El caso resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 es espectacular. Se trata de un crédito documentario abierto a favor – beneficiaria – de una productora de televisión, Alaska, que había contratado con la televisión valenciana TVV la producción de un programa de televisión. BBVA garantiza a TVV el pago contra documentos a favor de Alaska y utiliza a Bankia como banco “avisador”. Alaska recibe los pagos de Bankia. BBVA, por error, también realiza los mismos pagos a favor de Alaska. Alaska se niega a devolver los fondos anticipados por Bankia, de modo que Bankia, de acuerdo con los términos de su relación con BBVA, reclama y obtiene de BBVA la indemnidad por los fondos anticipados. A continuación, BBVA demanda a Alaska y al administrador de Alaska, don Eusebio, en ejercicio de la llamada acción individual de responsabilidad. El juzgado condena a ambos. Sin embargo, sorprendentemente, la Audiencia (es la sección 28 de la de Madrid) exonera de responsabilidad al administrador). Y, en el Supremo se estima el recurso de casación del BBVA y se condena también a Eusebio.
Veremos que, aunque el Supremo resuelve bien – estima el recurso de casación de BBVA – su comprensión de la acción individual es equivocada: para determinar si Eusebio es responsable frente al BBVA, no puede utilizarse el parámetro de la responsabilidad de los administradores sociales frente a la propia sociedad, sino que han de utilizarse los parámetros generales – criterios de imputación – de la responsabilidad civil. En pocas palabras, hay que preguntarse si el empobrecimiento sufrido por BBVA es imputable a la conducta personal de Eusebio, esto es si el BBVA ha sido dañado por una acción u omisión de Eusebio que haya que calificar como incumplimiento por parte de éste de un deber que el ordenamiento impone para proteger a BBVA, lo que el Supremo afirma. Y, como se verá, la conducta de Eusebio que el Supremo considera decisiva para condenarle a restituir al BBVA los fondos recibidos por la sociedad es su negativa a efectuar tal restitución una vez que se recibe en la sociedad la correspondiente reclamación por parte de BBVA.
En el caso de la litis no hay duda de que el daño causado a BBVA por el doble pago del mismo crédito a favor de Alaska, que generó a su favor un enriquecimiento injusto correlativo al empobrecimiento de la demandante, es un daño directo a ésta, y no indirecto o reflejo como consecuencia del causado en el patrimonio de Alaska. Ésta ha experimentado un enriquecimiento injusto y no un daño patrimonial.
Es igualmente pacífica la conclusión sobre la existencia de una relación de causalidad directa entre el doble pago y el daño patrimonial sufrido por BBVA, y así se ha declarado al estimarse la acción por enriquecimiento injusto.
No ofrece duda tampoco la antijuridicidad de la propia situación del enriquecimiento injusto. Como declaramos en nuestra sentencia 387/2015, de 29 de junio, la razón jurídica del principio de proscripción del enriquecimiento injusto, el fundamento de que sea fuente de obligaciones (de restitución o resarcimiento), es la "atribución patrimonial sin causa": el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. Precisamente este fundamento justifica que los cuasicontratos (gestión de negocios y pago de lo indebido) sean considerados como una expresión del principio del enriquecimiento injusto. Manifestación de esta regla en el ámbito del Derecho positivo es el art. 1895 CC, conforme al cual "cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla".
Lo que la Audiencia niega es que el hecho causal del daño responda a una conducta propia del administrador que resulte distinguible conceptualmente de la que pueda atribuirse a la sociedad representada, y que haya sido realizada con infracción de los deberes legales, estatutarios o de diligencia exigibles. Conclusión que no podemos confirmar.
Como sostiene la recurrente, la pasividad del administrador, al omitir adoptar las medidas necesarias para restituir el cobro de lo indebido por parte de la sociedad, supone un incumplimiento de su obligación de desempeñar su cargo con diligencia, que se agravó al disponer o permitir que otros dispusieran de los fondos recibidos.
No es preciso para sostener esto, alterar la base fáctica del proceso y dar por probado que el beneficiario de los fondos fue el propio administrador.
Sin necesidad de afirmar tal cosa, que la Audiencia no estima como hecho probado, lo relevante no es que los fondos se desviasen del propio patrimonio social (que de hecho es donde se residencia el enriquecimiento sin causa), sino que a consecuencia de este enriquecimiento, derivado de un doble pago de un mismo crédito, el administrador, a tenor de las particulares circunstancias concurrentes, incumplió su deber de diligencia, con arreglo al estándar exigible a un ordenado empresario ( art. 225 LSC).
Es cierto que de la prueba practicada resulta que el Sr. Eusebio fue ajeno al hecho determinante del origen del segundo pago que ocasionó el enriquecimiento injusto. Hecho cuyo origen se sitúa en el error cometido por empleados del banco demandante (BBVA) al proceder al pago, a través de distintas transferencias (como banco emisor del crédito documentario) a favor de la productora Alaska (como beneficiaria de dicho crédito), de las cantidades correspondientes a las facturas emitidas por ésta en el marco del contrato de producción que tenía con la Televisión Valenciana, en un momento en que Bankia ya había anticipado el abono de tales cantidades, de acuerdo con lo previamente pactado con BBVA.
En la demanda se sostuvo que el Sr. Eusebio demandó expresamente en la oficina del BBVA el abono en la cuenta de la sociedad; pero este hecho no se declaró probado en la instancia, de la que resulta que fue la esposa de dicho administrador y encargada del departamento financiero de Alaska la que propició el error en el personal de la oficina bancaria, motivada por sus prisas. No es ésta, pues, una conducta a la que se pueda anudar directamente la responsabilidad del administrador, pues no es una conducta propia, ni hay constancia de que la actuación de su esposa respondiese a un mandato o instrucción de aquél.
Pero, en el contexto de este enjuiciamiento, esa actuación de la directora del departamento financiero de la sociedad no puede ser ignorada como factor coadyuvante de la conclusión a que conduce la que se analiza a continuación, máxime al tener en cuenta que esa directora era la esposa del Sr. Eusebio .
En efecto, distinta es la consideración que debe merecer la actuación del Sr. Eusebio posterior al requerimiento notarial que le dirigió BBVA, junto con Alaska. De ese requerimiento, que ha quedado transcrito supra, resulta que el administrador demandado conoció la existencia de la situación de doble pago, y del carácter indebido del mismo. Previamente, ya tuvo conocimiento de esa misma situación a través de la comunicación que, a instancias de BBVA, le realizó Bankia para cancelar el crédito que anticipadamente esta entidad le había efectuado. Consta ya una primera negativa a dicha cancelación que, a la vista del resultado de proceso en cuanto a la acción de enriquecimiento injusto, fue injustificada. La nueva negativa a efectuar la restitución de las cantidades abonadas indebidamente (por error) no han podido justificarse ni en la existencia de alguna relación jurídica habilitadora de tales pagos, ni en una imposibilidad de afrontar el reembolso con cargo de los fondos de la sociedad.
Es indudable que al no realizarse el reembolso se ha producido un incumplimiento de una obligación extracontractual de restitución del enriquecimiento injusto ( art. 1895 CC y sentencia 352/2020, de 24 de junio).
Este incumplimiento es imputable no sólo al titular de la obligación (la entidad Alaska). En las circunstancias de la litis, también es imputable a la referida conducta del administrador, pues no estamos en el caso de un mero incumplimiento de las obligaciones contractuales o legales de la sociedad administrada, sino ante un incumplimiento vinculado a una conducta del administrador (al obviar un requerimiento claro de restitución de un pago indebido que imponía, cuando menos, una revisión de su realidad y justificación), que se traduce en una infracción nítida del deber general de diligencia que le impone la ley, pues sin causa justificada (ni de carácter jurídico, ni de imposibilidad fáctica) se niega reiteradamente a efectuar el reembolso de las cantidades cobradas indebidamente por la sociedad que administra.
Y esta situación se mantiene durante un plazo de tiempo dilatado, más allá del que se pueda considerarse razonable para realizar las averiguaciones de las circunstancias concretas que permitieran, a un administrador diligente, recabar la información precisa para constatar el hecho del cobro indebido.
… Como hemos dicho más arriba, la responsabilidad de los administradores de que trata el art. 241 LSC no es una responsabilidad objetiva, ni aquellos se convierten por méritos de ese precepto en garantes de la sociedad. Pero en el presente caso ha quedado acreditada una conducta específica y propia del administrador que ha ocasionado un daño directo al patrimonio de la demandante, y cuya antijuridicidad deriva del hecho de constituir una contravención a una obligación legal, la del deber de diligencia del art. 225 LSC, que, en consecuencia, permite apreciar en el caso la concurrencia de todos los presupuestos legales para exigir la responsabilidad directa del administrador, conforme al art. 241 LSC, según los ha interpretado la jurisprudencia de esta sala.
Sobre la llamada acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC, me permito remitirme a mi trabajo de InDret.
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