Nexo de causalidad en la responsabilidad del liquidador por deudas sociales impagadas

En la entrada anterior se había explicado que el art. 397 LSC parece excluir la existencia de una “acción social” de responsabilidad contra el liquidador y que la responsabilidad de éste por daños a socios o acreedores es la equivalente a la “acción individual” del art. 241 LSC y que debe ejercerse tras la finalización de las operaciones de liquidación, a tenor del título que precede al artículo

La Audiencia de Pontevedra, en sentencia de 31 de julio de 2020, ECLI: ES:APPO:2020:1442 dice algo distinto.

… ello no significa, -frente a lo que asume la sentencia-, que la única acción de responsabilidad frente a los liquidadores quede condicionada al efectivo desempeño de su cargo y a la finalización de la liquidación. Ya la LSRL, en su art 114, establecía que serían de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto específicamente para la liquidación de las sociedades. El precepto ha pasado con su mismo contenido al art. 375.2 LSC, por lo que antes de que finalice la actividad de liquidación, con la cancelación de la sociedad, el régimen de responsabilidad del liquidador será el previsto para los administradores sociales, en particular, a través del ejercicio de las acciones individual y social de responsabilidad.

Por tanto, a nuestro criterio, la finalidad del precepto no es marcar el dies a quo para la exigencia de responsabilidad del liquidador por el incumplimiento doloso o culposo de sus obligaciones, sino al contrario, aclarar que tras la cancelación de la sociedad sigue siendo responsable, sea por actos anteriores o posteriores al cierre de la hoja registral.

En definitiva, la responsabilidad exigible a los liquidadores no viene necesariamente condicionada a la finalización de las operaciones de liquidación, como sostiene la resolución recurrida, sino que puede demandarse con sujeción a las reglas generales, cuando su conducta cause un daño o perjuicio, directo o indirecto, a la sociedad, a los acreedores, a los socios o a terceros con interés legítimo. Otra cosa es, como apuntamos en nuestra sentencia de 18 de junio de 2009, que el ejercicio de la acción social de responsabilidad presente matices, en el sentido de que la responsabilidad del liquidador no se establezca directamente frente a la sociedad, sino frente a socios y terceros, o que las pautas para la exigencia de responsabilidad deban ajustarse al marco legal específico de la liquidación societaria, pero, en todo caso, no se ven razones para que esta responsabilidad no pueda ser ejercitada, como sucede en el presente supuesto, por un acreedor o por un socio, por los actos u omisiones cometidas por el liquidador en el ejercicio de sus funciones y que, en relación causal, puedan ser lesivas a sus derechos. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad del ejercicio de otras acciones, o del empleo de otros remedios legales para exigir responsabilidad a los liquidadores, en línea con lo que apunta la resolución recurrida.

En realidad, la solución es mucho más sencilla. Podría haberse limitado el ponente a decir que si la reclamación del socio o del acreedor se basa, precisamente, en que el liquidador ha hecho dejación de sus funciones y no ha procedido a completar el proceso de liquidación, lógicamente, no es presupuesto para poder accionar que tal proceso se haya completado. No es, por el contrario, coherente que sea precisamente la Audiencia de Pontevedra, que ha dicho que no hay “acción social” de responsabilidad contra el liquidador el que haga este malabarismo argumentativo.

Y esto es, efectivamente, lo que dice inmediatamente la sentencia:

En nuestra sentencia 18/2017, de 8 de noviembre, en la misma línea de lo aquí razonado, afirmamos: " Aunque el precepto aparece rotulado como "Exigencia de responsabilidad a los liquidadores tras la cancelación de la sociedad", lo cierto es que nada impide que los socios y acreedores puedan ejercitar la acción para depurar la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el liquidador en el ejercicio de sus funciones, por los perjuicios que les hubiesen causado con dolo o culpa. Otra interpretación abocaría a dejar sin tutela efectiva a los socios o acreedores afectados cuando la liquidación se prolonga indefinidamente o, simplemente, se obvia las operaciones de liquidación que deberían culminar en la extinción de la sociedad y en la cancelación de los asientos registrales.

Como en el caso resuelto por la Audiencia de Barcelona, la negligencia del liquidador era patente:

En el presente caso, no se ha cuestionado que el liquidador demandado, que no podía ignorar la deuda de la sociedad en liquidación mediante la burda maniobra de no asentar el crédito UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A. en la contabilidad de la deudora, ni la insuficiencia del patrimonio de la sociedad liquidada para atender los créditos contra la misma, por lo que: 1) Ha incurrido en un comportamiento que vulnera frontalmente lo dispuesto en los artículos 277.2 y 273.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -en la sentencia no se declara probada la pluralidad de acreedores precisa para acudir al procedimiento de ejecución colectiva-. 2) Tal comportamiento se desplegó en el caso del pago a los socios antes que a los acreedores y se omitió en el caso de la información por don Luciano precisamente en su calidad de liquidador de SUALA TELECOM, S.A.U. 3) No se ha cuestionado que la demandante se ha visto perjudicada por la actuación descrita en la medida en que la sociedad se ha liquidado sin percibir íntegramente el crédito que ostentaba contra la sociedad liquidada. 4) La sentencia recurrida reconoce relación de causalidad entre el comportamiento ilícito del liquidador y el perjuicio en la cantidad de 46.150.10 euros.

El demandante pierde, sin embargo, porque falta el nexo de causalidad entre la negligencia del liquidador y el daño sufrido por el acreedor: se prueba que aunque el liquidador hubiera actuado diligentemente – y no hubiera repartido nada entre los socios antes de pagar todas las deudas sociales, no había bienes en el activo suficientes para pagar la deuda objeto de la demanda

Por el contrario, la sentencia recurrida deniega la existencia de relación de causalidad entre la actuación del liquidador y la cantidad de 200.687,9 euros o diferencia entre la cantidad debida por la sociedad liquidada y el remanente de la liquidación que fue entregado a los socios.

…  En el fondo, el problema no es tanto que el liquidador haya incumplido sus obligaciones -lo que no suscita dudas-, cuanto si dicho incumplimiento se ha traducido causalmente en un daño para el actor.

… Estimamos acreditado que el demandante, titular de un crédito frente a la sociedad TOURVIGO EXPRESS, S.L., ha sufrido un perjuicio como consecuencia del impago del mismo y de la ausencia de bienes suficientes para hacer frente a su importe. … no se ha probado que la falta de pago sea atribuible al incumplimiento de sus obligaciones como liquidador por parte del demandado D. Raimundo .

… en el presente caso, no estamos ante un caso de falta de prueba que deba resolverse mediante las reglas sobre el reparto de la carga de la prueba y, por tanto, sobre quien debe asumir las consecuencia gravosas de la falta de prueba, antes al contrario, la información que se recoge en el balance de la mercantil TOURVIGO EXPRESS, S.L., a fecha 16/11/2016 y referido a los meses de enero a septiembre de 2016, es decir, un año antes de la disolución, permite comprobar: 1º En la expresada fecha, la mencionada sociedad presentaba un patrimonio neto negativo de -135.645,10 €, es decir, casi el cuadruplicaba el capital social de la entidad. 2º Los últimos cuatro ejercicios inmediatamente anteriores habían arrojado resultados negativos: 2013... -105.339,52 2014... -130.808,43 2015... -55.293,20 2016 (a fecha 16/11/2016)... -88.904,76 3º A fecha 16/11/2016, la sociedad tenía un saldo negativo de la partida de acreedores comerciales de -235.727,31 €, de los cuales 26.192,16 € correspondían a proveedores y 209.535,15 € a otros acreedores , incluida la Hacienda Pública (12.765,78 €) y la TGSS (5.401,99 €).

Podemos concluir, pues, que un mes antes de que se realizaran los trabajos o encargos de transporte por el hoy demandante, la sociedad presentaba pérdidas que debían haber determinado la solicitud de concurso o su disolución, no obstante lo cual continuó la actividad a pesar de la falta de liquidez y de capacidad para obtener ingresos, por lo que difícilmente cabe pensar que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la liquidadora demandada guarde relación causal alguna con el impago del crédito que ostenta el actor y que, en realidad, obedece a la situación de insolvencia en que se encontraba la empresa y que la abocó a su disolución.

Al faltar el nexo causal o relación causa/efecto entre la conducta imputable al demandado y el daño que se reclama, la pretensión no puede prosperar, lo que comporta la desestimación del recurso. Recordemos que la acción que aquí se ejercita es la fundada en la responsabilidad del liquidador por el incumplimiento de sus obligaciones y no la de responsabilidad objetiva por deudas del administrador al no proceder conforme prevé el art. 365 LSC.

Responsabilidad de los liquidadores

La Audiencia de Barcelona, en la sentencia de 8 de octubre de 2020 ECLI: ES:APB:2020:9508 desestima el recurso de apelación en el punto relativo a la prescripción de la pretensión relativa a la responsabilidad de los administradores sociales porque la demanda se presentó transcurridos más de cuatro años desde la apertura de la liquidación de la sociedad y, con ello, del cese de los administradores demandados pero estima la demanda en relación con el liquidador porque, a juicio de la Audiencia, el liquidador actuó negligentemente al no realizar el balance inicial y no incluir el crédito del actor cuando procedió a la cancelación de la sociedad. Se trata de la típica reclamación de un acreedor social que se dirige no sólo contra la sociedad – que no podrá pagar – sino también contra administradores de derecho y “de hecho”. Lo que tiene de especial el caso es que la reclamación del demandante contra la sociedad fue desestimada en primera instancia y el crédito correspondiente sólo fue reconocido por la Audiencia tras el recurso de apelación.

La Audiencia analiza la responsabilidad de los liquidadores y el art. 397 LSC. Este precepto es curioso porque su título se refiere a la responsabilidad de los liquidadores “tras la cancelación” de la sociedad pero su tenor literal es general:

Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.

La doctrina mayoritaria que ha interpretado este precepto concluye que es el correspondiente al art. 241 LSC, esto es, al que recoge la llamada “acción individual” de responsabilidad. Luego, hay una discusión acerca de si cabe el ejercicio de la “acción social” de responsabilidad contra los liquidadores. En teoría, no, porque no es necesaria ni adecuada. En la liquidación, el “interés común” de los ex-socios es, no que se maximice el valor de la empresa, sino que se preserve “la integridad del patrimonio social” como dice el art. 375.1 LSC. Por tanto, no hay “discrecionalidad empresarial” en las decisiones del liquidador, discrecionalidad que es de la esencia de la labor de un administrador social.

Para proteger el interés de los socios – individual y colectivamente – a la preservación de la integridad del patrimonio social y a la igualdad en la distribución del remanente (una vez liquidado el patrimonio social, esto es, pagadas las deudas y cobrados los créditos, terminadas las relaciones contractuales y convertidos en dinero los bienes y derechos) no es necesaria una “acción social” de responsabilidad contra los liquidadores. Sería absurdo porque la cuantía de la indemnización iría a parar a un patrimonio social que está ya liquidado. Tiene sentido, pues, que el legislador (i) se limite a legitimar a los socios para demandar directamente a los liquidadores la indemnización de los daños que hayan sufrido como consecuencia del desempeño negligente del liquidador (es responsabilidad por culpa) y (ii) que las acciones de responsabilidad sólo se puedan interponer tras la finalización de su labor por parte del liquidador.

Se explicaría así por qué ha incluido ese título en el artículo el legislador. Los socios y los acreedores pueden demandar a los liquidadores una vez que éstos han terminado sus tareas y han repartido el haber social y cancelado la inscripción registral de la sociedad. Hasta ese momento, pueden impugnar el balance de liquidación o exigir la rendición de cuentas o instruir o destituir a los liquidadores, pero no exigir su responsabilidad.

¿Cuándo responde el liquidador frente a un acreedor social que ha visto impagado su crédito? La Audiencia responde a esta pregunta en los siguientes términos. Empieza recogiendo los requisitos sustantivos de la responsabilidad de los liquidadores. Tras las generalidades de rigor, dice algo interesante sobre el sentido del balance inicial de liquidación:

… Esa actuación contable permite conocer los activos con que cuenta la sociedad para el pago de sus deudas, el pasivo exigible y, por tanto, el patrimonio neto resultante, ofreciendo así la imagen de la capacidad patrimonial de la sociedad para la satisfacción de sus acreedores, que es la finalidad primordial de la fase de liquidación.

No es sólo con esta finalidad, aunque esta es, sin duda, fundamental. Pero dado el pleito que tiene entre manos la Audiencia, la afirmación se explica fácilmente:

De ese balance e inventario inicial podría deducirse, por tanto, si la sociedad contaba con patrimonio suficiente para pagar la deuda con la actora o, por el contrario, si era insuficiente y en qué medida, supuesto este último que no habría de determinar, en principio, la responsabilidad del liquidador, el cual no responde personalmente de la insolvencia de la sociedad ni de su situación deficitaria. Pero si esa obligación se omite y por ello falta la prueba de la capacidad patrimonial de la sociedad al iniciarse la liquidación, debe ser el liquidador quien acredite que, aunque hubiera cumplido esa obligación, el crédito de la actora no habría podido ser satisfecho, esto es, debe recaer sobre el liquidador la carga de probar que no existe relación de causalidad entre la frustración del crédito y la actuación negligente en que ha incurrido.

Es decir, que el incumplimiento de su deber de formular el balance inicial permite presumir que la sociedad estaba en condiciones de pagar todas sus deudas en ese momento, de manera que justifica la inversión de la carga de la prueba por razones de facilidad probatoria y de adecuada distribución de los riesgos:

… si faltan esos datos por razón del incumplimiento de los deberes legales que se imponen al liquidador, no cabe desplazar sobre sus acreedores la carga de demostrar la relación de causalidad entre ese incumplimiento y la frustración de su crédito, porque para ellos sí que es una prueba imposible. No lo será para el liquidador, que es quien está en disposición de probar que la situación económico-patrimonial de la sociedad impedía, en cualquier caso, el cobro total o parcial del crédito reclamado ( apartados 1 y 6 del art. 217 LEC )".

En el caso de autos el recurrente mantiene que el liquidador ha incumplido todas las obligaciones a las que venía obligado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 383 a 388 LSC, la formulación del inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto que se presentó dos años más tarde, el 12 de mayo de 2016, sin que conste que haya realizado las operaciones necesarias para la liquidación de la sociedad puesto que no consta que se haya procedido al pago del crédito del actor ni ha efectuado reserva presupuestaria para el caso de que la Audiencia Provincial de Barcelona revocara la sentencia de instancia, como finalmente ocurrió en Sentencia nº 298/2016 de 20/12/2016. No se han presentado cuentas anuales al Registro Mercantil desde el año 2.013 ni se ha informado a los acreedores del estado de la liquidación.

Se indica que en el año 2013 constaba un activo de 397.400,12 euros el cual desaparece en el balance final del año 2016 sin justificar su destino ni pagar la deuda del actor… se aprobó el balance de liquidación, sin constar deuda alguna que asumir… y (que)… no tenía operaciones pendientes con terceros, ni bienes que enajenar ni créditos con terceros ni tampoco acreedores a los que hubiera de satisfacer, consignar o asegurar cantidad alguna a su favor, aprobándose el balance inicial como balance final de liquidación (documento nº 10 de la contestación).

17. En cuanto a la deuda de la actora, deriva de un transporte realizado en el ejercicio 2013 del que resultan unos daños discutidos entre las partes. La actora interpuso demanda de reclamación de cantidad siendo desestimada en primera instancia por sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 y estimada en segunda en sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de diciembre de 2016.

Si bien es cierto que no es hasta esta sentencia firme cuando se declara el crédito de la actora, éste existía desde el año 2013 cuando se producen los daños, siendo la sentencia meramente declarativa del mismo. Por ello, tanto antes de la disolución como después existía un crédito a favor del actor que estaba siendo discutido entre las partes…  existía un procedimiento judicial en curso, conocido por el liquidador -antes administrador social- donde se discutía una deuda por lo que debió hacerse algún tipo de reserva o provisión respecto de tal contingencia, de la que no se hace mención expresa a lo largo de los balances anuales ni en el balance inicial y final… Tal comportamiento denota una conducta negligente del liquidador en el ejercicio de su cargo que ha generado un daño directo al acreedor puesto que le ha privado del pago de su crédito, constando además nexo causal… si procedió al pago de otros créditos durante la fase de liquidación sin tener en cuenta el del actor, debe presumirse la existencia de una relación de causalidad entre la conducta negligente del liquidador -falta de reserva- y el daño ocasionado -deuda impagada-, presunción que no ha sido desvirtuada por el liquidador acreditando la falta absoluta de bienes para hacer pago al crédito adeudado. Sorprende que se indique que ya en noviembre de 2014 cuando se abre la liquidación la sociedad no tenía acreedores ni bienes que liquidar para que después el liquidador afirme que durante los dos años de liquidación se pagaron deudas con bancos y hacienda pública, omitiendo deliberadamente el crédito del actor.

Responsabilidad de los administradores por decisiones ejecutadas cuando su legalidad es dudosa

Cualquiera que haya asesorado jurídicamente a una sociedad aceptará como una obviedad que las decisiones empresariales – las que toman los administradores sociales y están inmunes de responsabilidad si se aplica la business judgment rule (art. 226 LSC) – no se adoptan en un entorno de absoluta certidumbre jurídica. Dice Verse que esta situación ha “empeorado” con la creciente tendencia del legislador a trasladar decisiones que antes se tomaban por la Administración Pública a las propias empresas. Piénsese, por poner solo algunos ejemplos, en el caso de la “autoevaluación” de los acuerdos comerciales que firman las empresas y que pueden ser restrictivos de la competencia o en el deber de publicar o no un hecho relevante en función de un juicio sobre si la información puede o no afectar a la cotización o en la aplicación, en general, de la normativa de “cumplimiento normativo” que obliga a evaluar si los clientes y proveedores son empresas legítimas que actúan dentro de la legalidad por no recordar todos los “códigos de conducta” en el mercado de valores etc.

En este marco, se pregunta Verse si debería considerarse la existencia de un “puerto seguro” – como la business judgment rule – en el que puedan “atracar” los administradores sociales y quedar protegidos frente a reclamaciones de responsabilidad por parte de la propia sociedad basadas en una apreciación errónea de las normas jurídicas aplicables.

El punto de partida es que si existen dudas acerca de la legalidad de una decisión del órgano de administración, sus miembros tienen la obligación de informarse y asesorarse apropiadamente antes de ejecutarla. Es una concreción de la “obligación de legalidad” o de garantizar que la compañía se gestiona de acuerdo con la ley. Y han de valorar el asesoramiento que reciben, es decir, en los términos de la doctrina ISION del BGH (aunque en el caso, según el tribunal, la situación jurídica era clara) han de asegurarse que el asesoramiento se ha solicitado sobre la cuestión relevante; que se ha emitido de forma independiente (el asesor jurídico interno no deja de ser independiente a estos efectos porque sea un empleado de la compañía) por alguien cualificado profesionalmente y cuyo contenido es plausible (es plausible que lo que en el asesoramiento se sostiene sea conforme con la Ley). La intensidad del cumplimiento de estos criterios depende de las circunstancias del caso. P. ej., dice Verse, si hay gran urgencia, bastará con recibir un asesoramiento verbal e inmediato y, en general, habrá que atender a la idea de proporcionalidad.

¿Qué pasa cuando el asesor dice que “la conformidad a derecho de la decisión propuesta es incierta porque la situación jurídica no es totalmente clara”?

La mayoría de la doctrina – dice Verse – considera que, no obstante las dudas, el administrador social puede ejecutar la decisión o el acuerdo sin incurrir en responsabilidad si, finalmente, se revela que la decisión era ilegal y se generan daños para el patrimonio social. Que puede hacerlo si considera, tras una valoración cuidadosa de los riesgos y los beneficios, que la decisión de ejecutar el acuerdo es la más conforme con el interés social. Algunos autores dicen, en sentido contrario, que el interés público en que las normas se cumplan no se atiende suficientemente con este “juicio”, es decir, que asistiríamos a un elevado nivel de infracción de normas imperativas si los administradores pudieran decidir incumplirlas siempre que hacerlo beneficie a los accionistas. Piénsese en estrategias fiscales muy arriesgadas o en ahorro en el cumplimiento de las normas sobre seguridad de las instalaciones.

El punto de partida de Verse es el siguiente:

no puede hallarse una solución viable y acorde con el sistema si -como ha sido el caso habitualmente en el debate hasta la fecha- la atención se centra exclusivamente en la relación interna entre el administrador y la compañía. En su lugar, se deben tener en cuenta los imperativos que el administrador debe observar en las relaciones externas con terceros en caso de que la situación jurídica no esté clara.

Y si echamos la vista a las actuaciones del administrador con terceros en uso de sus facultades de representación de la sociedad, lo que se observa dice Verse es que

“un error jurídico sólo disculpa (en el caso de que la norma que impone responsabilidad exija culpa para imponer la obligación de indemnizar) cuando el deudor o el dañante, tras un cuidadoso examen de la situación jurídica «no podía contar con que los tribunales de justicia decidieran de otra manera»”

Esto significa que habría “culpa” si se ejecutase un acuerdo contando con su legalidad a pesar de que hay dudas respecto de la misma y estas dudas no han sido despejadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque, si no es ese el caso, el administrador debe contar con la posibilidad de que los tribunales decidieran que su conducta era ilegal.

Esta valoración se funda en la idea de que

“la parte que hace prevalecer sus intereses a pesar de una situación jurídica dudosa a expensas de los derechos de los demás no debería poder trasladar simplemente el riesgo de la situación jurídica dudosa a la otra parte”

Este estricto criterio no se aplica en el caso de la responsabilidad administrativa o penal. En este ámbito si la situación legal es dudosa, normalmente se excluye la responsabilidad por falta de culpabilidad. El fundamento se encuentra en que aplicar el régimen de la responsabilidad civil estrecharía extraordinariamente el ámbito de libertad de actuación de los particulares (Roxin): tendría que dejar de hacer no sólo lo que es ilegal sino todo aquellos que podría ser ilegal. En la ponderación, es relevante el beneficio al que el particular renunciaría si no lleva a cabo la actuación. También es importante el bien jurídico o interés público – o de terceros – que la norma trata de avanzar o tutelar. Es decir, la responsabilidad de los administradores en estos casos debería quedar reservada para la infracción de normas – cuando la situación legal es dudosa – que tutelen bienes jurídicos públicos o de terceros importantes. El contenido moral de las normas jurídicas aplicables debe ser, en este sentido, relevante (ej., infracciones de tráfico).

Trasladando estos criterios al ejercicio de la acción social de responsabilidad, esto significa que si la sociedad es responsable administrativa o penalmente, a pesar de las dudas sobre la situación jurídica, también lo será civilmente el administrador frente a la sociedad, esto es, habrá una infracción por su parte de su deber de garantizar que la sociedad se conduce dentro de la legalidad que no queda cubierta por la business judgment rule. Se garantiza así la función preventiva de las sanciones administrativas y penales. Excepcionalmente no se generaría responsabilidad social cuando el administrador se haya enfrentado a un conflicto de normas insoluble (cumplir con la norma nacional exige incumplir con una norma extranjera). En consecuencia y además de tener que responder frente a la sociedad de los daños sufridos por el patrimonio social, si la norma penal o administrativa impone una multa al propio administrador – no solo a la sociedad – , aunque la situación jurídica era dudosa, el administrador no podrá repetir contra la sociedad por la cuantía de la multa pagada, lo que no impide que sí sea cubierta por el seguro de responsabilidad civil que pueda tener contratado la sociedad.

Veamos ahora el caso de la responsabilidad civil por incumplimiento de contratos o extracontractual en que puede incurrir la sociedad – y el administrador – frente a terceros cuando la situación jurídica es dudosa. Verse pone el ejemplo de un administrador que realiza, en su condición de tal, unas manifestaciones que son denigratorias para un competidor aunque existan dudas respecto de si sus manifestaciones cumplen o no los requisitos del art. 9 LCD para considerarse desleales u ordena copiar un producto de un competidor y se discute si se trata de un acto de imitación desleal prohibido por la ley (art. 11 LCD). ¿Responde el administrador frente a la sociedad por el daño subsiguiente para el patrimonio social derivado de la – imaginemos – exitosa demanda del competidor agraviado o imitado? Verse contesta con un “no” rotundo: no pueden trasladarse a la responsabilidad “interna” o social del administrador los criterios que determinan si la sociedad – y el administrador – responden externamente, esto es, en el marco de lo que desacertadamente en España se llama “acción individual de responsabilidad”. Y la razón se encuentra en que los criterios que permiten afirmar la responsabilidad frente al tercero (que nadie puede desplazar sobre otros riesgos que están en su esfera jurídica como es el de que haya apreciado indebidamente la legalidad de su actuación) no son aplicables a la relación entre el administrador y la sociedad. ¿Por qué? Porque el administrador social es un mandatario. El contrato de administración entra dentro de esta amplia categoría de los contratos en los que alguien gestiona intereses ajenos – los de la sociedad – y, por tanto, no hay infracción de su contrato de administración por parte del administrador cuando ha decidido ejecutar la decisión tras obtener la información adecuada y en el marco de un proceso de decisión apropiado por aplicación de la business judgment rule. Como dice el art. 226, no hay infracción del deber de diligencia. La sociedad – dice Verse – se beneficia de la actuación del administrador y, como explica la teoría económica, los accionistas desean que el administrador asuma un nivel de riesgo superior al que tendría incentivos para asumir si la totalidad de las consecuencias de sus actos recayesen sobre su propio patrimonio. Simplemente porque los accionistas están diversificados y el administrador, no. Lo explica

El administrador no actúa (al menos no principalmente) en su propio interés, sino en el de la sociedad. A diferencia del tercero perjudicado en las relaciones externas, la sociedad aprovecha íntegramente las oportunidades que se derivan de la actuación en cuestión. El administrador, en cambio, se beneficia marginalmente en el mejor de los casos (por ejemplo, por el hecho de que puede ver elevado su bonus). Por consiguiente, la distribución de las oportunidades y los riesgos es completamente diferente en la relación interna y en la externa; la idea de que el riesgo de un error de juicio no debería ser trasladado a un tercero de terceros que no participan en las oportunidades no se aplica en este caso.

A mi juicio, la exposición de Verse es innecesariamente complicada aunque su análisis puede compartirse plenamente en cuanto a los resultados. La idea fundamental es que los criterios que harían responsable a la sociedad civil, administrativa o penalmente no pueden trasladarse automáticamente a la responsabilidad del administrador frente a la sociedad. Esta, ha de decidirse – como hace Verse – de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales sobre la responsabilidad del mandatario. Aquella, ha de decidirse de acuerdo con los criterios generales.

Dirk A. Verse, Organhaftung bei unklarer Rechtslage – Raum für eine Legal Judgment Rule? ZGR 2017, 174–195

¿Pueden los colectivos ser sujetos morales?

Eso dice Keith Graham (L'importance morale des entités collectives, en Laurence Kaufmann y Danny Trom (dir.), Qu’est-ce qu’un collectif? Du commun à la politique, Paris 2010, p. 27-52). El ejemplo que pone Graham para defender que los colectivos pueden ser sujetos morales (aunque no sean capaces de tener emociones humanas como el sufrimiento o el placer) en el sentido de que una colectividad “puede prosperar” es el de un club de fútbol.

Pretende Graham  que en el caso de un equipo de fútbol,

"La prosperidad de tal colectivo es una cuestión distinta de la prosperidad de los individuos que lo conforman. No hay mejor muestra que comprobar que los miembros individuales pueden ser tan malos para promover el éxito del club que la mejor manera de asegurar el retorno a los buenos tiempos sería reemplazarlos a todos por individuos más competentes. De esa manera, el club podrá tener éxito de nuevo, pero puede que, individualmente, los miembros, no.

El argumento no convence. Graham no distingue adecuadamente entre colectivos que se forman para que sus miembros desarrollen su personalidad y colectivos que se organizan para producir bienes – en el sentido más amplio – o prestar servicios – en el sentido más amplio – a grupos de individuos (los miembros del ente colectivo) o al público en general. Así, un club de fútbol puede organizarse para satisfacer la afición de unos cuantos estudiantes de una facultad de Derecho por jugar al balompié o puede hacerlo para ganar la Champions. Si se trata de un grupo de amigos que se juntan para jugar al fútbol, el “objetivo” es pasarlo bien y el éxito se medirá por el incremento de la satisfacción vital individual de cada uno de los estudiantes. Si el objetivo es ganar copas de Europa, como ocurre con el Real Madrid o el Barcelona, el bienestar individual de los jugadores de sus respectivos equipos no forma parte de la “función de utilidad” del club, que se mide por la satisfacción que experimentan los socios del Real Madrid o del Barcelona para los cuales trabajan los jugadores. Tal satisfacción se genera cuando los socios y aficionados ven que sus equipos triunfan en las competiciones deportivas en las que participan.

Además, naturalmente, si los jóvenes que juegan en equipos de fútbol profesionales lo hacen voluntariamente, podemos presumir que también desarrollan su personalidad a través de esa actividad. De nuevo, nada que ver con el reconocimiento de una personalidad a un colectivo.

Graham pone otro ejemplo: la formación de una asociación “cuyo único propósito sea promover o apoyar un valor moral”, por ejemplo, una asociación de lucha contra la esclavitud o para implantar el socialismo o proteger las formas de vida tradicionales,

“en tales circunstancias, la entidad colectiva prosperará mientras logre promover sus objetivos, y será más razonable considerar su florecimiento como algo moralmente deseable y su debilitamiento como algo moralmente indeseable”.

Pero de nuevo, la promoción de esos fines tiene valor moral porque hay individuos que desarrollan su personalidad – que mejoran su bienestar – persiguiéndolos colectivamente. Es decir, los socios de tal asociación experimentan un aumento de su bienestar individual al actuar colectivamente que es superior – economías de escala – al que obtendrían si actuaran aisladamente.

Más adelante, Graham critica a Mc Mahon de quien toma el siguiente ejemplo (piensen en una lengua cuyos hablantes deciden individualmente dejar de hablarla):

“Suponga que una organización está amenazada de extinción porque todos sus miembros han descubierto una mejor manera de emplear su tiempo y nadie más está interesado en reemplazarlos, ni ahora ni en el futuro. Por ejemplo, suponga que... los únicos miembros de una empresa son sus empleados y todos reciben una oferta de trabajo más atractiva. Parece absurdo que pueda haber alguna objeción moral a su partida con el argumento de que la organización dejará de existir si se mudan a otra".

Graham dice que si cambiamos una empresa por un departamento universitario, la valoración cambia. Y es cierto que cambia, pero no porque el departamento universitario tenga un valor moral en sí del que carecería una empresa, sino porque en todos los colectivos que se organizan para un fin distinto del de ganar dinero, hay otros stakeholders o interesados además de los miembros de la colectividad – en el ejemplo los profesores del departamento que resultan afectados por su desaparición -. De manera que, cuando los profesores – imaginemos que es el caso – deciden suprimir el departamento los efectos sobre el bienestar de esos terceros (los estudiantes) no se tienen en cuenta. Y mucho más si nos referimos a culturas o lenguas que desaparecen porque los individuos criados en esa cultura o que tienen esa lengua como materna las abandonan. De nuevo, lo que mide si su desaparición es un “mal” es la decisión de los individuos y los efectos de tal desaparición sobre el bienestar de los individuos. No cabe una valoración en abstracto. Naturalmente, generaciones después de haberse perdido una cultura o una lengua, puede haber individuos que consideren la recuperación de la misma una actividad que les permite desarrollarse como individuos.

Entrada en vigor primitiva del art. 348 bis LSC (juntas celebradas en 2011) y oposición al acuerdo de aplicación del resultado

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:4108. El Supremo discute dos cuestiones. La primera tiene que ver con la vigencia del art. 348 bis LSC – derecho de separación por sequía de dividendos – en su versión original. En concreto, se discute si la fecha relevante para reconocer derecho de separación es la del ejercicio respecto del cual se reservan los beneficios o la de celebración de la junta. La segunda tiene que ver con los requisitos formales para que los socios disconformes con la reserva de los beneficios vean reconocido el derecho de separación. El Supremo responde a las dos cuestiones en el sentido de la doctrina mayoritaria: lo que importa es si el art. 348 bis LSC estaba en vigor cuando se celebró la junta y basta con que sea inequívoco el rechazo de los socios que ejercen el derecho de separación al acuerdo de aplicación del resultado que preveía destinar a reservas los beneficios.

Trece años de conflictos en una sociedad limitada familiar.

Dice el Supremo sobre la entrada en vigor del art. 348 bis LSC:

El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 348 bis LSC, por su aplicación al acuerdo adoptado en la junta general de 15 de octubre de 2011, que aprobó la aplicación del resultado del ejercicio 2010.  En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que el precepto cuya indebida aplicación se denuncia entró en vigor el 2 de octubre de 2011, por lo que únicamente sería aplicable a juntas generales celebradas para la aplicación del resultado del ejercicio 2011 y siguientes, pero no para un ejercicio, el 2010, anterior a su vigencia.

El art. 348 bis LSC… entró en vigor el 2 de octubre de 2011 ( Disposición Final 6ª de la misma Ley 25/2011). En consecuencia, el precepto ya regía cuando se celebró la junta general a la que se refiere el litigio (15 de octubre de 2011). La Ley 25/2011 no contenía ninguna previsión de aplicación transitoria del art. 348 bis LSC, por lo que la Audiencia Provincial aplicó lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, según la cual se rigen por la legislación nueva los derechos reconocidos por primera vez en ella.

Interpretación que debe considerarse correcta, en cuanto que, a falta de normativa específica, aplica escrupulosamente las disposiciones del Código Civil, que son de aplicación supletoria a las situaciones de transitoriedad no reguladas expresamente.

… En el mismo orden de ideas, la sentencia 587/2013, de 15 de octubre, respecto del ejercicio de un derecho de separación por transformación de la sociedad, al amparo de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, también consideró aplicable la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, a falta de regulación intertemporal propia en la nueva Ley, al declarar: "[n]ada impide que en este espacio intertemporal, a la luz de la Disposición Transitoria 1ª del CC se reconozca un derecho nuevo (el de separación), vigente la nueva Ley (Ley 3/2009), sobre hechos anteriores (la tenencia de acciones), que no perjudican otros derechos adquiridos".

Además, en cuanto que puede resultar esclarecedor para confirmar la corrección de esta interpretación, ha de tenerse presente que la Disposición Transitoria 1.II de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, de la que proviene la redacción actual del art. 348 bis LSC, estableció expresamente que lo previsto en dicho precepto sería "de aplicación a las juntas generales que se celebren a partir del mismo día de su entrada en vigor".

Y sobre la oposición del socio al acuerdo de reserva de los beneficios (problema causado por una defectuosa redacción de la norma que se ha corregido en la versión actualmente vigente pero que no debería haber causado tantos problemas como los que causó)

La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente a lo que la sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, llamó gráficamente "el imperio despótico de la mayoría". Y para el ejercicio del derecho, la Ley establece unos requisitos, entre los cuales se encuentra que el socio discrepante vote en contra de los designios de la mayoría. Por lo tanto, pese a la literalidad del precepto, no se trata tanto de que vote a favor de que se distribuyan los dividendos (posibilidad que puede que no contemple como tal el orden del día), como de que vote en contra de que el resultado se aplique a otros fines diferentes a la distribución de dividendos.

En este caso, la Audiencia Provincial considera probado que los socios demandantes votaron en contra de la aplicación del resultado a reservas voluntarias y manifestaron su deseo (exigieron, según la transcripción de la grabación de la junta que se hace en el acta notarial) de que se aplicara a dividendos. Por lo que cabe apreciar que hubo una declaración de voluntad expresa de los socios en la junta general de que el resultado se aplicara a la distribución de dividendos, que es a lo que, con mejor o peor redacción, se refería la versión original del art. 348 bis LSC. Y que corrobora la actual redacción del precepto, al decir "la junta general no acordara la distribución como dividendo".

El administrador que, ante un doble pago de un crédito de la sociedad por parte de un deudor de la sociedad, se niega a que la sociedad restituya el pago indebido, responde frente al solvens en la cuantía del enriquecimiento injusto de la sociedad accipiens

El caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 es espectacular. Se trata de un crédito documentario abierto a favor – beneficiaria – de una productora de televisión, Alaska, que había contratado con la televisión valenciana TVV la producción de un programa de televisión. BBVA garantiza a TVV el pago contra documentos a favor de Alaska y utiliza a Bankia como banco “avisador”. Alaska recibe los pagos de Bankia. BBVA, por error, también realiza los mismos pagos a favor de Alaska. Alaska se niega a devolver los fondos anticipados por Bankia, de modo que Bankia, de acuerdo con los términos de su relación con BBVA, reclama y obtiene de BBVA la indemnidad por los fondos anticipados. A continuación, BBVA demanda a Alaska y al administrador de Alaska, don Eusebio, en ejercicio de la llamada acción individual de responsabilidad. El juzgado condena a ambos. Sin embargo, sorprendentemente, la Audiencia (es la sección 28 de la de Madrid) exonera de responsabilidad al administrador). Y, en el Supremo se estima el recurso de casación del BBVA y se condena también a Eusebio.

Veremos que, aunque el Supremo resuelve bien – estima el recurso de casación de BBVA – su comprensión de la acción individual es equivocada: para determinar si Eusebio es responsable frente al BBVA, no puede utilizarse el parámetro de la responsabilidad de los administradores sociales frente a la propia sociedad, sino que han de utilizarse los parámetros generales – criterios de imputación – de la responsabilidad civil. En pocas palabras, hay que preguntarse si el empobrecimiento sufrido por BBVA es imputable a la conducta personal de Eusebio, esto es si el BBVA ha sido dañado por una acción u omisión de Eusebio que haya que calificar como incumplimiento por parte de éste de un deber que el ordenamiento impone para proteger a BBVA, lo que el Supremo afirma. Y, como se verá, la conducta de Eusebio que el Supremo considera decisiva para condenarle a restituir al BBVA los fondos recibidos por la sociedad es su negativa a efectuar tal restitución una vez que se recibe en la sociedad la correspondiente reclamación por parte de BBVA.

En el caso de la litis no hay duda de que el daño causado a BBVA por el doble pago del mismo crédito a favor de Alaska, que generó a su favor un enriquecimiento injusto correlativo al empobrecimiento de la demandante, es un daño directo a ésta, y no indirecto o reflejo como consecuencia del causado en el patrimonio de Alaska. Ésta ha experimentado un enriquecimiento injusto y no un daño patrimonial.

Es igualmente pacífica la conclusión sobre la existencia de una relación de causalidad directa entre el doble pago y el daño patrimonial sufrido por BBVA, y así se ha declarado al estimarse la acción por enriquecimiento injusto.

No ofrece duda tampoco la antijuridicidad de la propia situación del enriquecimiento injusto. Como declaramos en nuestra sentencia 387/2015, de 29 de junio, la razón jurídica del principio de proscripción del enriquecimiento injusto, el fundamento de que sea fuente de obligaciones (de restitución o resarcimiento), es la "atribución patrimonial sin causa": el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. Precisamente este fundamento justifica que los cuasicontratos (gestión de negocios y pago de lo indebido) sean considerados como una expresión del principio del enriquecimiento injusto. Manifestación de esta regla en el ámbito del Derecho positivo es el art. 1895 CC, conforme al cual "cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla".

Lo que la Audiencia niega es que el hecho causal del daño responda a una conducta propia del administrador que resulte distinguible conceptualmente de la que pueda atribuirse a la sociedad representada, y que haya sido realizada con infracción de los deberes legales, estatutarios o de diligencia exigibles. Conclusión que no podemos confirmar.

Como sostiene la recurrente, la pasividad del administrador, al omitir adoptar las medidas necesarias para restituir el cobro de lo indebido por parte de la sociedad, supone un incumplimiento de su obligación de desempeñar su cargo con diligencia, que se agravó al disponer o permitir que otros dispusieran de los fondos recibidos.

No es preciso para sostener esto, alterar la base fáctica del proceso y dar por probado que el beneficiario de los fondos fue el propio administrador.

Sin necesidad de afirmar tal cosa, que la Audiencia no estima como hecho probado, lo relevante no es que los fondos se desviasen del propio patrimonio social (que de hecho es donde se residencia el enriquecimiento sin causa), sino que a consecuencia de este enriquecimiento, derivado de un doble pago de un mismo crédito, el administrador, a tenor de las particulares circunstancias concurrentes, incumplió su deber de diligencia, con arreglo al estándar exigible a un ordenado empresario ( art. 225 LSC).

Es cierto que de la prueba practicada resulta que el Sr. Eusebio fue ajeno al hecho determinante del origen del segundo pago que ocasionó el enriquecimiento injusto. Hecho cuyo origen se sitúa en el error cometido por empleados del banco demandante (BBVA) al proceder al pago, a través de distintas transferencias (como banco emisor del crédito documentario) a favor de la productora Alaska (como beneficiaria de dicho crédito), de las cantidades correspondientes a las facturas emitidas por ésta en el marco del contrato de producción que tenía con la Televisión Valenciana, en un momento en que Bankia ya había anticipado el abono de tales cantidades, de acuerdo con lo previamente pactado con BBVA.

En la demanda se sostuvo que el Sr. Eusebio demandó expresamente en la oficina del BBVA el abono en la cuenta de la sociedad; pero este hecho no se declaró probado en la instancia, de la que resulta que fue la esposa de dicho administrador y encargada del departamento financiero de Alaska la que propició el error en el personal de la oficina bancaria, motivada por sus prisas. No es ésta, pues, una conducta a la que se pueda anudar directamente la responsabilidad del administrador, pues no es una conducta propia, ni hay constancia de que la actuación de su esposa respondiese a un mandato o instrucción de aquél.

Pero, en el contexto de este enjuiciamiento, esa actuación de la directora del departamento financiero de la sociedad no puede ser ignorada como factor coadyuvante de la conclusión a que conduce la que se analiza a continuación, máxime al tener en cuenta que esa directora era la esposa del Sr. Eusebio .

En efecto, distinta es la consideración que debe merecer la actuación del Sr. Eusebio posterior al requerimiento notarial que le dirigió BBVA, junto con Alaska. De ese requerimiento, que ha quedado transcrito supra, resulta que el administrador demandado conoció la existencia de la situación de doble pago, y del carácter indebido del mismo. Previamente, ya tuvo conocimiento de esa misma situación a través de la comunicación que, a instancias de BBVA, le realizó Bankia para cancelar el crédito que anticipadamente esta entidad le había efectuado. Consta ya una primera negativa a dicha cancelación que, a la vista del resultado de proceso en cuanto a la acción de enriquecimiento injusto, fue injustificada. La nueva negativa a efectuar la restitución de las cantidades abonadas indebidamente (por error) no han podido justificarse ni en la existencia de alguna relación jurídica habilitadora de tales pagos, ni en una imposibilidad de afrontar el reembolso con cargo de los fondos de la sociedad.

Es indudable que al no realizarse el reembolso se ha producido un incumplimiento de una obligación extracontractual de restitución del enriquecimiento injusto ( art. 1895 CC y sentencia 352/2020, de 24 de junio).

Este incumplimiento es imputable no sólo al titular de la obligación (la entidad Alaska). En las circunstancias de la litis, también es imputable a la referida conducta del administrador, pues no estamos en el caso de un mero incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales de la sociedad administrada, sino ante un incumplimiento vinculado a una conducta del administrador (al obviar un requerimiento claro de restitución de un pago indebido que imponía, cuando menos, una revisión de su realidad y justificación), que se traduce en una infracción nítida del deber general de diligencia que le impone la ley, pues sin causa justificada (ni de carácter jurídico, ni de imposibilidad fáctica) se niega reiteradamente a efectuar el reembolso de las cantidades cobradas indebidamente por la sociedad que administra.

Y esta situación se mantiene durante un plazo de tiempo dilatado, más allá del que se pueda considerarse razonable para realizar las averiguaciones de las circunstancias concretas que permitieran, a un administrador diligente, recabar la información precisa para constatar el hecho del cobro indebido.

… Como hemos dicho más arriba, la responsabilidad de los administradores de que trata el art. 241 LSC no es una responsabilidad objetiva, ni aquellos se convierten por méritos de ese precepto en garantes de la sociedad. Pero en el presente caso ha quedado acreditada una conducta específica y propia del administrador que ha ocasionado un daño directo al patrimonio de la demandante, y cuya antijuridicidad deriva del hecho de constituir una contravención a una obligación legal, la del deber de diligencia del art. 225 LSC, que, en consecuencia, permite apreciar en el caso la concurrencia de todos los presupuestos legales para exigir la responsabilidad directa del administrador, conforme al art. 241 LSC, según los ha interpretado la jurisprudencia de esta sala.

Sobre la llamada acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC, me permito remitirme a mi trabajo de InDret. 

Daños a una aeronave arrendada en wet lease: “consequential damages” y pérdida del uso de la cosa objeto del contrato

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2020. ECLI: ES:TS:2020:4023. En lo que me consta – que no es mucho porque mi memoria se deteriora aceleradamente – es la primera vez que el Tribunal Supremo se ocupa de interpretar qué significa, de acuerdo con el Derecho español, una cláusula de un contrato en la que las partes excluyen la indemnización de los “daños consecuenciales” cuando delimitan la responsabilidad de las partes por los daños que puedan producirse en la ejecución del contrato.

En el caso, se trataba de un arrendamiento de aeronaves en la modalidad “wet lease” (el Supremo explica el contenido de este tipo de arrendamiento con cierto detalle:

En el tráfico jurídico es posible encontrar distintos tipos de contratos de wet lease, no obstante uno de los más habituales es el pactado por las partes, que se conoce con las siglas en inglés "ACMI", ("Aircraft, Crew, Maintenance, Insurance"), en el que el arrendador asume las obligaciones convencionales de ceder la aeronave ("Aircraft"), su tripulación ("Crew"), así como a correr con los gastos de mantenimiento ("Maintenance") y aseguramiento ("Insurance") de la aeronave. Y, por su parte, el arrendatario debe: (i) pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos; (ii) usar la aeronave diligentemente de acuerdo con su naturaleza, destinándola al uso pactado; (iii) devolver la aeronave a la finalización del contrato en el lugar y tiempo acordados y en el mismo estado sin perjuicio de su desgaste usual; y (iv), finalmente, satisfacer los gastos ordinarios de explotación según la modalidad contratada y términos del contrato suscrito. Lo expuesto es conforme con las obligaciones que imponen a las partes, de forma genérica, los arts. 1554 y 1555 del CC, así como los otros pactos que voluntariamente asuman en virtud del juego del art. 1255 del CC, dentro de sus facultades configuradoras del contrato.

En el caso, el arrendador y propietario de la Aeronave – Iberworld – la cedió en arrendamiento a Air Comet. Parece que, durante el “acarreo” de la nave de una terminal a otra del aeropuerto de Barajas, la nave sufrió daños. Estos daños eran, por un lado, daño al casco de la nave y, por otro,

“la pérdida experimentada por la necesidad de sufragar los gastos derivados de reemplazar el avión siniestrado durante el tiempo muerto de su reparación”.

Se discute si las tareas de “acarreo” de la nave eran “a cargo” del arrendatario o no. Si lo eran, entonces los daños se habrían producido en ejecución del contrato de arrendamiento. Si no formaban parte de las obligaciones o de las “cargas” del arrendatario, esto es, no eran parte del contenido del contrato de arrendamiento, entonces la regulación contractual no sería aplicable a los daños sufridos por la aeronave y no quedarían cubiertos los daños por el seguro contratado al efecto.

El Supremo concluye que el acarreo correspondía al arrendatario y, por tanto, que era parte del contenido del contrato de arrendamiento, es decir, que el arrendador se comprometía a poner a disposición del arrendatario un avión con su tripulación, a hacer el mantenimiento y a asegurarlo y el arrendatario corría con los gastos de explotación incluyendo el acarreo. De manera que, no hay duda, el arrendatario y su asegurador deben indemnizar al propietario de la nave de los daños sufridos por ésta. Ahora bien, como se aplica la regulación contractual del arrendamiento y ésta incluía una exclusión de responsabilidad por los “consequential damages” que beneficiaba al arrendatario, éste se libra de indemnizar al arrendador por la pérdida consistente en tener que reemplazar el avión siniestrado durante el tiempo de su reparación. Y, con el arrendatario, también se libra la compañía aseguradora de éste. 

Como digo, es la primera vez que veo al Supremo interpretar qué significa “consequential damages” cuando esa expresión debe enmarcarse en el concepto de daño indemnizable de acuerdo con el derecho español. En el caso, las partes habían excluido expresamente – como consequential – los daños derivados de la pérdida de uso que es, justamente, lo que reclamaba el arrendador. Así que el arrendador pierde y la aseguradora del arrendatario, gana.

Estos son los principales pasos de la sentencia:

El primero de los motivos esgrimidos se fundamenta en la infracción del art. 1258 del CC (por inaplicación) y del art. 1902 del CC (por aplicación incorrecta), al considerar el tribunal a quo que la función de carreteo (desplazamiento de la aeronave en las pistas del aeropuerto) no forma parte integral del objeto del contrato de arrendamiento suscrito entre Iberworld (arrendadora) y Air Comet (arrendatario) y concluir, en consecuencia, que la responsabilidad de Air Comet es de naturaleza extracontractual y, por lo tanto, no eran aplicables las cláusulas del contrato relativas a la obligación de seguro. En su desarrollo, se argumentó que Iberworld alquiló el avión a Air Comet para su utilización y ésta requería necesariamente el traslado del avión del lugar en que estaba estacionado, en la terminal 4, para operar desde la terminal 1, en que se iba a producir el embarque. Dicha operación de carreteo había sido asumida por Air Comet, incluida en las distintas operaciones de handling o asistencia a tierra asumidas por ésta última, constando literalmente en el contrato que "[...] de acuerdo con lo requerido por IBERWORLD AIRLINES, AIR COMET proporcionará el agente de handling en cada aeropuerto

El Supremo comienza explicando que la interpretación de los contratos no tiene acceso a casación salvo “cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva”

¿Era la interpretación de la Audiencia manifiestamente ilógica o vulneraba las normas sobre interpretación?

Los daños a la aeronave se habían producido como consecuencia del “carreteo” o transporte del avión de una terminal a otra. Pero, – dice el Supremo –

“no se ataca, en este caso, la interpretación de la Audiencia de que el contrato no prevé específicamente, dentro de su clausulado contractual, a quien corresponde el carreteo del avión, sino si constituía una prestación natural del contrato sometida al régimen de responsabilidad pactado y, para ello, se invoca el art. 1258 del CC, que señala que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento y que, "[...] desde entonces, obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y a la ley".

Explica, a continuación, el significado del art. 1258 CC:

• Consecuencias: “da idea de relación, nexo o enlace entre un efecto y su causa, y alude así a algo derivado directamente del contrato que como corolario, derivación, efecto hay que tener como convenido”;
• Los jueces no pueden imponer nuevas obligaciones a las partes sobre la única base del art. 1258 CC obliga a que “la expansión de los deberes al amparo del artículo 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede extinguirse este artículo del contenido en el 1253 -debe decir 1283-, según el cual, en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar”.
• Hay que explicar si la obligación que se considera integrada en el contrato lo está por consecuencia de la ley, uso o buena fe

Y generaliza:

El art. 1258 del CC atribuye… una suerte de habilitación para integrar las lagunas de los contratos, en tanto en cuanto difícilmente las relaciones contractuales se encuentran saturadas de regulación convencional, y sin que ello suponga atentar al principio de la libre autonomía de la voluntad establecido en la configuración de las relaciones privadas ( art. 1255 del CC), toda vez que se trata de un específico mandato normativo de integración conforme a la ley, al uso y a la buena fe.

Sobre esta base, el Supremo “imputa” a la voluntad hipotética de las partes de un contrato de arrendamiento de aeronaves – wet lease -

Parece claro que, dentro del horizonte de la negociación del presente contrato de wet lease, se halla comprendido el carreteo del avión como elemento imprescindible para poder cumplir el fin contractual previsto de disfrutar la aeronave y utilizarla conforme al destino pactado.

La entidad actora cumplió con sus obligaciones al poner la nave a disposición de la arrendataria Air Comet, mantenerla en estado de aeronavegabilidad y garantizarle el pacífico goce del avión, sin perturbaciones, ni ataques a la posición posesoria conferida, facilitar la tripulación de cabina y de cabina de mando necesarias, así como tener contratados y vigentes los correlativos contratos de seguro. Prestaciones que son las correspondientes al tipo de contrato celebrado por las partes, en su modalidad de wet lease, que permite conferir la utilización de un avión, durante un corto plazo de tiempo, como es el caso que nos ocupa, y de esta forma satisfacer legítimos intereses de las partes, en tanto en cuanto permite a los arrendatarios completar su capacidad de flota ante diversas contingencias (avería, falta de tripulación, necesidades de explotación etc.) y a los titulares del avión obtener un beneficio arrendando su excedente de capacidad.

En el contexto expuesto, es concorde con las exigencias del art. 1258 del CC, que la arrendataria asuma el traslado del avión del lugar en donde se encontraba depositado para cubrir sus necesidades de utilización que, aunque no fuera una obligación específicamente contemplada, se deduce de la propia naturaleza del contrato suscrito. Es más la arrendataria, en momento alguno, cuestionó que era a su cargo el carreteo del avión, en tanto en cuanto lo llevó a efecto con sus propios medios, sin que nada hubiera alterado la normalidad contractual, sino fuera porque dicha operación de transporte se ejecutó sin el cuidado debido, lo que contribuyó a la causación del daño, objeto de este proceso, conjuntamente con la actuación concurrente de AENA, que prescribió.

Y esta es la consecuencia fundamental para la suerte del recurso

En consecuencia, no podemos compartir que la responsabilidad que correspondía a Air Comet fuera exclusivamente como tractorista y no como arrendataria, puesto que la posesión del avión y su carreteo, por las necesidades de su utilización, conforme al destino pactado, derivan directamente del contrato suscrito, sin interferencia de otro sujeto de derecho ajeno al contrato.

En el propio contrato se señala que Iberworld Airlines "[...] no es responsable de ningún coste operacional directo", que Air Comet "[...] proporcionará el agente de handling en cada aeropuerto". El daño, en este caso, se ha producido dentro de una relación contractual, en el marco de sus propias y específicas particularidades y, entre ellas, las contempladas de la utilización del avión, aseguramiento y exclusión de los daños derivados de la pérdida de uso o daños consecuenciales.

Por todo el conjunto argumental expuesto, no estimamos que los daños producidos tengan naturaleza extracontractual, y como tales discurran al margen de las obligaciones dimanantes del contrato de wet lease suscrito, lo que implica la estimación del recurso interpuesto.

Los posibles daños sufridos por el avión, tanto en su casco como de uso, fueron expresamente previstos por las partes, sin que se produjeran al margen de lo pactado.

Los daños materiales sufridos en el casco del avión ya fueron resarcidos a la demandante y no son objeto de este proceso. Los reclamados tienen su origen en la pérdida experimentada por la necesidad de sufragar los gastos derivados de reemplazar el avión siniestrado durante el tiempo muerto de su reparación.

Ahora bien, los mismos fueron excluidos de las obligaciones de resarcimiento económico entre las partes, por los eventuales daños que se podrían originar en ejecución del contrato de wet lease pactado, que permitía a Air Comet explotar el avión de Iberworld.

La propia parte recurrida reconoce expresamente que el contrato está sometido al derecho español, sin que la circunstancia de que esté redactado en inglés suponga su sometimiento al derecho anglosajón, ni que esa fuera la voluntad de las partes.

Lo que se ha excluido del contrato es la pérdida de uso o daños consecuenciales, que no significa que se trate exclusivamente de los daños imprevisibles, como se pretende por la parte demandada, que efectúa al respecto, sin justificarla, una concreta interpretación del derecho norteamericano ( art. 281.2 LEC). Se convino la exclusión de los daños en el casco del avión con la obligación de la actora de pactar seguros de tal clase, que "[...] deberán contener una renuncia de subrogación frente a AIR COMET y deberán incluir a AIR COMET como asegurado adicional". Y, en la cláusula ahora discutida, las partes se liberaron mutuamente de la "[...]pérdida de uso o daños consecuenciales derivados de los anteriormente mencionados o de otros servicios bajo este contrato"; por lo que, en coherencia con lo pactado, dentro de la pérdida de uso están comprendidos los daños objeto de este proceso, relativos a los sobrecostes de explotación por la imposibilidad de utilización del avión y ganancias dejadas de obtener. Por todo el conjunto argumental expuesto, procede la desestimación de la demanda deducida por la actora contra la compañía de seguros demandada y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia del Juzgado, si bien lo sea por distintos razonamientos.

Las cláusulas de tag along y drag along en el derecho comparado

Según cuenta Sofie Cools, en los EE.UU. las cláusulas de tag along (que obligan al socio mayoritario que vende su participación en una sociedad a un tercero a conseguir que el adquirente se ofrezca a comprar las participaciones de los beneficiarios de la cláusula de tag along al mismo precio) y de drag along (que obligan a los demás socios de una sociedad a vender sus participaciones cuando el socio mayoritario vende la suya a un tercero) se consideran válidas con límites. Entre estos límites destaca el de la “razonabilidad” de la restricción porque se considera – erróneamente a mi juicio – que una cláusula restrictiva de la transmisibilidad de acciones es un “restrain on alienation”, esto es, una suerte de prohibición de disponer sobre un bien. Es lo que tiene considerar a los derechos de crédito como cosas y aplicarles las normas de los derechos reales. Por lo demás, se consideran inválidas – igual que hace nuestra ley – las cláusulas que hacen imposible la transmisión. Pero esta regla se justifica, no en aplicación de la prohibición de hacer intransmisibles los bienes, sino en aplicación de la prohibición de vínculos obligatorios perpetuos u opresivos.

También es curioso que la ley norteamericana parece exigir el consentimiento del accionista para quedar sometido a este tipo de cláusulas (“transfer restrictions do not bind holders of previously issued shares who did not consent, either by voting in favor of the restriction or by being party to the agreement containing the restrictions”) y, para los adquirentes sucesivos, no basta con que estén recogidas en los estatutos sino que, al parecer ha de reflejarse en el documento que recoge la acción (“must be noted conspicuously on the stock certificate”). El régimen español, como es sabido, requiere también del consentimiento del accionista para que se le pueda imponer una obligación semejante y, para que las restricciones sean oponibles a sucesivos adquirentes de las acciones es necesario que estén incluidas en los estatutos, en cuyo caso, en Inglaterra también, los administradores están obligados a no inscribir en el libro registro al adquirente que hubiera adquirido en infracción de la restricción. En Francia se ha impuesto por los tribunales el cumplimiento específico sustituyendo la voluntad del accionista rebelde a transmitir sus acciones en virtud de una cláusula de este tipo.

También tiene interés – parece un disparate – la discusión francesa y belga sobre la validez de las cláusulas de drag along porque el precio de las acciones no esté determinado ni sea determinable. Se discute ésta porque se dice que la fijación del precio se deja en manos del accionista que vende (y que puede obligar a los demás accionistas a vender con él). Se dice

en las cláusulas de arrastre, el accionista iniciador influye en el precio, ya que puede elegir libremente si acepta o no la oferta de un tercero, a diferencia del accionista sometido a la cláusula que debe vender. Algunos autores objetan que los intereses del accionista iniciador están alineados con los del accionista sometido a la cláusula ya que después de todo, ambos están mejor cuanto más alto es el precio y, por lo tanto, no ven ningún problema de validez. Otros favorecen una solución pragmática recomendando combinar las cláusulas de arrastre con un derecho de adquisición preferente para el accionista sometido a la cláusula de arrastre o con un precio mínimo”

En Francia, como aquí se ha propuesto por la doctrina más reciente, se ha entendido por los tribunales que si el comprador de las acciones no quiere adquirir las de los accionistas que tienen el derecho de venta conjunta, debe condenarse al accionista que vendió – y que era el que estaba vinculado por la cláusula estatutaria o contractual de tag-along – a comprar él mismo las acciones de sus consocios al mismo precio que hubiera recibido del tercero. Peignot v SA Alliance développement et Conseil et a., CA Versailles 14 October 2004, No. 03/04586

Sofie Cools, The Validity and Enforceability of Tag Along and Drag Along Clauses: a Comparative Analysis, 2020

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El notario solo puede subsanar errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos como consecuencia de apreciación de hechos o actuación del propio notario

foto: Victor García González 

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 26 de noviembre de 2020.

El artículo 153 del Reglamento Notarial concede al notario autorizante la potestad de subsanar por sí solo determinados errores padecidos en el documento público. La DGSJFP recuerda que la interpretación de esta norma tiene límites, entre otros, su aplicación solo alcanzaría a “la exclusiva subsanación de aquellos errores materiales, omisiones y defectos de forma que se hayan padecido en los instrumentos públicos como consecuencia de apreciación de hechos o actuación del propio notario”. En este caso, se había omitido en la certificación de acuerdos sociales los nombres de los consejeros asistentes a la sesión. Al margen del recurso interpuesto (y que fue desestimado, ver aquí) el Notario procedió a la subsanación mediante diligencia en la que consta la identidad de los consejeros asistentes. La DGSJFP concluye que en este caso, la diligencia extendida por el notario afecta a un extremo que debe constar en la certificación unida (art. 112 RRM) y no a una mención confiada al notario en la redacción de la correspondiente escritura. En consecuencia, no corresponde al notario subsanar por sí solo la omisión padecida en la certificación unida.

El compromiso de «formalizar» la junta general para liquidar y extinguir la sociedad no equivale a convocarla con los requisitos establecidos en la ley

Foto: Victor García González

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 26 de noviembre de 2020

Se rechaza la inscripción de los acuerdos de liquidación de una sociedad, por defecto en la convocatoria de la junta. En la escritura previa de disolución consta el siguiente acuerdo adoptado por la junta por unanimidad:

“Los comparecientes, socios y liquidadores se comprometen a formalizar la correspondiente junta general de socios a fin de poder otorgar la escritura de liquidación y extinguir la compañía obligándose cada uno de ellos a comparecer en la Notaría sita en Barcelona, calle Diputación número 268, 1.er piso, el día 3 de marzo de 2020 a las 11 horas.”

La DGSJFP dice que no puede equipararse este compromiso de «formalizar» la junta general para liquidación y extinción de la sociedad con la convocatoria de junta con los requisitos establecidos en la LSC, todo ello al margen de las consecuencias que pudieran desprenderse del incumplimiento de tal compromiso.

Por otro lado, respecto a la adjudicación de bienes en pago de la cuota de liquidación, recuerda que es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta –a falta de cláusula estatutaria concreta– (ver resolución de la DGSJFP de 30 de septiembre de 2020.

Nulidad de las cláusulas de rescate forzoso de las participaciones sociales en caso de embargo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 23 de noviembre de 2020

Se rechaza la inscripción de la cláusula estatutaria relativa a la transmisión forzosa de las participaciones sociales que establece, para el caso de embargo de todas o parte de las participaciones sociales, un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios contra el pago de su valor contable, pago que podrá ser aplazado hasta un periodo máximo de cinco años. En el caso de que ni la sociedad ni ninguno de los socios ejercite el derecho de adquisición preferente, «se estará a lo dispuesto en el pacto de socios en materia de exclusión».

La Registradora reconoce que la cláusula estatutaria es muy similar a las que fueron objeto de análisis y resolución favorable a la inscripción en resoluciones de la DGSJFP de 9 de mayo de 2019,  23 de mayo de 2019 y 6 de febrero de 2020 y 27 de febrero de 2020 al entender que el régimen legal no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad puedan prevenirse en los estatutos sociales sistemas alternativos que, en caso de un procedimiento de embargo atribuye a la sociedad y a los socios el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable. Sin embargo, considera que la regulación estatutaria introduce, en este caso, circunstancias especiales que agravan la posición del actor en el procedimiento, al permitir que puedan ser adquiridas, en ejercicio del derecho de adquisición preferente, sólo parte de las participaciones sociales y que su valor razonable, con independencia de que sea el valor contable u otro que se determine, sea pagado de forma aplazada.

Por otro lado, considera que la disposición según la cual, en el caso de que ni la sociedad, ni ninguno de los socios ejercitase el derecho de adquisición preferente, «se estará a lo dispuesto en el pacto de socios en materia de exclusión», no puede ser objeto de inscripción dado el carácter extraestatutario del pacto y la exigencia legal de que la exclusión del socio se base en una causa legal o en causa prevista en los estatutos.

La DGSJFP confirma la calificación registral:

i. Respecto a la posibilidad de ejercitar el derecho de adquisición preferente solo respecto de parte de las participaciones sociales, recuerda que el art. 108.2 LSC establece la nulidad cualquier cláusula estatutaria por la que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas.

ii. Respecto a la posibilidad de aplazar el pago, aunque el pago al contado solo se exige respecto de las transmisiones «mortis causa» y no en relación con las transmisiones forzosas (arts. 109 y 110 LSC, respectivamente), dadas las analogías de la transmisión forzosa con la exclusión del socio, debe tenerse en cuenta que un aplazamiento de cinco años en el pago del precio del valor de las participaciones embargadas resulta también incompatible con el plazo establecido en el art. 356.1 LSC para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones. No puede imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones; algo que, además, es acorde con el interés de los acreedores.

iii. En relación al rechazo de la disposición según la cual, en el caso de que no se ejercite el derecho de adquisición preferente por la sociedad o por ninguno de los socios, «se estará a lo dispuesto en el pacto de socios en materia de exclusión», la DGSJFP concluye que únicamente cabe excluir al socio por las causas legal tasadas o por las establecidas expresamente en los estatutos (arts. 350 y 351 LSC).

No se rescinde el pago anticipado de los honorarios de abogados del concurso si no se prueba el perjuicio para la masa

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la AP de Barcelona, número 2347/2020, de 5 de noviembre de 2020.

En el concurso de una sociedad en el que se abrió la fase de liquidación por incumplimiento del convenio aprobado, la Administración Concursal interpuso demanda de rescisión de los honorarios del despacho de abogados que asesoró en la solicitud y tramitación del concurso hasta la aprobación del convenio (y que habían sido cobrados con anterioridad a la declaración del concurso). El Juzgado Mercantil estimó el incidente y rescindió el pago de parte de los honorarios, ajustando la minuta de los abogados a una cantidad equivalente a la recibida por la  Administración Concursal durante la fase común.

La AP de Barcelona estima el recurso del despacho de abogados y concluye que no procede la rescisión de los honorarios en este caso. La AP de Barcelona reconoce que hay casos en los que es procedente rescindir el pago anticipado de los honorarios de abogados pero siempre que la Administración Concursal acredite el perjuicio para la masa activa. La AP considera que, en este caso, tal perjuicio no ha sido probado. Así, la AP establece:

(i) que el perjuicio no puede presumirse por la mera comparación con los honorarios de la Administración Concursal, ya que las tareas, funciones y responsabilidades de unos y otros profesionales son distintas;

(ii) que procede valorar las actuaciones efectivamente realizadas por los letrados (en este caso, preparación de la comunicación del art. 5 bis, preparación y presentación del concurso y asesoramiento en relación con el convenio); y

(iii) que el perjuicio no puede presumirse por la imposibilidad de cumplimiento del convenio aprobado, ni considerarse probado por la previsible insuficiencia de masa activa del concurso para pagar los créditos contra la masa generados tras la apertura de la liquidación.