y única que merece una sanción, probablemente – no está considerada por los propios estatutos del partido como merecedora de la expulsión. El Supremo hace algunas observaciones interesantes sobre la relación entre la prohibición de mandato imperativo y la previsión de sanciones para los cargos públicos que rompen la disciplina del partido que le llevan a concluir que estas sanciones son legítimas. Básicamente porque la prohibición de mandato imperativo se tutela suficientemente con la aplicación del nemo ad factum cogi potest, es decir, impidiendo al partido conseguir una condena del cargo público a votar de una forma determinada o una condena a abandonar el cargo público. Pero nada impide – es más, el propio papel constitucional de los partidos políticos lo exige – que el partido reaccione contra el desobediente sancionándolo y, eventualmente, expulsándolo.

Esto es, esta actuación contraria a los acuerdos, principios y directrices del partido, aunque no puede tener trascendencia en su faceta de cargo público, en tanto que el afiliado que ostenta el cargo público representativo no puede verse privado de los derechos o facultades que pertenezcan al núcleo de su función representativa, sí puede tener consecuencias en su faceta de afiliado al partido político. La actuación como cargo público y como afiliado del partido político se sitúan en planos distintos, el primero regido por el art. 23 de la Constitución, y el segundo, por el art. 22 de la Constitución.

El resultado es la estimación de la demanda de los militantes:

su conducta se enmarcaría en (la) infracción estatutaria (consistente en)… «desoír los acuerdos y directrices adoptados por la Asamblea Ciudadana, el Consejo Ciudadano o el Círculo Podemos al que se está afilado/a»), prevista en el art. 65.5.f de los estatutos y sancionada con la suspensión de militancia entre uno y seis meses y con la inhabilitación para desempeñar cargos en el seno del partido o en representación de este durante seis meses y un año.

No es admisible que una conducta que está tipificada expresamente como infracción grave (la desobediencia al acuerdo del órgano competente del partido) se considere, en sí misma, como constitutiva de otras infracciones más genéricas, como son las de «manipular y atentar contra la libre decisión de los/ las afiliadas a Podemos o a sus órganos de decisión» y «actuar en el ejercicio de cargos públicos en forma contraria a los principios de Podemos» (porque esos principios implican la obediencia a las decisiones democráticamente adoptadas por los órganos del partido), para de este modo encuadrarla en esas dos infracciones muy graves y justificar la expulsión del partido.

Es decir, que nos podríamos haber ahorrado toda la “construcción” constitucional de la expulsión de afiliados, una construcción de mala calidad y más próxima al Derecho vulgar que a la buena dogmática del Derecho Privado. El Supremo, prestando obediencia formal al Tribunal Constitucional, aplica correctamente los estatutos del partido político y anula la “sanción”. Lástima que la sentencia acabe diciendo que no solo la sanción no estaba amparada en los estatutos sino que

… por su desproporción, infringió el derecho de los demandantes tanto a su libertad de expresión como a permanecer en el partido y participar en su actividad y organización.

Aquí no se infringió ninguna libertad de expresión ni un derecho – inexistente – a permanecer en un partido. Se trata, simplemente, del incumplimiento por los órganos sociales del partido político de sus estatutos. Pero decir esto es menos glamuroso, qué duda cabe.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Morrisey–Everyday is Like Sunday

• El auto de medidas cautelares en la refinanciación de Celsa por Alberto Manzanares

• ¿En verdad se necesita acuerdo para interponer recurso contencioso si hay administrador único? por Diego Gómez

• Las transacciones sobre cláusulas suelo por Fernando Pantaleón

• La STJUE 9 julio 2020 (C-452/18) sobre novaciones y renuncias relacionadas con las cláusulas suelo: ¿negociar o consentir? por Sergio Cámara

• Covid-19 y Derecho de contratos, por Beatriz Gregoraci

• Cotilleos y películas: «mi abogado la cagó» por José Antonio Guzmán de Lázaro

• Sobre la legitimación pasiva de la filial en ilícitos antitrust cometidos por la matriz por Enrique Arnaldos

• Las insólitas circunstancias de Sección 15ª de la AP Barcelona y el lento declinar de una jurisdicción especializada por Luis Rodríguez Vega

• La reforma de la Ley de Secretos Oficiales por Gonzalo Quintero Olivares

• Modernización de una marca por Aurea Suñol

• Responsabilidad subsidiaria del suministrador y daños causados por productos defectuosos, por Josep Solé Feliu

• ¿Para qué sirve la calificación en el concurso de acreedores? por Eduardo Pastor

Luxemburgo se rinde: la cláusula abusiva declarada nula se sustituye por el derecho aplicable en defecto de pacto

Durante años, el TJUE entendió mal a la Abogado General y se empeñó en decir que la laguna contractual que pudiera generarse al declarar la abusividad – y, por tanto, la nulidad – de una cláusula predispuesta no se podía cubrir recurriendo al derecho supletorio nacional. Luego reculó un poco para decir que sí podía integrarse el contrato recurriendo al derecho supletorio si, a falta de tal recurso, el contrato no podía subsistir (lo que ocurría, lógicamente, sólo con las cláusulas referidas al objeto principal del contrato) y el consumidor estaría peor, luego añadió que, lo de la “subsistencia” del contrato debía entenderse en sentido objetivo, esto es, teniendo en cuenta los intereses de las dos partes. De esta historia ha dado buena cuenta el prof. Pantaleón, en particular, en esta entrada y en esta otra entrada. Desde el primer momento, dije que el TJUE se equivocaba y que lo que la Directiva prohibía era la reducción conservadora de la validez. No la integración – cobertura de la laguna – del contrato una vez eliminada la cláusula abusiva recurriendo al derecho supletorio dispositivo. Así, en 2012,

La Abogado General haría bien en limitar sus afirmaciones generales. Su conclusión está mal formulada. La Directiva 13/93 no se opone a que el Juez integre el contrato una vez declarada nula una cláusula predispuesta por abusiva. Se opone a que sustituya la cláusula declarada nula por otra que se aproxime lo más posible a la declarada nula pero esté dentro de la legalidad. O sea, es contraria a la Directiva – y lo era ya al Derecho español y al Derecho alemán, por lo menos – la llamada reducción conservadora de la validez.

Y en 2019

Pues bien, en la Sentencia de 16 de julio de 2020, por fin, el TJUE ha completado este viaje hacia la sensatez y ha sostenido que si la anulación de una cláusula (accesoria) provoca una laguna contractual, los jueces pueden aplicar el derecho dispositivo nacional supletorio integrando así el contrato.

Se trataba de la cláusula contenida en un contrato de préstamo hipotecario que atribuía al consumidor todos los gastos que se generasen en la celebración del contrato. El Tribunal Supremo español, con buen criterio, tras declarar nula la cláusula, inició una búsqueda por el ordenamiento español para encontrar a quién asignaba la ley española cada uno de los gastos e impuestos y algunos de ellos – los costes del notario – se repartían por mitad. Y ahora el TJUE dice que eso está muy bien

el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes.

Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

La indemnización por despido es la conversión en dinero del plazo de preaviso que es una exigencia de la buena fe en el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de un contrato de duración indefinida

Foto: JJBose

Según los privatistas, el despido es el nombre que se da a la denuncia unilateral del contrato de trabajo cuando el que ejerce este derecho potestativo o de configuración unilateral es el empleador. Los laboralistas, sin embargo, no creen que el contrato de trabajo sea un contrato y, por tanto, no creen que los contratos de duración indefinida puedan ser terminados ad nutum por cualquiera de las partes y mucho menos creen que esta posibilidad sea una exigencia constitucional que prohíbe las vinculaciones perpetuas. Así resume Pablo Gimeno lo que piensan los iuslaboralistas del despido

Más allá de concepciones extremas del acto del despido como una manifestación violenta del empresario en el marco de una relación de dominación (Baylos), es innegable que la extinción del contrato de trabajo, realizada o provocada por el empresario, supone no sólo la privación de los medios de renta de una persona, sino también un perjuicio a su vida y participación en la sociedad.

Baylos es el maestro de los laboralistas que controlan actualmente el Ministerio de Trabajo. Pero la afirmación de lo que Gimeno considera doctrina mayoritaria es, casi, peor. Obsérvese que

supone concebir la relación entre un trabajador y su empleador, no como una relación obligatoria sino como la regulación de un derecho de propiedad

El trabajador es titular de un derecho subjetivo, “el empleo” o “el puesto de trabajo” que le proporciona unas rentas. Así concebido, se entiende fácilmente por qué la terminación del contrato de trabajo por el empleador se interpreta como una “expropiación”. El empleador arrebata algo al trabajador que es de éste (“privación de los medios de renta”). Es decir, que los laboralistas desconocen una distinción jurídica tan básica como la que existe entre una relación obligatoria y un derecho subjetivo. Gimeno parece reconocerlo expresamente:

Si desde una perspectiva económica puede afirmarse que el Derecho determina un conjunto de facultades para la terminación de la relación laboral y las distribuye de una determinada manera entre empresario y trabajador, en una visión jurídica no faltan las concepciones del empleo como propiedad de este último; al margen de su carácter posiblemente excesivo, por cuanto que ignora las facultades que el derecho atribuye al empresario sobre el puesto de trabajo, ponen de manifiesto el valor de un bien jurídico –el empleo– cuya privación debe responder a una razón legítima; incluso en ciertos casos en los que la decisión empresarial de prescindir del trabajador es conforme a derecho debe resarcir a este por su pérdida.

Esto es muy gracioso porque, claro, significaría que en el momento en el que se celebra el contrato de trabajo, el trabajador debería pagar un precio al empleador porque le contraten ya que, en la concepción de los iuslaboralistas, una vez celebrado el contrato de trabajo, la “propiedad” o titularidad del empleo o puesto de trabajo pasa a ser del trabajador y si le despiden (rectius, si el empleador termina el contrato) le están arrebatando algo que es suyo. Digamos, pues, que los iuslaboralistas tienen una concepción medieval del contrato de trabajo: igual que los reyes daban en arriendo los oficios públicos y la recaudación de impuestos, los empleadores arriendan los puestos de trabajo a los trabajadores que, tras celebrar el contrato, adquieren una suerte de property right sobre ese empleo, de modo que si el empleador decide terminar la relación, ha de “rescatar” la concesión pagando el valor de la misma (más adelante, el autor hablará de la “titularidad del derecho a acabar con la relación de trabajo”). Lo mejor de este property right es que el trabajador no “paga” nada a cambio. Es un premio de una lotería en la que hay muchos que juegan – el ejército de desempleados – y sólo a algunos toca – los que son contratados indefinidamente.

Los laboralistas no se preguntan por qué este tipo de razonamiento no se emplea para analizar ningún otro contrato de duración:

sin una regulación que limite la capacidad patronal para terminar con el contrato, el contenido de éste queda totalmente a merced de quien gestiona la explotación, pues no cabrá oposición real a la voluntad novatoria que pueda imponer al empleado. Incluso una actitud beligerante en defensa de derechos legales podría ser causa de despido sin regulación que proteja la pervivencia del vínculo, por lo que puede decirse que un despido causal –ya se definan afirmativa o negativamente las causas, como posibilidades o como límites– es la base de todo el derecho del trabajo: el régimen jurídico de esta institución determina en gran medida la posición de mayor o menor poder en toda la vida del contrato

Un economista y un iusprivatista diría justo lo contrario: si el empleador no puede terminar fácilmente la relación con un trabajador, los incentivos de éste para cumplir el contrato se disipan y el coste de supervisión y control del cumplimiento para el empleador se disparan. Esa función básica de la posibilidad de denuncia unilateral ad nutum de un contrato de duración indefinida no comparece en los análisis de los iuslaboralistas. ¿Por qué? Porque lo ignoran.

Los iuslaboralistas ignoran que los contratos de duración indefinida son terminables unilateralmente ad nutum por cualquiera de las partes.

Así se deduce de un texto posterior:

La aparente excepcionalidad de este “despido libre pagado” (se refiere al despido improcedente una vez suprimida la obligación de readmitir al trabajador) en el derecho del trabajo, sin embargo no es tal: la práctica totalidad de las relaciones contractuales pueden romperse “libremente” por una de las partes, sin perjuicio de las consecuencias que para este hecho establezca el ordenamiento. En general, la extinción de cualquier vínculo jurídico podrá tener lugar bien por darse una causa objetiva que así lo habilite, bien ante el incumplimiento de la contraparte: el art. 1124 CC establece con carácter general que “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”.

Y aquí viene el chasco

La peculiaridad del Derecho de Trabajo reside en el hecho de que se permite no sólo instar la resolución, sino que la decisión del empresario es por sí misma constitutiva, sin necesidad alguna de intervención de tercero.

No es creíble que los laboralistas no sepan que todos los civilistas y el Tribunal Supremo afirman que la resolución de un contrato ex art. 1124 CC no requiere de declaración judicial. El efecto resolutorio – la terminación del contrato – se produce por la sola voluntad del contratante. Otra cosa es que haya resuelto “mal” (porque no concurriese el incumplimiento de la contraparte) y deba indemnizar. Pero no hay que acudir a un juez para resolver un contrato. Lo siguiente es surrealista

Incluso en el caso de que no concurra la causa legal, el despido –que podría caracterizarse como un incumplimiento de obligaciones contractuales asumidas por el empleador–

Obsérvese: terminar unilateralmente el contrato se califica por un jurista como “incumplimiento” de sus obligaciones contractuales. Sólo los laboralistas hablan así. A ningún otro iusprivatista se le ocurriría decir que resolver un contrato pueda caracterizarse como incumplir una obligación asumida al celebrar ese contrato. Lo que dice a continuación no se entiende. Dice que el despido cuando no concurra la causa legal

no genera en la parte agraviada –el trabajador– una acción alternativa (como hace el citado precepto del CC) para exigir “el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos”, sino que la opción la tiene el mismo sujeto que ha dado por terminado el vínculo sin respetar los preceptos legales, y además en caso de optar por la indemnización, está se encuentra fijada de manera tasada por el legislador.

No, claro que no. Pero es que tampoco el 1124 CC otorga esa acción frente a una “resolución mal hecha”. Esta afirmación es producto de confundir la resolución con el incumplimiento. Si A resuelve un contrato y B considera que la resolución está “mal hecha”, B no podrá obligar a A a restaurar la relación. Sólo podrá reclamar que le deje en la misma posición que estaría si A no hubiera resuelto “mal” el contrato, es decir, pedirá la condena al pago de una cantidad de dinero que le deje en la misma posición: nemo ad factum cogi potest.

Como se ve, hasta ese momento, ni una mención a la duración indefinida del contrato de trabajo a pesar de que es fundamental para calificar la conducta del contratante que decide, unilateralmente, dar por terminado un contrato. Si el contrato tiene duración determinada, la denuncia del mismo sólo cabe con justa causa – denuncia extraordinaria –. Pero si el contrato tiene duración indefinida, el art. 1124 no se aplica. Se aplica la denuncia ordinaria – recogida en artículos como el 1705-1707 CC para el contrato de sociedad o el art. 25 LCA para el contrato de agencia.

De manera que los iuslaboralistas ven el mundo al revés. Una vez que han prescindido del carácter de contrato de duración indefinida al contrato de trabajo (y, por tanto, una vez que se niegan a aplicar las reglas generales del Derecho de los contratos para la terminación de los contratos de duración indefinida)

convierten en regla la excepción y viceversa: ¡lo que hay que justificar es la regla general en lugar de justificar por qué hay que hacer una excepción a esta regla general en el contrato de trabajo!

La justificación de este poder extraordinariamente amplio del empresario sobre la continuidad de la relación laboral puede buscarse en motivos históricos –la concepción de éste como propietario de su empresa le otorga capacidad ilimitada de disposición sobre los medios de producción– o más razonablemente en la actualidad, desde una perspectiva económica, como un mecanismo de ajuste y flexibilidad de la empresa ante los cambios constantes en la realidad económica y el mercado.

La siguiente distorsión de los iuslaboralistas se refiere a que, en lugar de analizar el contrato de trabajo como una transacción individual, esto es, desde una perspectiva “microeconómica” que es la que adopta el Derecho Privado,

adoptan una perspectiva macro que conduce, necesariamente, a desconocer los derechos y deberes individuales de las partes de la relación.

Así, la “contraposición de intereses en juego” es la que existe entre “la estabilidad en el empleo frente a la libertad de gestión de la mano de obra”. Esta contraposición es absurda desde la perspectiva individual. El trabajador quiere cobrar el salario y el empleador, la prestación laboral del trabajador. No hay contraposición de intereses. Hay un intercambio voluntario que, necesariamente ha de generar ganancias para ambas partes porque, en otro caso, no se celebraría. La contraposición de intereses se manifiesta en la cuantía del salario y la cuantía de la prestación. Si el trabajador quiere estabilidad en el empleo, debería poder pactarla limitando los derechos a la terminación por parte del empleador pagando, naturalmente, la prima correspondiente en forma de un menor salario. Pero lo que observamos en los contratos de trabajo en los que estamos seguros de que hay igualdad – los contratos de alta dirección – no es una restricción de la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo. Simplemente, se pacta la indemnización.

Naturalmente que los efectos macroeconómicos de las decisiones de las empresas de terminar las relaciones laborales han de tenerse en cuenta pero

la regulación jurídico-privada del contrato de trabajo no es una buena herramienta para ajustar tales efectos.

Si la deslocalización de una empresa provoca externalidades, el Estado debe reaccionar vía impuestos o recuperación de ayudas, pero no a través de una regulación general del contrato de trabajo; si los trabajadores despedidos reducen su consumo, el Estado debe proporcionar rentas en forma de un seguro de desempleo cobrando una prima más elevada para pagar esta prestación a las empresas que más despidan; si las empresas tienden a despedir más de lo que es óptimo socialmente, puede presumirse que el trabajador despedido sufre un daño injusto y reconocérsele una indemnización que le permita mantener su nivel de consumo en el intervalo hasta que celebre un nuevo contrato de trabajo… 

El problema que

la regulación legal del contrato de trabajo y de su terminación unilateral en particular puede resolver bien es el de sancionar el ejercicio oportunista de la facultad de denuncia unilateral por parte del empleador.

Este sí es un problema “micro” que el Derecho Privado resuelve habitualmente en todas las relaciones entre particulares. Cuando el empleador termina la relación para apoderarse de bienes del trabajador (el trabajador ha generado con su trabajo un “activo” particularmente valioso con su trabajo – p. ej., ha conseguido nuevos e importantes clientes – y, cuando le empieza a tocar disfrutar de esa labor – en forma de una comisión por cada venta a esos clientes – el empleador le despide) o cuando el despido es la reacción por haberse negado el trabajador a hacer algo que no tenía que hacer – acceder a la solicitud de favores sexuales por parte del empleador –, el Derecho de Contratos proporciona las herramientas – indemnizatorias – para asegurar que el trabajador queda indemne.

Pero, en la generalidad de los casos, esto es, en todos aquellos en los que la terminación del contrato de trabajo no responde a una actitud oportunista del empleador, carece de sentido que la terminación del contrato de trabajo de duración indefinida haya de ser “causal”.

La terminación ha de ser ad nutum sin perjuicio,

de que se ordene con carácter general el pago de una cantidad de dinero equivalente a unos pocos salarios como conversión a dinero del plazo de preaviso

preaviso, que debe acompañar a la denuncia ordinaria en cualquier contrato de duración indefinida (art. 25 LCA), esto es, la conversión en dinero de la obligación – ex bonae fidei – de avisar con antelación suficiente de que tal es la voluntad del empleador porque, naturalmente, desde el momento que se comunique el preaviso, el trabajador carece de incentivos absolutamente para cumplir el contrato.

Obsérvese cómo cambian las cosas si el punto de partida es la concepción del contrato de trabajo como un contrato obligatorio de duración indefinida o, como hacen nuestros laboralistas, si el punto de partida es la concepción del contrato de trabajo como una suerte de “arriendo del empleo” del cual el arrendatario sólo puede ser “desalojado” cuando concurra una causa que ha de probar el arrendador y que conlleva el pago de una indemnización cuya cuantía no se calcula en términos de con cuánta antelación avisaría un contratante leal de su voluntad de desahuciar sino en términos de lo “valioso” que era ese empleo para el trabajador.

Cuidar a otros y salud del grupo: una explicación evolutiva

Una de las características más llamativas de la complejidad social humana es que proporcionamos atención a los individuos enfermos y contagiosos, en lugar de evitarlos. El cuidado es una poderosa estrategia de control de enfermedades en las poblaciones humanas de hoy en día, sin embargo, no somos la única especie que proporciona cuidado a los enfermos. Los informes generalizados que se producen en especies relacionadas a distancia como los cetáceos y los insectos sugieren que los elementos básicos de la atención a los enfermos son más antiguos que el propio linaje humano. Esto plantea la pregunta de qué procesos evolutivos impulsan la evolución de dichos cuidados en los animales, incluidos los humanos.

… parece haber dos tipos distintos de comportamientos de cuidado, ambos con historias evolutivas separadas: 1) conductas de cuidado social que benefician a un individuo enfermo promoviendo la curación y la recuperación y 2) conductas de salud comunitaria que controlan los patógenos en el ambiente y reducen la transmisión dentro de la población.

… estos dos conjuntos de comportamientos distintos evolucionaron independientemente y luego se fusionaron en el linaje humano.

La hipótesis sugiere que el cuidado social evolucionó en asociación con los sistemas de cuidado de la descendencia mientras que los comportamientos de salud de la comunidad evolucionaron como un tipo de construcción de nicho. Estos dos tipos de conductas se fusionaron en los humanos para producir complejas redes de salud de múltiples niveles en los humanos. Además, cada tipo de cuidado aumenta la selección del otro, generando bucles de retroalimentación que se seleccionan para aumentar los comportamientos de salud a lo largo del tiempo. Curiosamente, los procesos de domesticación pueden haber contribuido tanto a los aspectos de cuidado social como a los de salud comunitaria de este proceso.

Sharon E. Kessler, Why care: Complex evolutionary history of human healthcare networks 2020

Estereotipos

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En términos más breves, «género» es un conjunto de estereotipos asociado con la apariencia sexual masculina o femenina. De hecho, el estereotipo se define generalmente como un conjunto de creencias, expectativas y prejuicios sobre los roles y posiciones sociales, actitudes, tendencias, gustos de quienes pertenecen a un grupo por el solo hecho de pertenecer a tal grupo.

El hecho de que el género designe un conjunto de estereotipos no implica que el género no sea verdadero (o, mejor dicho, no implica que las creencias, las expectativas,  etc., en las cuales el género consiste no sean verdaderas). Muchos estereotipos son,  en un sentido, verdaderos. A este respecto se distingue entre estereotipos con o sin base estadística

Los estereotipos sin base estadística son, simplemente, los estereotipos  falsos. Los estereotipos con base estadística asocian a los miembros de un grupo  una propiedad que realmente poseen: esto no significa que la mayoría de los miembros  del grupo posean esa propiedad, sino que ser miembro de ese grupo y no de otro hace que la posesión de esa propiedad sea más probable. Por ejemplo, es un estereotipo que  a las niñas les gusta el color rosa: si este estereotipo tiene base estadística se sigue, no que a la mayoría (es decir, al 50 por 100 + n) de las niñas le gusta el rosa, sino que, si alguien es una niña, entonces es más probable que le guste el rosa que si es un niño o una mujer o un hombre. Este estereotipo sería, en este sentido, verdadero, también si solo al 30 por 100 de las niñas le gusta el rosa si, por ejemplo, el rosa le gusta solo al 20 por 100 de las mujeres, al 26 por 100 de los niños y al 23 por 100 de los hombres.

Los estereotipos con base estadística desempeñan un papel epistémico importante en nuestras interacciones sociales: son mecanismos indispensables para formarnos expectativas sobre personas con las cuales nos relacionamos y sobre las cuales tenemos poca información personal…

…a este respecto podemos distinguir un uso predictivo y un uso normativo de los estereotipos (de todos los estereotipos, con o sin base estadística). Un estereotipo se usa predictivamente cuando se emplea para formular previsiones, expectativas, creencias, etc., sobre otras personas; un estereotipo se usa normativamente cuando se emplea para imponer a (exigir de) otros la adherencia a este estereotipo o para evaluar como justa y correcta la adherencia al estereotipo y como injusta o incorrecta la no adherencia.

En atención al anterior ejemplo, el estereotipo según el cual a las niñas les gusta el rosa, es empleado predictivamente cuando forma la base de la creencia o expectativa de que la camisa rosa complacerá a Francesca más que a su hermano; es empleado normativamente cuando forma la base del juicio de valor según el cual a Francesca debe gustarle la camisa rosa (o de aquel según el cual está bien que a Francesca le guste, o está mal que no le guste, la camisa rosa).

La relación entre uso predictivo y uso normativo de los estereotipos es muy compleja… En términos generales, mientras que el uso normativo generalizado de cualquier estereotipo (con o sin base estadística) tiende a hacer que el estereotipo suceda (es decir, que los sujetos se ajusten a él), el uso predictivo generalizado tiende, no solo a autorrealizarse (es decir, a hacer que las predicciones sean verdaderas), según el bien conocido mecanismo de la profecía autocumplida, sino, algunas veces, por complicados mecanismos psicológico-sociales de adaptación, a favorecer juicios positivos sobre aquellos que se ajustan al estereotipo y juicios negativos contra aquellos que no se ajustan a él, por ejemplo, sugiriendo que, dado que un individuo, aunque pertenece a un grupo dado, no posee la propiedad asociada con ese grupo, entonces no es un buen exponente del grupo mismo.

…decir que el estereotipo de género que asocia masculinidad y violencia tiene base estadística no significa que todos los hombres sean violentos y ninguna mujer lo sea: solo implica que el hecho de ser hombre y no mujer hace más probable una actitud violenta y que, por tanto, este estereotipo puede ser empleado predictivamente (es decir, si es empleado predictivamente, tiene buenas probabilidades de dar lugar a predicciones verdaderas).

Francesca Poggi, Sobre el concepto de violencia de género y su relevancia para el Derecho, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 42 (2019)

No sé de dónde he sacado esto

 

El sexto libro de "Deberes morales" de Hecaton está lleno de preguntas como las siguientes: "¿Es coherente con el deber de un buen hombre dejar que sus esclavos pasen hambre cuando las provisiones están muy caras porque hay escasez?"

Hecatón da el argumento en ambos lados de la pregunta; pero aún así al final opta por decidir aplicando lo que convenga más al dueño en lugar de lo que dicta el sentimiento humano.

Luego plantea esta cuestión: suponiendo que un hombre tuviera que tirar parte de su carga por la borda en una tormenta, ¿qué preferiría sacrificar? ¿un caballo caro o un esclavo barato e inútil?  En este caso su interés de propietario lo inclina en un sentido, el sentimiento humano en el otro.

"Supongamos que un hombre tonto ha tomado una tabla de un barco que se hunde, ¿un hombre sabio se la quitará si puede?"  "No", dice Hecatón, "porque eso sería injusto".  "¿Pero qué hay del dueño del barco?  ¿Quitará la plancha porque le pertenece?" "En absoluto; no más de lo que estaría dispuesto a tirar a un pasajero por la borda cuando esté mar adentro, sobre la base de que el barco es suyo.  Porque hasta que lleguen al lugar para el que está fletado el barco, pertenece a los pasajeros, no al propietario."

Tit for tat (TFT) como estrategia de imitación

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Axelrod atribuía el éxito del TFT a cuatro propiedades atractivas: TFT nunca es el primero en desertar, responde a la deserción con deserción, vuelve a la cooperación si el otro jugador lo hace y es fácil de comprender para otros jugadores.

Un reciente análisis matemático ha demostrado que la simple regla de imitación empleada por la TFT la hace "imbatible" en los dilemas sociales con dos acciones: contra la TFT, ningún oponente puede lograr resultados ventajosos arbitrariamente elevados. Pero el TFT no es una estrategia tan superior como estos resultados sugieren: su éxito en el torneo de Axelrod depende críticamente de las estrategias que se utilicen en el torneo y de los que se utilicen para determinar el ganador. Por ejemplo, la estrategia "tit-fo-dos-tats" (TF2T) habría ganado el primer torneo. El TF2T sólo deserta si el co-jugador ha desertado en las dos rondas anteriores. Además, uno que se toma la revancha estrictamente, como hace el jugador que aplica la estrategia TFT no puede corregir los errores: si los jugadores ocasionalmente cometen errores, la cooperación entre dos jugadores del TFT colapsa.

Christian Hilbe, Krishnendu Chatterjee & Martin A. Nowak Partners and rivals in direct reciprocity, Nature, 2018