Nulidad de las cláusulas de rescate forzoso de las participaciones sociales en caso de embargo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 23 de noviembre de 2020

Se rechaza la inscripción de la cláusula estatutaria relativa a la transmisión forzosa de las participaciones sociales que establece, para el caso de embargo de todas o parte de las participaciones sociales, un derecho de adquisición preferente a favor de la sociedad y de los socios contra el pago de su valor contable, pago que podrá ser aplazado hasta un periodo máximo de cinco años. En el caso de que ni la sociedad ni ninguno de los socios ejercite el derecho de adquisición preferente, «se estará a lo dispuesto en el pacto de socios en materia de exclusión».

La Registradora reconoce que la cláusula estatutaria es muy similar a las que fueron objeto de análisis y resolución favorable a la inscripción en resoluciones de la DGSJFP de 9 de mayo de 2019,  23 de mayo de 2019 y 6 de febrero de 2020 y 27 de febrero de 2020 al entender que el régimen legal no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad puedan prevenirse en los estatutos sociales sistemas alternativos que, en caso de un procedimiento de embargo atribuye a la sociedad y a los socios el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable. Sin embargo, considera que la regulación estatutaria introduce, en este caso, circunstancias especiales que agravan la posición del actor en el procedimiento, al permitir que puedan ser adquiridas, en ejercicio del derecho de adquisición preferente, sólo parte de las participaciones sociales y que su valor razonable, con independencia de que sea el valor contable u otro que se determine, sea pagado de forma aplazada.

Por otro lado, considera que la disposición según la cual, en el caso de que ni la sociedad, ni ninguno de los socios ejercitase el derecho de adquisición preferente, «se estará a lo dispuesto en el pacto de socios en materia de exclusión», no puede ser objeto de inscripción dado el carácter extraestatutario del pacto y la exigencia legal de que la exclusión del socio se base en una causa legal o en causa prevista en los estatutos.

La DGSJFP confirma la calificación registral:

i. Respecto a la posibilidad de ejercitar el derecho de adquisición preferente solo respecto de parte de las participaciones sociales, recuerda que el art. 108.2 LSC establece la nulidad cualquier cláusula estatutaria por la que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas.

ii. Respecto a la posibilidad de aplazar el pago, aunque el pago al contado solo se exige respecto de las transmisiones «mortis causa» y no en relación con las transmisiones forzosas (arts. 109 y 110 LSC, respectivamente), dadas las analogías de la transmisión forzosa con la exclusión del socio, debe tenerse en cuenta que un aplazamiento de cinco años en el pago del precio del valor de las participaciones embargadas resulta también incompatible con el plazo establecido en el art. 356.1 LSC para reembolsar al socio excluido el valor de sus participaciones. No puede imponerse a los socios dilaciones a la hora de realizar el valor patrimonial de sus participaciones; algo que, además, es acorde con el interés de los acreedores.

iii. En relación al rechazo de la disposición según la cual, en el caso de que no se ejercite el derecho de adquisición preferente por la sociedad o por ninguno de los socios, «se estará a lo dispuesto en el pacto de socios en materia de exclusión», la DGSJFP concluye que únicamente cabe excluir al socio por las causas legal tasadas o por las establecidas expresamente en los estatutos (arts. 350 y 351 LSC).