No era el 64, era el 62

 

Los actos procesales son los actos jurídicos de las partes y del órgano jurisdiccional que insertos en un procedimiento desencadenan efectos procesales. Dentro de los requisitos de los actos procesales se encuentran los concernientes al lugar, el tiempo y la forma.

Cuando se alega, como es el caso, la vulneración del art. 24.1 de la CE, la valoración del tribunal deberá de ser casuística, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, puesto que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 41/2001 (FJ 6), "[...] la excepcionalidad de la situación y la diligencia de la parte sólo se puede apreciar, lógicamente, caso por caso".

En el supuesto, que ahora examinamos, el recurso se interpuso por la parte demandante cumpliendo los requisitos de forma ( art. 458.2 LEC), dentro del plazo de los veinte días legalmente previsto ( art. 458.1 de la LEC), con lo que se evitaba la producción de la cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC), y a través de la plataforma electrónica Lexnet como era preceptivo. Igualmente se dio traslado de las copias a la parte contraria que, desde luego, no niega su recepción, y que le permitían tomar puntual constancia de la pretensión de la contraparte y de su fundamentación, sin que sufriera merma alguna en su derecho de defensa ( art. 24.2 CE). Se incurrió, no obstante, en un error, por supuesto imputable a la parte recurrente, consistente en que, en el escrito de interposición del recurso, se hizo constar como órgano destinatario del mismo el Juzgado de Primera Instancia n.º 64 de Madrid y no el n.º 62, que era el que conocía de los autos y ante el cual debería presentarse el recurso para proceder a su tramitación ( art. 458.1 LEC). El escrito defectuoso de interposición del recurso de apelación fue admitido por el sistema electrónico Lexnet, que acusó recibo al recurrente. Al ser despachado, por la letrada de la administración de justicia del Juzgado n.º 64, a los efectos de darle el oportuno impuso procesal ( art. 279.1 LEC), constata, entonces y solo entonces, que el mismo no respondía a ningún procedimiento que se tramitara en el órgano jurisdiccional en el que prestaba sus servicios, ante lo cual se lo devolvió al procurador de la entidad recurrente que, inmediatamente, al día siguiente de la notificación de la diligencia de ordenación, que así lo acordaba, presenta el recurso ante el Juzgado competente, cuya letrada, tras comprobar la regularidad formal de su contenido y que, conforme al sistema electrónico Lexnet, fue presentado dentro de plazo, lo admite a trámite. No se había dictado ninguna resolución o diligencia de constancia acreditativa de la firmeza de la sentencia recurrida. La voluntad de corregir la irregularidad cometida fue inmediata y diligente, lo que conforma una concluyente manifestación de una inequívoca intención de cumplir las previsiones procesales. No existe el más mínimo atisbo que el error padecido respondiese…

No existe el más mínimo atisbo que el error padecido respondiese a alguna torticera intención de demorar la resolución del proceso o fuera fruto de alguna triquiñuela procesal.

… No es ajeno a nuestro ordenamiento procesal que determinados errores en la identificación del órgano competente sean susceptibles de subsanación, como así resulta con respecto a las normas que disciplinan la competencia funcional ( art. 62.2 LEC). En este sentido, en el ATS de 13 de abril de 2010 (recurso 686/2009), en un caso en que el recurrente dirigió su escrito de interposición del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal a un órgano -esta Sala- que no era funcionalmente competente, pues debía de presentarse en el plazo de los veinte días ante el tribunal que hubiese dictado la sentencia recurrida, razonó que: "Ahora bien, no puede esta Sala desconocer que el legislador ha querido facilitar en la nueva ley de procedimiento la subsanación de la presentación de los escritos de recurso ante un órgano jurisdiccional funcionalmente incompetente, proporcionando a la parte recurrente un nuevo plazo de cinco días para su correcta interposición o anuncio ( art. 62.2 LEC) [...]

El legislador se ha decantado, por lo tanto, por establecer un especial régimen de subsanación de la incorrecta preparación o interposición de los recursos por haberse dirigido a órgano funcionalmente incompetente, seguramente movido por la intención de facilitar en mayor grado el acceso al sistema de recursos legalmente establecido, dotando de este modo de toda su dimensión al más genérico derecho a la tutela judicial efectiva".

En definitiva, se interpuso el recurso de apelación en tiempo y forma, salvo con el error cometido de dirigirlo ante juzgado distinto del que dictó la sentencia apelada. El sistema de comunicación Lexnet lo admitió y acusó recibo. Al tiempo de despacharse el escrito de interposición del recurso se aprecia la irregularidad cometida, y advertida ésta a la parte recurrente, de forma inmediata, realiza todo lo posible para corregirla, mediante la presentación de dicho escrito, sin demora, ante el órgano jurisdiccional que conocía de los autos.

No existen indicios de actuación fraudulenta alguna y sí, por el contrario, manifestación de una conducta inequívoca de cumplir con los requisitos legales.

Tampoco existió indefensión de la contraparte.

En las circunstancias expuestas, consideramos que elevar el error de identificación del juzgado a causa de inadmisibilidad del recurso, atenta al principio de proporcionalidad y a la finalidad pretendida con la exigencia de interposición de los recursos dentro de plazo, cual es evitar la producción de cosa juzgada.

Es por ello que, en función del conjunto argumental expuesto, siempre casuístico, no consideramos que el error padecido impida el acceso al recurso en una razonable interpretación del art. 24.1 CE, lo que determina la estimación del recurso interpuesto que denunciaba su vulneración.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3334

Cuándo se inicia el cómputo del plazo de prescripción para exigir un crédito cuando acreedor y deudor acordaron que la deuda se incluiría en el pasivo de la herencia del deudor

Es la Sentencia de 20 de octubre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3331

Los hechos eran los siguientes

en un documento suscrito el 25 de marzo de 1990 por la causante, su hija D.ª Luz y el marido de esta, D. Constancio , en el que se hacía constar que D.ª Luz y D. Constancio habían realizado obras de inversión de tal magnitud en la vivienda Calle DIRECCION000 n.° NUM000 de Manises que han supuesto un incremento patrimonial de elevada cuantía, por lo que era deseo de D.ª Purificacion dejar constancia y reconocimiento del capital invertido por los cónyuges en el inmueble así como que se reconocieran las cantidades que se mencionaban en el documento como pasivo en su herencia. El juzgado considera que, acreditada la realización de las obras y que habían sido abonadas por D.ª Luz y su esposo, resulta de aplicación el art. 1063 CC en relación con la herencia de D.ª Purificacion , por ser la titular del bien inmueble objeto de mejora.

La Audiencia, sin embargo, consideró prescrito el crédito del matrimonio porque habían transcurrido más de 15 años desde que se generó hasta que se reclamó. El Supremo casa la sentencia de la Audiencia y da la razón al juzgado

El art. 1969 CC contiene una regla general, acompañada de otras reglas especiales, acerca de la determinación del momento inicial del cómputo de la prescripción. Conforme al art. 1969 CC, "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse".

Para que empiece a correr el plazo de la prescripción es preciso, por tanto, no solo que la pretensión haya nacido, sino también que sea jurídicamente exigible. Cuando, por acuerdo de las partes, la exigibilidad de un crédito se somete a término, el momento inicial del cómputo de la prescripción no puede situarse antes de que llegue el mismo, porque con anterioridad a ese momento la deuda no resulta exigible y, en la terminología del art. 1969 CC, la acción no podía ejercitarse.

En el caso, en el documento suscrito en 1990 por D.ª Purificacion y D.ª Luz (y su marido), se fijó un término certus an et incertus quando porque, al acordar que el crédito que se reconocía a favor de la hija y su marido se incluiría en el pasivo de la herencia de la madre, se retrasó la facultad de exigir el cumplimiento al momento de su fallecimiento y posterior liquidación y partición de su herencia.

Por ello, el razonamiento de la sentencia de la Audiencia, al considerar que en el momento del fallecimiento de la causante la deuda a que se refiere el documento de 1990 había prescrito no es correcto pues, por lo dicho, hasta el fallecimiento de la madre deudora no podía computarse el plazo de prescripción.

Por lo demás, contra lo que sugiere la sentencia de la Audiencia y desarrolla la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, nada tiene que ver con un pacto sucesorio prohibido por el art. 1271 CC la referencia en el documento de 1990 a la exigibilidad del crédito derivado de las obras realizadas y pagadas por la hija en un inmueble de la madre.

En efecto, su contenido no se dirige a ordenar la sucesión de la madre, sino a fijar el momento de exigibilidad del crédito reconocido a favor de la hija y su marido. Que la exigibilidad del crédito quedara aplazada al fallecimiento de la madre no comporta ningún contrato sucesorio porque la madre no estaba regulando su propia sucesión frente a la hija y su marido.

Resulta igualmente evidente que, nacido el crédito y fijada su exigibilidad en el documento suscrito en 1990, no era preciso que la causante hiciera mención en su testamento a dicho crédito, pues la herencia comprende todos los bienes, derechos y las obligaciones de una persona que no se extingan por la muerte ( art. 659 CC). En el caso, la pretensión de D.ª Luz no estaba prescrita cuando falleció la madre, sino que fue entonces cuando la pudo hacer valer.

En atención a lo previsto en la disp. transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, teniendo en cuenta que la exigibilidad del crédito no era posible hasta el fallecimiento de la madre (el 3 de abril de 2008), por aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, la prescripción no tiene lugar hasta el 7 de octubre de 2020 (tal y como explica la sentencia de esta sala 29/2020 de 20 enero) por lo que, aun cuando no lo hubiera hecho valer antes, no había transcurrido el plazo de prescripción cuando D.ª Luz exigió su crédito en el procedimiento de división (iniciado el 9 de junio de 2016)

Nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado y nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria

 

En este primer motivo de casación ya no se discute la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se incluyó en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, que permitía la declaración de vencimiento por el impago de una sola cuota, sino solamente la nulidad o validez del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra el inmueble hipotecado.

Si atendemos al íter procedimental y cronológico antes reseñado, lleva razón la Audiencia Provincial al indicar que, antes de postular la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, la parte ha podido y debido promover la correspondiente oposición en el propio proceso de ejecución, a través de las posibilidades legales habilitadas para ello, que abrieron la oportunidad de oponer la existencia de cláusulas abusivas, incluso con el trámite de oposición ya precluido (desde la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, hasta la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 5/2019, de Contratos de Crédito Inmobiliario). 3.- En consecuencia, resulta improcedente plantear la nulidad de un procedimiento de ejecución por la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, cuando en el mencionado proceso de ejecución hubo reiteradas posibilidades de plantear oposición por esa misma causa. Puesto que el art. 698 LEC, al regular el juicio declarativo posterior a la ejecución, se refiere a las reclamaciones del deudor que no se hallen comprendidas en los artículos anteriores (en este caso, el art. 695.1.4º LEC).

STS 22 de octubre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3416

Vim vi repellere licet

 Se podrían dar muchos otros ejemplos para mostrar cómo se aplicó el método escolástico a determinados problemas jurídicos a fin de conciliar contradicciones entre los textos jurídicos dotados de autoridad y extraer nuevas doctrinas de ellos. El siguiente ejemplo, que se encuentra no sólo (en el Decreto de) Graciano sino también en otros canonistas y romanistas de los siglos XII y XIII, muestra las similitudes entre la técnica jurídica de los juristas escolásticos y la técnica jurídica moderna. 

Tanto el Antiguo Testamento como el Nuevo Testamento prohíben el asesinato; sin embargo, ambos proporcionan casos en los que se aprueba el uso de la fuerza. El derecho romano, por el contrario, aunque no pretendía establecer normas morales, contenía la regla, «vim vi repellere licet» ("Es lícito utilizar la fuerza para repeler la fuerza"). Al igual que las normas jurídicas romanas en general, no se concebía como un principio o concepto general, sino que su ámbito de aplicación se limitaba a situaciones específicas como, principalmente, la norma de Lex Aquilia según la cual un hombre podía utilizar la fuerza física para proteger sus bienes contra la apropiación violenta por un tercero. 

Los juristas europeos de los siglos XII y XIII convirtieron la regla del derecho romano en un principio general, que combinaron con los textos del Evangelio que ordenaban "poner la otra mejilla" ante un agravio, y a partir de estas máximas opuestas elaboraron un criterio general según el cual se justificaba el uso limitado de la fuerza, criterio aplicable a toda una serie de categorías interrelacionadas organizadas sistemáticamente: la fuerza necesaria para hacer cumplir la ley, para defenderse a uno mismo, para defender a otro, para proteger la propiedad propia, para proteger la propiedad ajena. 

Estos principios se aplicaban no sólo en el derecho civil y penal, sino también en el análisis de cuestiones políticas y teológicas relativas a una "guerra justa" por ejemplo... 

Sería totalmente incorrecto decir que no existían conceptos generales en el derecho romano de la época de Justiniano y anteriores; al contrario, los juristas romanos discutían con entusiasmo situaciones en las que un contrato había de considerarse nulo por "error", situaciones en las que se requería la ejecución de una obligación nula por defecto de forma por las exigencias de la "buena fe", y varios otros tipos de situaciones en las que los resultados jurídicos implicaban una referencia a conceptos. De hecho, el derecho romano desde los primeros tiempos estaba impregnado de conceptos como el de propiedad, posesión, delito, fraude, robo y muchos otros. Esa era su gran virtud. 

Sin embargo, estos conceptos no se construían como ideas que impregnaban las normas y determinaban su aplicación. No eran considerados filosóficamente. Los conceptos del derecho romano, al igual que sus numerosas reglas legales, estaban ligados a tipos específicos de situaciones. El derecho romano consistía en una intrincada red de normas; sin embargo, éstas no se presentaban como un sistema intelectual sino más bien como un elaborado mosaico de soluciones prácticas a cuestiones jurídicas específicas. Así pues, se puede decir que, aunque había conceptos en el derecho romano, no existía el concepto de un concepto... 

 Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, pp 146-147 

Por qué el Derecho es y no es una Ciencia

 

 

Por supuesto, el Derecho en el sentido usual de datos jurídicos tales como normas y procedimientos, no puede constituir una Ciencia, de la misma manera que la materia o el comportamiento de los animales no pueden constituir una Ciencia. La ciencia jurídica, si existe, debe consistir en el estudio científico de tales datos jurídicos (en el estudio de las normas y los procedimientos)… del mismo modo que la Física o la Biología son el estudio científico de la materia o de la vida animal.

Sin embargo, hay importantes diferencias, desde el punto de vista de la ciencia, entre los datos jurídicos - o cualquier otro dato social-, y los datos físicos: los participantes en actividades sociales son conscientes de lo que hacen, y esa conciencia de lo que están haciendo forma parte de manera esencial de los propios datos. Además, la conciencia puede tener, o tratar de adquirir, las características de una ciencia. Los actores pueden atribuir a sus propias observaciones sobre lo que ellos mismos hacen las características de un conjunto de conocimientos sistemáticos, objetivos y verificables.

Eso es, de hecho, lo que ocurrió con el Derecho a finales de los siglos XI y XII: las normas, conceptos, resoluciones y procedimientos siguieron siendo datos … pero la conciencia de los participantes sobre las actividades jurídicas acabó por incluir un estudio sistemático de ellas y provocar la acumulación de un cuerpo de conocimientos sobre ellas que tenía algunas de las cualidades de una ciencia. Además, la ciencia, el cuerpo de conocimientos sobre el Derecho, se consideraba parte de los propios datos legales. La comprensión se fusionaba con la interpretación, y la interpretación con la aplicación.

Por ejemplo, la observación científica de que los Diez Mandamientos prohíben matar pero que otros pasajes de la Biblia indican que el homicidio puede justificarse cuando se produce en legítima defensa o disculparse cuando se comete accidentalmente, es en sí misma una formulación de un principio jurídico que orienta la aplicación del Derecho, a saber, que el homicidio es, prima facie, antijurídico (según la Biblia), pero que puede justificarse o disculparse en determinadas circunstancias. El hecho de que la observación en sí misma sea, o pueda llegar a ser, parte de la propia norma que es objeto de observación, distingue a la ciencia jurídica de la ciencia natural.

Esta es probablemente una de las razones por las que en el siglo XX las frases "ciencia jurídica" y "ciencia del derecho" han desaparecido prácticamente del inglés pero continúe usándose en francés, alemán, italiano, ruso y otros idiomas. En esos idiomas la palabra " ciencia " tiene una significación más amplia y se puede distinguir más fácilmente entre el derecho y el metaderecho, el derecho tal como se practica y el derecho tal como se concibe, entre Recht y Rechtswissenschaft, droit y la science du droit.

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, pp 120-121

Efectos de la revolución cultural china sobre la alfabetización rural

La cosa empezó en diciembre de 1955 cuando Mao Zedong dijo que los intelectuales que vivían en las ciudades deberían estar felices de irse al campo a vivir y trabajar. En 1962, en medio de la Gran Hambruna provocada por el propio gobierno y sus políticas de industrialización masiva, se promovió el traslado de jóvenes urbanos al campo para aliviar la escasez de alimentos en las ciudades. En 1968, con la Revolución Cultural en marcha, la cosa se puso seria y dieciséis millones de chinos con formación de bachiller o universitaria que vivían en las ciudades fueron desterrados a zonas rurales bien porque las universidades habían dejado de funcionar y los bachilleres no podían proseguir sus estudios; bien porque no había trabajo en las ciudades, bien porque los dirigentes estaban hartos del caos creado en las ciudades por los jóvenes guardias rojos.

Aunque se suponía que tenían que dedicarse a las tareas agrícolas, estos jóvenes fueron puestos a enseñar a los niños que, naturalmente, rara vez recibían siquiera la formación elemental. La brutalidad del régimen se reflejaba en que ni los jóvenes podían –siquiera – elegir dónde ir ni los campesinos tenían derecho a emigrar.

El programa duró hasta 1980 como consecuencia de la muerte de Mao y de las protestas que tuvieron lugar en 1978. De todos los desterrados, sólo el 5 % se quedaron en los pueblos a donde fueron enviados, bien porque se casaron allí, bien porque acabaron trabajando de maestros.

La conclusión del estudio es que 

“la llegada de los jóvenes urbanos desterrados aumentó significativamente los años de escolaridad de los niños rurales locales. Estimamos que el aumento fue de 17.6 millones de años-persona de escolaridad en las zonas rurales”

y que se beneficiaron más los más pobres y menos formados (las niñas). Cuando estos jóvenes pudieron volver a sus ciudades, el efecto de mejora educativa se redujo pero no desapareció. Es más, 

“los niños de zonas rurales expuestos a estos jóvenes formados tenían más probabilidad de seguir formándose más allá de la educación secundaria; encontraron trabajos más cualificados – como el de maestros –; desarrollaron actitudes más positivas hacia la educación; se casaron más tarde y tuvieron menos hijos. En conjunto, estos resultados indican que los jóvenes desterrados mejoraron la educación en las zonas rurales tanto cualitativa como cuantitativamente”

Pero el efecto a largo plazo fue todavía más notable porque la mayoría de los niños campesinos que se beneficiaron de la presencia de estos jóvenes urbanos tenían entre 20 y 30 años en los noventa del pasado siglo, esto es, cuando China da el verdadero gran salto adelante en su desarrollo económico, de modo que China pudo “tirar de ellos” para trabajar en las fábricas que se estaban abriendo por doquier. O sea que hay un “vínculo potencial entre el aumento del capital humano rural debido a la llegada de estos jóvenes urbanos y el rápido crecimiento económico de China en la era de la reforma”

De modo que el trabajo tiene interés en cuanto sugiere que los “programas de oferta” pueden tener efectos muy importantes sobre el desarrollo económico al lograr saltos cualitativos en la formación de los jóvenes.

Chen, Yi, Ziying Fan, Xiaomin Gu, and Li-An Zhou. 2020. "Arrival of Young Talent: The Send-Down Movement and Rural Education in China." American Economic Review, 110 (11): 3393-3430.

Lutero y el nacimiento del individualismo y el positivismo jurídicos

 

Castillo de Predjama 

La Reforma Luterana, y la revolución de los principados alemanes que la encarnaron, rompió el dualismo católico romano de ley eclesiástica y ley secular. Y lo hizo expulsando del Derecho a la Iglesia. Donde el luteranismo tuvo éxito, la Iglesia pasó a ser entendida como algo invisible, apolítico, alegal; y la única soberanía, la única ley (en el sentido político), era la del reino o principado secular. Fue justo antes de esta época, de hecho, cuando Maquiavelo había utilizado la palabra "estado" de una nueva manera, para significar el orden social puramente secular. Los reformadores luteranos eran en cierto sentido maquiavélicos: eran escépticos sobre el poder del hombre para promulgar una ley humana que fuera un reflejo de la ley divina y negaban explícitamente que fuera tarea de la Iglesia formular la ley humana. Este escepticismo luterano hizo posible el surgimiento de una teoría del positivismo jurídico que considera el Derecho de los Estados como moralmente neutral, un medio y no un fin, un dispositivo para ejecutar las políticas del soberano y para asegurar que será obedecida por los súbditos.

Pero la secularización de la ley y el surgimiento de una teoría positivista del derecho son sólo un lado de la historia de la contribución de la Reforma luterana a la tradición jurídica occidental. La otra cara es igualmente importante: al liberar al derecho de la doctrina teológica y de la influencia eclesiástica directa, la Reforma permitió que el Derecho experimentara un nuevo y brillante desarrollo. En palabras del gran jurista e historiador alemán Rudolf Sohm, "la Reforma de Lutero fue una renovación no sólo de la fe sino también del mundo: tanto del mundo de la vida espiritual como del mundo del derecho".

La clave de la renovación del derecho en Occidente a partir del siglo XVI fue el concepto luterano del poder del individuo, por la gracia de Dios, para cambiar la naturaleza y crear nuevas relaciones sociales a través del ejercicio de su voluntad. La concepción luterana del individuo se convertirá en el centro del desarrollo del Derecho moderno de la propiedad y del contrato. Sin duda, durante algunos siglos había existido un elaborado y sofisticado régimen de Derechos reales y de Derecho de Contratos, tanto en la Iglesia como en la comunidad mercantil, pero en el luteranismo el enfoque cambia. Las viejas reglas fueron refundidas en un nuevo conjunto. La naturaleza se convirtió en objeto de propiedad. Las relaciones económicas se convirtieron en contratos. La conciencia se convirtió en voluntad e intención. El testamento, que en la tradición católica había sido principalmente un medio de lograr la salvación del alma por medio de legados a las causas pías, se convirtió principalmente en un medio para organizar y gestionar las relaciones sociales y económicas. Mediante de la simple declaración de la propia voluntad, de la manifestación de cuál era su intención, los testadores podían disponer de su propiedad para después de su muerte, y los empresarios podían regular sus relaciones comerciales por contrato. La propiedad y la libertad contractual y el carácter vinculante de los contratos empezaron a considerarse sagrados e inviolables, por sí mismos, siempre que no contradijeran lo que la conciencia individual dicta. Es decir, la conciencia individual los santifica. 

De esta manera, a la secularización del Estado, en el sentido restringido de la eliminación de los controles eclesiásticos, le acompañó una espiritualización, e incluso una santificación, de la propiedad y el contrato. Por tanto, no es cierto que el luteranismo no pusiera límites al poder político de los monarcas absolutos que gobernaron Europa en el siglo XVI. Es verdad que la producción del Derecho positivo se concebía como únicamente basado, en última instancia, en la voluntad del príncipe, pero bajo la presuposición de que, en el ejercicio de esta voluntad, el príncipe respetaría las conciencias individuales de sus súbditos, y eso significaba respetar también sus derechos de propiedad y de libertad contractual. Esta asunción se apoyaba precariamente, por cierto, en cuatro siglos de historia previa en los que la Iglesia había logrado cristianizar el Derecho en una medida notable, dado que el nivel de la vida cultural de los pueblos germánicos en los comienzos era muy bajo. 

Así pues, un positivismo luterano que separa el Derecho de la moral; que niega a la Iglesia el papel de legislador y que funda el carácter vinculante del Derecho en última instancia en la coacción estatal presupone, sin embargo, que existe una conciencia cristiana en el pueblo y que el Estado respeta esa conciencia porque se trata de un Estado a cuyo frente está un gobernante cristiano.

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, p 29-30

El otro privilegio del grupo: las operaciones intragrupo y el futuro artículo 231 bis LSC

En Derecho de la Competencia se habla del “privilegio del grupo” para referirse al hecho de que el art. 1 LDC y el art. 101.1 TFUE no se aplican a los acuerdos entre sociedades que pertenezcan a un mismo grupo. El concepto de “empresa” que maneja la legislación de competencia impide calificar como un cártel un acuerdo entre dos empresas que están controladas por otra o los acuerdos entre controlante y controlada. La razón es sencilla de explicar: si dos sociedades son filiales del mismo grupo o, en general, pertenecen al mismo grupo de sociedades no compiten entre ellas y si no compiten, ningún acuerdo que celebren entre ellas tiene aptitud para restringir la competencia que es lo que prohíben los artículos citados.

Así pues, el llamado “privilegio del grupo” en el Derecho de la Competencia no es un verdadero privilegio: es una consecuencia necesaria de la interpretación correcta del art. 1 LDC y del art. 101.1 TFUE, en particular, de la referencia en ambos a los acuerdos que “restrinjan” la competencia.

En materia de operaciones vinculadas, sucede algo parecido. En esta entrada resumí la conferencia de Paz-Ares sobre operaciones vinculadas y grupos de sociedades. Y como se de deduce de lo allí expuesto, quizá no con toda la claridad que debería haber expuesto la posición de Paz-Ares, los consejeros dominicales de la matriz (en la filial) no deben abstenerse de participar en la aprobación (en el consejo de administración de la filial) de las operaciones intragrupo (operaciones celebradas por la filial con otras sociedades del grupo o con la matriz). Pues bien, esta “regla especial” para las operaciones intragrupo entre las operaciones “sujetas a conflicto de interés” es sólo una regla especial, no es una regla excepcional, no es una excepción a la regla general de la abstención como exigencia del deber de lealtad en caso de conflicto de interés. No se trata, de nuevo, de un “privilegio del grupo” en materia, ahora, de operaciones vinculadas.

Es cierto que afirmar, como hará el futuro art. 231 bis LSC.

Art. 231 bis Operaciones intragrupo

1. La aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés corresponderá a la junta general cuando el negocio o transacción en que consista, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad.

2. La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés, corresponderá al órgano de administración. No obstante lo previsto en los artículos 228.c) y 230, la aprobación podrá hacerse con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, en cuyo caso, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.

3. La aprobación de operaciones intragrupo sujetas a conflicto de interés podrá ser delegada por el órgano de administración en órganos delegados o en miembros de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos.»

puede llevar a pensar que el legislador ha instaurado un “privilegio del grupo” pero sería un espejismo. La cuestión ha generado mucha polémica en Alemania donde algunos han rechazado que la existencia de un Derecho de Grupos esté justificada. Se viene a decir que lo único que distingue a una sociedad filial de un grupo de una sociedad-isla controlada por un socio mayoritario es que el socio mayoritario – la matriz en el caso de la sociedad de grupo – tiene intereses empresariales ajenos a los de la sociedad en la que es mayoritario mientras que el que es socio mayoritario de una sociedad-isla no tendría intereses empresariales ajenos a la propia sociedad. Pero este argumento justificaría precisamente imponer reglas más severas para las operaciones vinculadas en el caso de filiales de grupos que en el caso de sociedades-isla. Por tanto, hay que buscar otra explicación para el aparente distinto tratamiento legal de las aparentemente iguales operaciones vinculadas entre el socio mayoritario – matriz y la sociedad-isla – sociedad filial.

Para tal objetivo, quizá sea iluminador partir de la relación entre empresa y sociedad. Empresa vamos a entenderla como hacen los economistas como actividad económica organizada que combina los distintos factores de la producción con el objetivo de producir bienes y servicios para el mercado. Jurídicamente, una empresa es un patrimonio que, necesariamente, tiene que estar dotado de agencia para poder actuar en el tráfico, esto es, en el mercado. Por tanto, la empresa ha de estar organizada jurídicamente como una persona jurídica. Esta organización puede proporcionarla un empresario individual o una sociedad o una fundación si permitimos las fundaciones empresariales, esto es, una persona física o jurídica.

Si la empresa se corresponde con una persona jurídica, tenemos lo que llamamos sociedad-isla. Dentro del patrimonio empresarial podemos establecer divisiones pero la reasignación de activos de una división a otra o la combinación de los mismos no se llevará a cabo mediante contratos. Como es sabido, no hay contratos en el seno de un patrimonio. Un patrimonio no puede vender un bien que pertenece a ese patrimonio al mismo patrimonio. Los créditos y las deudas que pertenecen al mismo patrimonio se extinguen por confusión en el mismo instante en que ambos entran a formar parte del mismo patrimonio. Es decir, la idea misma de contrato requiere de pluralidad de partes y si las partes de los contratos son los patrimonios, un contrato no puede tener como partes al mismo patrimonio.

Sin embargo, cuando la empresa se vuelve “policorporativa”, esto es, cuando se forma el grupo de sociedades, lo que sucede jurídicamente es que se separan patrimonios y como los patrimonios son las verdaderas partes de los negocios jurídico-patrimoniales, las operaciones económicas que tengan lugar entre los distintos patrimonios ahora separados y organizados societariamente (cada una de las filiales del grupo) deben articularse mediante contratos, mediante contratos intragrupo.

Junto a los contratos intragrupo, hay que crear otra categoría – la de los “contratos de grupo” como el cash-pooling que, como sugiere Pablo Marina en su próxima tesis doctoral, se trata de contratos de sociedad que se celebran entre sociedades que pertenecen al mismo grupo y que se diferencian de los contratos u operaciones intragrupo en que tienen carácter organizativo, es decir, son contratos que establecen cómo se gobernará el grupo de sociedades o las reglas de gobierno del grupo. Los contratos intragrupo, por su parte, se limitan a reflejar jurídicamente las operaciones entre los ahora separados patrimonios sociales de cada una de las sociedades del grupo que, antes de la constitución del grupo eran operaciones meramente “intrapatrimoniales”. Se explica así que el legislador proyectado hable, no de “contratos intragrupo” sino de “operaciones intragrupo”.

Si se ha comprendido y se acepta lo que se acaba de exponer, es fácil estar de acuerdo con Paz-Ares en el sentido de que las operaciones intragrupo no son operaciones vinculadas en el mismo sentido que lo es, por ejemplo, la venta de un inmueble propiedad del socio mayoritario de una sociedad-isla a ésta

Ejemplo: Antonio, hermano mayor de Patricia, es titular del 60 % del capital social de la sociedad Boinas y Sombreros SL cuyo 40 % restante es propiedad de Patricia. Antonio tiene una casa en Almería que no necesita y decide vendérsela a X S.L. por un precio de 500.000 euros. Patricia se opone porque ni la X.SL necesita ese inmueble para nada – como su razón social indica es una sociedad dedicada a la producción de boinas y sombreros – ni el precio que quiere Antonio es un precio de mercado. El inmueble, dice Patricia, no vale ni la mitad.

En efecto, mientras que la venta del inmueble de nuestro ejemplo es, para la sociedad limitada, una operación extraordinaria, precisamente porque al ser un contrato entre la sociedad y su socio mayoritario que es administrador (o ha nombrado a los administradores) su aprobación compete a la junta de socios. Es decir, el hecho de que se trate de una operación vinculada (de una mínima envergadura) la convierte en “extraordinaria” lo que conlleva la atribución de la competencia a la junta. Una vez residenciada la competencia en la Junta, si Antonio decide votar con su 60 %, se aplicará el art. 190.3 LSC – inversión de la carga de la prueba respecto de la conformidad de la operación con el interés social – lo que significa, prácticamente que, dado que el socio en conflicto de interés ha votado decisivamente, la operación debe someterse a una “full fairness review” en caso de impugnación por el socio minoritario.

No ocurre lo mismo con una operación intragrupo. Las operaciones intragrupo no pueden ser consideradas operaciones “extraordinarias”. La realización de operaciones con otras sociedades del grupo forma parte del día a día de las sociedades que pertenecen a un grupo. Pero no solo en el sentido de que se realizan frecuentemente, sino también en el sentido de que forman parte “natural” de la gestión de un grupo de sociedades. Si un grupo de sociedades es una empresa “policorporativa”, las operaciones entre sociedades del grupo han de verse como operaciones “ordinarias” y la competencia para las mismas debe residenciarse en los administradores aunque se trate de operaciones sujetas a conflicto de interés porque en el consejo participen los consejeros dominicales de la matriz (conflicto de interés por cuenta ajena). No procede, pues, el “traslado” de la competencia a otro órgano social – a la junta –. Procede aplicar directamente, en su caso, la full fairness review, esto es, el art. 190.3 LSC si el socio minoritario impugna la decisión de los administradores.

Este mismo régimen se aplica, mutatis mutandis, a las operaciones intragrupo que sean competencia del consejero-delegado en virtud de la delegación de facultades por parte del consejo.

Se habrá comprobado que lo que se acaba de exponer se corresponde exactamente con el tenor literal del futuro art. 231 bis LSC. Y se habrá comprobado también que, al igual que sucede en Derecho de la Competencia, tampoco hay privilegio del grupo alguno en materia de operaciones vinculadas. Lo que hay es una recta aplicación de las normas sobre deberes fiduciarios y distribución de competencias.

¡Es la maternidad, estúpido! (y los horarios)

@thefromthetree @aliceinbo

Estas son las conclusiones (un trabajo previo, aquí): 

A medida que la brecha educativa se ha cerrado y revertido a favor de las mujeres en las últimas décadas, las mujeres jóvenes entran en el mercado de trabajo en mayor número que nunca antes y cada vez más comienzan sus carreras laborales en condiciones similares a las de los hombres. Sin embargo, sus trayectorias en el mercado laboral difieren mucho con la llegada de el primer hijo. El impacto diferencial que los hijos tienen en las carreras de hombres y mujeres continúa siendo la explicación de primer orden de las brechas de género que quedan en el mercado laboral.... la proporción de la brecha de ingresos entre los sexos que puede atribuirse a los hijos frente a otros factores es sustancial y ha aumentado en los últimos cuatro decenios. Para mediados de la década de los 2010, la desigualdad reconducible a los hijos representaba casi dos tercios de la brecha salarial. 

¿Cabe esperar que esta penalización por maternidad afecte de forma diferente a unas mujeres que a otras en función de si su salario - el de las mujeres - es más alto que el de sus maridos? 

.... Si las mujeres obtienen salarios más altos que sus maridos, entonces la penalización por maternidad en los ingresos sólo pueden explicarse porque las mujeres sean más productivas en el hogar, valoren más las tareas del hogar (preferencias), o los hogares acepten incurrir en una pérdida de utilidad cuando las mujeres de la pareja trabajan fuera de casa. En fin, estas diferencias en las preferencias podrían haberse generado por la internalización de las normas sociales tradicionales sobre el papel de cada uno de los sexos. En el trabajo, mostramos que... las penalizaciones en los ingresos derivados de la maternidad se observan en todos los grupos de mujeres, incluso las que tienen una formación muy superior a la de sus cónyuges y, por tanto, para las que es probable que obtengan salarios superiores, lo que sugiere que es poco probable que la ventaja comparativa (en el hogar) por sí sola explique el menor rendimiento relativo de las mujeres en el mercado laboral.

Y esto es lo más novedoso del estudio: las mujeres adoptan sus decisiones sobre su carrera laboral pensando en si serán madres y en que tendrán que ocuparse en mayor medida que el cónyuge del cuidado de los hijos, de modo que eligen un puesto de trabajo - si pueden - que les permita en la mayor medida posible compatibilizar ambas tareas: 

... lo que la literatura económica considera típicamente como diferencias de género en las preferencias por el puesto de trabajo es probable que provenga del hecho de que las mujeres responden a la llegada de los hijos de manera diferente a los hombres, y eligen ocupaciones y trayectorias profesionales que son más compatibles con su papel como proveedoras dominantes del cuidado de los niños dentro de la familia.... la idea de que las consideraciones sexuales y las normas sociales influyen en diversos resultados económicos y sociales pueden ayudar a racionalizar por qué las mujeres siguen soportando una carga desproporcionada en el cuidado de los niños, a pesar de la convergencia en las funciones económicas desempeñadas por ambos sexos en la sociedad

¿Qué se puede hacer? Como me ha sugerido mucha gente, el diseño de los puestos de trabajo puede hacer más que muchas normas imperativas y restrictivas de la libertad de la gente para hacer con su vida lo que le parezca. Así, según las autoras, aumentar la baja por maternidad puede ser un arma de doble filo y puede tener repercusiones negativas sobre los ingresos de las mujeres en el largo plazo. Más efectos positivos tiene la posibilidad de "subcontratar" el cuidado de los niños (guarderías). Políticas que promuevan la participación de los varones en el cuidado de los niños (bajas por paternidad) también parecen prometedoras pero su "eficacia puede verse limitada" porque, psicológicamente, conduzcan a los hombres a considerar que "ya han cumplido" y no participen en las cargas de cuidar a los niños conforme éstos crecen. Al final, - dicen los autores - es un problema de la "demanda" de tiempo: las mujeres - madres ganan menos porque dedican menos horas al trabajo y dedican menos horas porque los horarios laborales son demasiado rígidos. Hay que eliminar el "premio" - o, simétricamente la penalización - por soportar un horario inflexible - por disfrutar de un horario flexible - si queremos cerrar la brecha salarial. 

 Patricia Cortés y Jessica Pan, Children and the Remaining Gender Gaps in the Labor Market, 2020

El papel de los emprendedores culturales (y de los líderes políticos)

 

 

Es importante no exagerar el papel de los emprendedores culturales. Se puede objetar, no sin justificación, que Bacon fue tan admirado en la Europa de la ilustración porque explicó a sus seguidores del siglo XVIII por qué era correcto y virtuoso hacer lo que estos querían hacer de todas formas. Porque esto es en el alguna medida la función de un emprendedor cultural: no se trata de conducir a la gente en una dirección en la que estos no quieren ir, sino en formular una doctrina coherente que los seguidores puedan aceptar como el mensaje central de consenso.

Además en el mercado por las ideas, los acólitos del maestro necesitan o deben persuadir a otros porque siempre habrá resistencia al nuevo mensaje.

Pero la acción del emprendedor cultural no consiste en persuadir a los que se oponen ferozmente a la doctrina del maestro, simplemente esto no es hacedero. El mensaje del emprendedor cultural se dirige a persuadir a a los que están sentados en la verja que divide a los de un campo y otro de la opinión y a los que están en el otro campo pero pueden cambiar de opinión.

Joel Mokyr, A Culture of Growth p 83

Citas: Adam Smith y la evolución, el vino y el agua y los libros según Montaigne. Accionistas comunes, la causa de los contratos y la concentración parcelaria en Inglaterra; procesos estocásticos

Adam Smith y la Evolución

Pero la Ciencia del Hombre de Smith no es meramente una teoría de la evolución: es casi con certeza una parte central de la teoría de la evolución. Hay razones específicas para pensar que los escritos de Smith ejercieron una fuerte influencia indirecta sobre el propio Charles Darwin. Darwin pasó dos años bastante infelices en la escuela de medicina de Edimburgo, una institución en la que el amigo y albacea de Smith, Joseph Black, había enseñado durante treinta años, en una ciudad que celebraba a Smith, en un momento en el que la cuestión del proteccionismo contra el libre comercio se estaba convirtiendo cada vez más en un tema de debate público.

En Cambridge en 1829 Darwin contó en una carta que <Mis estudios consisten en Adam Smith y Locke>> mientras que a través de una conexión familiar a menudo trató al filósofo e historiador Sir James Mackintosh, quien había crecido en la Escocia de la Ilustración una generación después de Smith. En el HMS Beagle, Darwin vio cómo el naturalista francés Heri Milne-Edwards había aplicado la idea de Smith de la división del trabajo a los órganos del cuerpo humano, y rápidamente se adaptó a la diversificación y especialización de las especies dentro de un ecosistema. En su década de formación de la década de 1830, Darwin estuvo cerca de la brillante Harriet Martineau, cuyas Ilustraciones de Economía Política (1832), auténticos best-sellers, tuvieron un potente efecto al transmitir las ideas de Adam Smith a un público más amplio. Es muy probable que Smith haya dejado una marca considerable en el gran científico natural

Matt Ridley, What Charles Darwin Owes Adam Smith, 2017

Echar vino al agua, no al revés

Hasta bien entrado el siglo XIX beber vino era mucho más que un lujo especialmente en las ciudades donde a menudo era imposible encontrar agua potable y limpia.

Como no se conocían todavía las virtudes asépticas de hervir el agua la única solución disponible consistía en añadir alcohol al agua corriente es decir beber vino aguado o cerveza en lugar de beber pura agua sucia.

Conforme las cosechas devinieron más escasas y la escasez de suministros significaba que el vino de peor calidad se vendía precios cada vez más altos la cerveza se aseguró el puesto como una alternativa más segura en la mayor parte de los países del norte de Europa.

Aunque también dependía del tiempo el trigo la cebada y la malta eran menos sensibles y menos vulnerables a las fluctuaciones del tiempo que las uvas. La costumbre de añadir alcohol al agua corriente significaba también que la mayor parte de los que vivían en las ciudades nunca o casi nunca estaban completamente sobrios

Philipp Blom, Nature’s Mutiny, 2019

Los libros según Montaigne

En cuanto a Cicerón, aquellas obras, entre las suyas, que pueden servir a mi propósito son las que tratan de filosofía, especialmente de la moral.

Pero, si debo atreverme a confesar la verdad… Su manera de escribir me parece aburrida… Sus prefacio definiciones, divisiones y etimología consumen la mayor parte de su obra; lo que tienen de vivo y de médula, queda ahogado por estos largos preparativos. Si he dedicado una hora a leerlo, que para mí es mucho, y repaso el jugo y la sustancia que he sacado, la mayor parte del tiempo no encuentro sino aire; todavía no ha llegado, en efecto, a los argumentos útiles a su asunto, ni a las razones que atañen propiamente al nudo que me interesa. Para mí, que solo pido hacerme más sabio, no más docto o elocuente, estas disposiciones lógicas y aristotélicas no vienen al caso.

Quiero que se empiece por el último punto. Entiendo de sobra qué es la muerte y el placer; que no se entretengan atomizándolos; busco desde el inicio razones válidas y firmes que me enseñen a resistir su embate.

Ni las sutilezas gramaticales ni el ingenioso tejido de palabras y argumentaciones sirven para eso; quiero discursos que den la primera carga en lo más recio de la cuestión; los suyos se arrastran por las ramas. Son buenos para la escuela, para el tribunal o para el sermón, donde tenemos tiempo de echar una cabezada y , 1/4 de hora después podemos retomar el hilo.

Es necesario hablar así a los jueces que uno quiere ganarse, con razón o sin ella, a los niños y al vulgo, a los que hay que decírselo todo y ver si surte efecto. No quiero que hagan el esfuerzo de llamarme la atención, ni que me griten 50 veces… Yo vengo de casa perfectamente preparado no necesito golosinas ni salsa; la comida me la como cruda. Y con tales preparativos y juegos preliminares, en vez de despertarme el apetito, me lo fatigan y en tu mesa

Montaigne, Ensayos,

El coste de ser demasiado paciente

Hay pruebas teóricas y empíricas que demuestran que la paciencia, la capacidad de sacrificar el presente para recibir recompensas futuras, ayuda a explicar decisiones económicas como el ahorro, la inversión en capital humano e incluso la riqueza de las naciones. Sin embargo, una tendencia excesiva a retrasar la gratificación puede tener costes psicológicos... Hemos encontrado que la paciencia excesiva es costosa para el bienestar individual... Una cantidad moderada de paciencia parece estar asociada con un mayor nivel de satisfacción en la vida y bienestar emocional.

Paola Giuliano and Paola Sapienza, The Cost of Being Too Patient, 2020

Interdependencia y puntualidad

… Compartir alimentos significa que la aptitud de un individuo - su capacidad para sobrevivir y reproducirse - está entrelazada con la aptitud de todos los demás en la banda. En general, cuanto mayor sea el número de ámbitos como el reparto de alimentos y la defensa frente a depredadores o ataques de otros grupos que se rigen por normas cooperativas, mayor será el grado de interdependencia entre los miembros del grupo… el resultado es que las normas sociales crean comunidades en las que la salud y la supervivencia de cada individuo depende de los demás… la selección natural ha moldeado nuestras cabezas en términos psicológicos para valorar nuestra interdependencia con los demás y usar tal valoración para motivarnos a apoyar, preocuparnos y asociarnos con otros… experimentar el terror juntos forja recuerdos poderosos y conexiones emocionales profundas que ligan a los participantes toda la vida. Esto es lo que crea las “bandas de hermanos” cuando varios hombres forman un pelotón militar y tienen experiencias de combate.

En el contexto de una sociedad cada vez más individualista, la coevolución de tecnologías como los relojes de arena, las campanas y los relojes, junto con metáforas temporales como "el tiempo es oro" y prácticas culturales como la paga por hora y el pago por pieza han configurado profundamente la forma en que la gente piensa en el tiempo. Las nuevas tecnologías han linealizado y digitalizado el tiempo hasta un grado nunca antes visto, convirtiéndolo en una moneda de centavos temporales que se agotan constantemente… la gente puede haber internalizado la línea numérica que forma la cara del reloj tradicional y la ha incorporado en la forma de hacer comparaciones sobre el valor de las cosas ahora y en el futuro (descuento temporal)).

Joe Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 366-367

La esencia o naturaleza de los contratos (causa)

Esta posición, sin embargo, era como la de los escolásticos tardíos y los iusnaturalistas. Por consiguiente, implicaba una paradoja. Tanto los teóricos de la voluntad como los objetivistas hablaban (en el siglo XIX) como si los contratos tuvieran una naturaleza o esencia. En efecto, sería difícil explicar la diferencia entre decir que las partes querían un contrato de cierta naturaleza del que se derivaran consecuencias jurídicas y decir que querían una cierta relación normativa de la que se derivaran consecuencias jurídicas. Sin embargo, si los contratos tenían naturaleza, era difícil ver el sentido de las teorías de la voluntad o de las teorías objetivas. Estas teorías surgieron sólo porque los juristas habían dejado de hablar de la voluntad o de la esencia de un contrato como fuente de las obligaciones de las partes. La fuente se identificaba como la voluntad de las partes o la ley, sin que existiera, supuestamente, ninguna otra alternativa. 

Además, si los contratos tenían naturaleza, los juristas deberían haber seguido escribiendo como los escolásticos tardíos y los iusnaturalistas. En lugar de discutir sobre la teoría de la voluntad y la teoría objetiva, deberían haber definido diferentes tipos de contrato y mostrado cómo de las definiciones se desprenden las consecuencias jurídicas.

Una vez más, los juristas del siglo XIX habían tratado de arreglárselas sin una idea aristotélica utilizada por los juristas anteriores, que ya no se entendía claramente. Una vez más, no lograron que sus teorías funcionaran sin esa idea.

James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1993

Accionistas comunes y acuerdos anticompetitivos entre fabricantes de productos farmacéuticos de marca y fabricantes de genéricos

… analizamos las demandas por infracción de patentes presentadas por los fabricantes de medicamentos de marca contra los fabricantes de genéricos que presentaron impugnaciones de patentes… (Estos) acuerdos que consisten en pagar a cambio de que el fabricante de genéricos retrase su entrada en el mercado se han considerado anticompetitivos… porque al retrasar la entrada de medicamentos genéricos, aumentan los precios de los medicamentos y reducen la cantidad (Branstetter, Chatterjee y Higgins 2016; Helland y Seabury 2016).

…  Encontramos que las participaciones institucionales horizontales están asociadas con las interacciones producto-mercado entre competidores. La propiedad de los accionistas de la empresa genérica en el fabricante de la marca en relación con su propiedad en el fabricante genérico se asocia positivamente con la probabilidad de que las dos partes celebren un acuerdo de conciliación en el que el fabricante genérico acepte mantenerse fuera del mercado.

Jin Xie and Joseph Gerakos, The Anticompetitive Effects of Common Ownership: The Case of Paragraph IV Generic Entry, 2020

La concentración parcelaria en Inglaterra y el fin de los montes comunales

En Inglaterra, los cercados se habían estado llevando a cabo al menos desde el siglo XIII. Sin embargo, a juzgar por la experiencia de las Midlands del Sur, documentada por Allen (1992), la mayoría de los cercados ocurrieron en dos oleadas: Hubo una primera ola entre 1550 y 1650 y una segunda ola, mucho más grande, entre 1750 y 1850. Los cercados anteriores a 1750 fueron en su mayoría por acuerdo voluntario. Los propietarios de las tierras se vendían entre sí las franjas para que acabaran con explotaciones consolidadas. Luego dividían los bienes comunes de la aldea y renunciaban a los derechos comunes de pastoreo en las tierras de los demás. Una complicación importante era que todos los que tenían derechos de pastoreo en la aldea debían ser parte del acuerdo (al igual que el propietario del diezmo). A menudo el cercado coincidía con el aumento de la concentración de la propiedad de la tierra. Los grandes terratenientes o los hombres que habían hecho allí fortuna en el comercio compraban a todos los demás en una aldea, prohibían el pastoreo común y suprimían la adopción de decisiones colectivas.

La gran oleada de cercados que se produjo entre 1750 y 1850 fue abrumadoramente por ley del Parlamento. En este caso, no se requería unanimidad. El acuerdo de los propietarios de aproximadamente el 75% de las tierras en cuestión era suficiente. En estos casos, un comisionado designado inspeccionaba la tierra, redibujaba los límites y asignaba las nuevas parcelas a todos los que poseían tierras o derechos de pastoreo en la aldea en proporción al valor de sus posesiones anteriores. Se abolió el pastoreo común y el control colectivo.

Las causas y consecuencias del Movimiento de los Cercados han sido objeto de acalorados debates desde que ocurrieron los acontecimientos. Algunos consideran que el movimiento de los cercados es un cambio institucional crucial en el que se "racionalizaron" los derechos de propiedad, lo que mejoró los incentivos para la innovación y, por lo tanto, provocó la Revolución Agrícola. Otros ven el movimiento de los cercados como un acto masivo de expropiación por parte de los grandes terratenientes de un complejo sistema de antiguos derechos de los campesinos: los grupos más pobres -los campesinos y los que no tenían tierras - no recibían normalmente nada o recibían parcelas muy pequeñas, pero perdían los derechos formales o informales de pastos para las vacas,, de cría de aves de corral y de recolección de leña en el campo. En muchos casos, esto significaba que la vida ya no era viable en la aldea para estas personas.

Jón Steinsson, How Did Growth Begin? The Industrial Revolution and its Antecedents, April 18, 2020

La divergencia entre India y Europa

Nuestros datos sugieren que la Gran Divergencia entre Europa e India ocurrió relativamente temprano, desde fines del siglo XVII. La tendencia ligeramente a la baja desde finales del siglo XVII duró y los trabajadores asalariados vieron disminuir su poder adquisitivo hasta la devastadora hambruna de Bengala en 1769-1770. Dada esta evidencia, Es difícil ver el siglo XVIII como un período de prosperidad generalmente creciente en todo el norte de la India. Si bien el colonialismo británico puede haber reducido el crecimiento en el siglo XIX, las pretensiones sobre la superioridad de la administración europea y las virtudes del libre mercado pueden haber tenido consecuencias negativas duraderas, no obstante, está claro que la mayor parte de la disminución de los niveles de vida precedió al colonialismo.

Pim de Zwart , Poverty or Prosperity in Northern India? New Evidence on Real Wages, 1590s-1870s

¿Cómo toman decisiones los organismos?

(Un proceso estocástico es aquel cuyo comportamiento no es determinista, en la medida en que el subsiguiente estado del sistema se determina tanto por las acciones predecibles del proceso como por elementos aleatorios.)

La elección en el comportamiento de los organismos implica novedad, que puede ser impredecible. Sin embargo, en retrospectiva, generalmente podemos proporcionar una justificación para la elección. Una visión determinista de la vida no puede explicar esto. La solución a esta paradoja es que los organismos pueden aprovechar la estocasticidad a través de la cual pueden generar muchas soluciones posibles a los desafíos ambientales. Luego deben emplear un comparador para encontrar la solución que se ajuste al desafío. Lo que por lo tanto es impredecible en perspectiva puede volverse comprensible en retrospectiva. Aprovechar los procesos estocásticos y / o caóticos es esencial para la capacidad de los organismos de tener agencia y tomar decisiones.

Enfrentados a desafíos inusuales en sus entornos, los organismos deben tomar nuevas decisiones para sobrevivir. La pregunta abordada en este documento es cómo tales elecciones pueden ser creativas y no deterministas. Argumentamos por analogía con el sistema inmune, que enfrenta una dificultad similar cuando un nuevo antígeno invade el organismo, y para el cual no tiene la secuencia de ADN relevante para producir un anticuerpo con la forma correcta. El sistema inmune responde mutando rápidamente la parte variable de la secuencia de inmunoglobulina hasta que, por casualidad, evoluciona una célula que tiene la secuencia de ADN para una inmunoglobulina con la forma correcta. La estocasticidad, por lo tanto, se utiliza para generar novedad. Especulamos que al aprovechar la estocasticidad en sus sistemas nervioso y de otro tipo, los organismos pueden generar respuestas conductuales novedosas para enfrentar el desafío inusual.

Raymond Noble/Denis Noble, Harnessing stochasticity: How do organisms make choices?, (2018)

Conjeturas, experimentos y explicaciones mitológicas

Las conjeturas son el producto de la imaginación creativa. Pero el problema con la imaginación es que puede crear ficción mucho más fácilmente que verdad

Un ensayo que fracasa sigue siendo divertido. Un experimento repetitivo no es repetitivo si uno está pensando en las ideas que está comprobando y en la realidad que está investigando

‪En las explicaciones mitológicas, la capacidad del mito para explicar un fenómeno es muy débil porque el papel de todos los detalles de la explicación podrían servir igualmente para explicar un una cantidad innumerable de fenómenos distintos Ninguno de los detalles proporciona razones que hagan preferible una explicación sobre la otra, un mito sobre el otro

David Deutsch, The Beginning of Infinity,2012

La elección del compañero y la terminación ad nutum de los contratos de duración indefinida

La vida en grupo ofrece muchos beneficios a los animales… Ofrece protección contra los depredadores, acceso a las parejas, oportunidades para la búsqueda colaborativa de alimento y posible intercambio de recursos, entre otros beneficios. Sin embargo, la vida social también introduce la competencia por los socios valiosos (es decir, los individuos con los que es más beneficioso interactuar en comparación con los demás miembros del grupo. Los socios valiosos se convierten en un recurso por el que competir cuando las personas más valiosas pueden elegir a sus socios y cuando ellos también quieren a los socios más valiosos. Este mercado competitivo se observa comúnmente en el contexto de la elección de pareja, donde los machos y hembras más valiosos se emparejan lo que a menudo da lugar a la selección sexual de rasgos que proporcionan una ventaja sobre los competidores del mismo sexo. Sin embargo, la selección sexual es una forma de selección social: los animales pueden competir por el acceso a parejas valiosas en una serie de ámbitos, lo que conduce a la evolución de diversos rasgos morfológicos y de comportamiento costosos

La selección social puede haber sido importante en la evolución humana y, en particular, en la evolución de la cooperación… Si bien la cooperación mutua beneficia a ambas partes, el que colabora con otro corre el riesgo de ser explotado por este otro. Sin embargo, los trabajos teóricos y experimentales sugieren que si las personas tienen la posibilidad de terminar su relación con cualquiera, es decir, tienen la opción de abandonar a los socios explotadores y colaborar con otros más cooperativos, la cooperación deviene una estrategia estable

Los mercados biológicos pueden generar mayores niveles de cooperación a medida que los individuos compiten por el acceso a socios altamente cooperativos. Y, con el tiempo, la selección para la cooperación puede evolucionar a medida que los individuos cosechan los beneficios de asociarse con otros y obtener mayores beneficios de la cooperación

Kristopher M. Smith/Coren L. Apicella, Partner choice in human evolution: The role of cooperation, foraging ability, and culture in Hadza campmate preferences, 2020

El argumento de Allen y el de Acemoglu sobre la innovación

 Berlín 1954

El argumento de Allen (2009) mencionado anteriormente puede parecer curioso en el sentido de que se dice que los salarios altos fueron una ventaja clave para la industrialización inglesa. ¿Cómo? ¿No deberían los salarios altos, si acaso, hacer que la industria británica fuera menos competitiva y, por lo tanto, desalentara la inversión en Gran Bretaña? Los modelos económicos simples generan esa predicción. Sin embargo, esos modelos ignoran los efectos de los altos salarios en la innovación. El argumento de Allen es que los altos salarios estimularon la innovación que ahorra mano de obra. Pero si los salarios altos estimulan la innovación que ahorra mano de obra, ¿no significa que los salarios bajos estimulan la innovación que economiza en otros factores de producción (por ejemplo, la tierra y el capital)? ¿Hay alguna razón para creer que el nivel general de innovación debería ser mayor cuando los salarios son altos que cuando son bajos? Estas son preguntas difíciles que no se abordan plenamente en el libro de Allen.

Un interesante trabajo del economista Daron Acemoglu presenta un modelo de "cambio técnico dirigido" que arroja algo de luz sobre estas cuestiones. El modelo de Acemoglu tiene, en efecto, la implicación de que la mayor innovación se dirigirá a los factores de producción que son más costosos. Por lo tanto, los salarios altos inducen a la innovación que ahorra trabajo, mientras que los altos precios de la tierra inducen a la innovación que ahorra tierra. Sin embargo, el hecho de que el nivel general de progreso técnico sea mayor cuando los salarios son altos o cuando los precios de la tierra son elevados depende de otros aspectos de la realidad. En particular, depende de la "frontera de posibilidades de innovación". Es una forma elegante de decir que el coste y la dificultad técnica de hacer diferentes tipos de innovaciones importa para la dirección y el nivel general del progreso técnico. Por ejemplo, si la innovación que economiza en tierra o capital es por alguna razón muy costosa o técnicamente difícil, entonces las condiciones que favorecen la economía en tierra y capital pero desalientan la innovación que ahorra mano de obra (es decir, los bajos salarios) darán como resultado un bajo nivel general de progreso técnico.

Una forma de darle sentido al argumento de Allen es que la industrialización tuvo que seguir un cierto camino particular que comenzó con innovaciones que ahorraban mano de obra. El mundo preindustrial contaba con muy pocas máquinas. Por lo tanto, la innovación que economizaba en máquinas no era realmente posible (no había máquinas en las que economizar). Por lo tanto, la fase inicial de la industrialización debe ser el ahorro de mano de obra: la invención de las máquinas. Una vez que se habían inventado las máquinas, el progreso técnico con ahorro de capital se convirtió en una posibilidad y, de hecho, se produjeron muchas de esas innovaciones (por ejemplo, las mejoras masivas de la eficiencia de las máquinas de vapor y de la maquinaria textil…). Pero para poner en marcha todo el asunto, era necesario inventar máquinas y esto sólo podía ocurrir en una economía de altos salarios porque sólo en una economía de altos salarios era rentable inventar las máquinas primitivas (altamente ineficientes).

Los países que vieron una rápida expansión de la riqueza y la población asociada con el comercio del Atlántico experimentaron un fuerte aumento de la demanda de alimentos. Este aumento de la demanda de alimentos y el consiguiente aumento de los precios de los alimentos aumentó la rentabilidad del cambio técnico en la agricultura y, por lo tanto, impulsó una Revolución Agrícola en esos países. Pero si la elevada demanda de alimentos en Inglaterra y los Países Bajos en el siglo XVIII estimuló la Revolución Agrícola, ¿por qué la elevada demanda de alimentos asociada a la presión de la población maltusiana en épocas anteriores no estimuló la innovación en el ahorro de tierras? Parece que dicha innovación se produjo en mayor medida en Asia que en Europa. Los rendimientos agrícolas de ciertas regiones de Asia (por ejemplo, la parte baja del delta del Yangzi) fueron lo suficientemente altos como para soportar densidades de población drásticamente más altas que en cualquier otro lugar de Europa. Además, fue posible una innovación sustancial en Europa, como lo demuestra la Revolución Agrícola. ¿Por qué no se produjo antes? Algo debe haber frenado la innovación para ahorrar tierra en Europa.

Jón Steinsson, How Did Growth Begin? The Industrial Revolution and its Antecedents, April 18, 2020

Fusión por absorción

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y de las otras cosas de 9 de octubre de 2020

«No puede inscribirse el aumento de capital de la sociedad absorbente, que pasa de 1.600.000 euros a 2.770.020 euros (por tanto, un aumento de 1.170.020 euros) por no resultar ni del acuerdo respectivo ni de la documentación de la fusión, una contraprestación que cubra la realidad de dicho aumento. (cfr. arts. 23, 59 y 295 LSC). Si el neto patrimonial de la sociedad absorbente, según balance de fusión es de 1.679.297, y el neto patrimonial de la absorbida (descontado el valor patrimonial de su participación en la absorbente, que según los balances es de 1.156.000 euros), es 660.204 euros (1.816804 euros, menos los referidos 1.156.000 euros), el valor total del patrimonio resultante será 2.339.502 euros; por tanto, inferior al nuevo capital de la absorbente»

Basta revisar la operación realizada para observar que hay una incorrecta -por excesiva valoración del patrimonio real de la sociedad absorbida, que explica el incumplimiento de esa exigencia de realidad en el incremento de capital realizado. En efecto, los otorgantes consideran que en el patrimonio de la sociedad absorbida (de socio único) hay 1.156.600 euros correspondientes al valor adquisición de las participaciones que tienen en la absorbente, que, junto con los demás bienes de esta sociedad, da un activo total de 1.757910,12 euros. Ahora bien, como el art 25 LME ordena estar en la valoración de las operaciones de fusión, al valor real de los respectivos patrimonios, el patrimonio de la absorbida no puede determinarse valorando las participaciones que tiene en la absorbente por el valor en que las tiene contabilizadas en su balance, sino por el valor que le corresponden al tiempo de la fusión según el balance de situación de la absorbente a 31 de octubre de 2019 (que funda el de fusión de esta sociedad, que también ha sido aprobado); esto es, por 687.750 euros aproximadamente, con lo cual el patrimonio real de la absorbida se reduce a 1.302.958 euros aproximadamente. Y si a lo anterior añadimos que las participaciones de la absorbente que tiene la absorbida, al pasar a aquella por razón de la fusión, no pueden servir de contraprestación justificadora del aumento de capital de la propia absorbente (cfr. art 295 LC), resulta claro que el incremento de capital de la absorbente que puede realizarse no puede exceder del valor de la parte de patrimonio neto de la absorbida representada por esos otros bienes que figuran en su balance, con exclusión de las participaciones que tenía en la absorbente (parte, que según el balance de fusión de la absorbida, y sin entrar ahora en su correcta confección, ascendería a 570.000 euros aproximadamente). Esto es, en ningún caso permitiría ampliar el capital de la absorbente en 1.170.020 euros (diferencia entre el capital preexistente de ésta –1.600.000 euros– y el resultante tras la ampliación, de 2770.020 euros).

El primero de los dos defectos que mantiene el registrador consiste en que, a su juicio, no puede inscribirse el aumento del capital social de la sociedad absorbente porque, en la cifra resultante, éste no queda cubierto por el patrimonio de dicha sociedad tras la fusión.

El segundo defecto es una buena muestra de que nuestro sistema registral pone palos en la rueda del tráfico. Faltaba la fecha de la comunicación individual a cada acreedor de la fusión:

…. Resultando así que dicho requisito puede dar lugar a la impugnación de la fusión por contravención de las previsiones legales (artículo 47 de la Ley 3/2009), es evidente que el documento presentado debe recoger debidamente los particulares que permitan al registrador calificar este extremo. En el presente caso el registrador entiende que debe concretarse la fecha de la última comunicación que se haya realizado a los acreedores a fin de dar por cumplimentado el artículo 44 de la Ley 3/2009

El argumento de la Dirección es que

De este modo, es indudable que la escritura debe recoger la manifestación relativa a la fecha en que se ha llevado a cabo la última comunicación a los acreedores, único modo de que el registrador pueda verificar que la preceptiva manifestación relativa a la inexistencia de oposición a que se refiere el propio artículo 227.2. 2.ª del Reglamento del Registro Mercantil se acomoda a las previsiones legales. Procede en consecuencia la confirmación del defecto

Pero, obsérvese que, en el peor de los casos, esto es, si uno de los acreedores impugna la fusión, sus intereses – indemnizatorios en todo caso – quedarán plenamente protegidos porque será a cargo de la sociedad la prueba de que se le comunicó la fusión y no se opuso en plazo. Una vez más, estamos limitando la autonomía privada y la libertad de actuación económica sin ninguna ganancia para ningún interés público.

Designación de persona física representante del administrador persona jurídica por el administrador no inscrito de la persona jurídica administradora

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 1 de octubre de 2020. Se ocupa en primer lugar de aclarar que

según la doctrina de este Centro Directivo, para la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, cuyo socio fundador, que aporta dinero, declara estar casado en régimen de separación de bienes, no es necesario que se acredite dicho régimen económico matrimonial (Resolución de 29 abril 2003)

El núcleo de la resolución se ocupa de si es necesario que el administrador de la sociedad-administradora esté inscrito para que pueda designar a la persona física representante en la administración de otra sociedad:

Es reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas la Resolución de 18 de diciembre de 2019) que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción..

La circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales (cfr. artículo 94.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil) no significa que dicha inscripción en aquel Registro deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación, pues… no hay ningún precepto que imponga aquella inscripción en el Registro Mercantil con carácter general y previo a la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Y estas mismas consideraciones son aplicables a la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de una sociedad otorgada por el administrador de otra sociedad -como fundadora- con cargo no inscrito en el referido Registro. Es cierto que, según el artículo 11.3 del Reglamento del Registro Mercantil, «Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos». Pero, como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., entre otras, las Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998, 23 de diciembre de 1999, 14 de enero y 21 de marzo de 2002, 21 de febrero y 22 de junio de 2011, 22 de abril de 2014 y 20 de febrero de 2020), en un registro de personas como es el Registro Mercantil, registro de empresarios, algunos principios registrales como el de tracto sucesivo no pueden tener el mismo alcance que en un registro de bienes donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro.

Por ello…  su aplicación … no puede impedir la inscripción de la sociedad que se constituye por el hecho de que una de las sociedades fundadoras intervenga mediante un administrador no inscrito en la hoja de esta última, pues la aceptación de la tesis del registrador supondría reconocer carácter constitutivo a la inscripción de tal cargo, lo que no aparece establecido en precepto alguno. … además resulta indudable que, en el presente caso, el notario ha emitido… el juicio que le compete sobre la validez y vigencia de las facultades de representación y su congruencia con el acto o negocio jurídico pretendido; así, el notario no sólo reseña los datos identificativos del documento fehaciente exhibido para acreditar el nombramiento de administradora sino que emite el juicio sobre la suficiencia de las facultades de dicha administradora para el otorgamiento de la escritura dado el carácter orgánico de su representación, y hace constar que ha comprobado la validez de dicho nombramiento, en los términos antes transcritos (vid. apartado I de los «Hechos»).