«y obligamos nuestras personas y bienes, habidos y por haber, derechos y acciones».

Dice Peña Bernaldo de Quiros, (La herencia y las deudas del causante, p 63) que, antes de la Codificación, eran frecuentísimas las hipotecas convencionales generales

“En la práctica y generalmente se constituía hipoteca sobre todos los bienes del deudor, con lo que se aumentaba al máximo el ámbito de la garantía: la hipoteca especial posterior no podía adelantarse en rango en cuanto a los bienes especialmente hipotecados, a la hipoteca general anterior. La hipoteca general de bienes constituía cláusula de estilo de las escrituras: «y obligamos nuestras personas y bienes, habidos y por haber, derechos y acciones». Pero bastaba con que el deudor obligara sus bienes, sin más determinaciones, para que se entendiera que estaban hipotecados todos los bienes del deudor, presentes o futuros, entendiendo, entre ellos las deudas derechos y acciones algo que no se expresa”

Desde la perspectiva actual ¿qué sentido podía tener para el acreedor una cláusula que estableciese una “hipoteca general” sobre todos los bienes del deudor? Parece que ninguna puesto que ya, por ley, el deudor responde de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC). Pero, en la actualidad, un acreedor que no se garantice su crédito con una garantía real – con la prenda de un bien mueble del deudor o de un tercero o con una hipoteca en el caso de un inmueble – no puede impedir que el deudor contraiga nuevas deudas y no puede asegurarse un rango preferente respecto de tal acreedor posterior. A través de estas cláusulas, en un mundo en que el derecho real de hipoteca no exigía la inscripción en el – inexistente – registro de hipotecas o de la propiedad, el acreedor anterior en el tiempo se aseguraba, por lo menos, que no sería postergado frente al acreedor posterior. Es decir, se garantizaba la par conditio creditorum a través de la inserción sistemática de una cláusula en todos los contratos que documentaban los créditos. Pero la cosa se vuelve más interesante cuando mezclamos esta institución con el derecho de sucesiones.

Continúa Peña explicando que se ha creído que en Castilla no existió la institución de la beneficio de separación (separatio bonorum), esto es, la separación entre el patrimonio hereditario y el del heredero en beneficio de los acreedores del difunto y los legatarios frente a los acreedores particulares del heredero. Como cuenta Cámara,

“el principio general del Derecho romano en tema de sucesión universal era el de la confusión de patrimonios. En su virtud y al aceptar el heredero la herencia de su causante se constituye un solo patrimonio (con un solo activo y un solo pasivo) formado por la confluencia de dos m asas patrimoniales diferentes: la herencia (o patrimonio del «de cujus») y el patrimonio particular del heredero. De esta confusión patrimonial se siguen dos consecuencias : una, la responsabilidad del heredero «ultra vires hereditatis» (es decir, más alla de los bienes de la herencia, responde con todos sus bienes) por las deudas del difunto, y otra, la posibilidad de que los acreedores particulares del heredero puedan satisfacerse sobre los bienes que éste ha adquirido por la sucesión concurriendo, por tanto, sobre dichos bienes con los acreedores hereditarios. Como regla general, éstos no gozan de preferencia sobre aquéllos, pero pueden alcanzarla prácticamente mediante el instituto de la «separatio bonorum». Solicitado este beneficio por los acreedores hereditarios, el patrimonio del heredero y la herencia quedan separados, resultando la última exclusivamente afecta al pago de las deudas del causante, no pudiendo en consecuencia los acreedores del heredero satisfacerse sobre la misma en tanto no hayan sido resarcidos los acreedores hereditarios. Como contrapartida los acreedores del causante que han solicitado la «separatio bonorum» no pueden pretender ser pagados con cargo a los bienes particulares del heredero. Por efecto, pues, de la «separatio bonorum», el heredero, como dice B o n f a n t e , deviene titular de dos masas de bienes que no se confunden entre sí. La «bonorum venditio » tendrá lugar en su nombre tanto respecto de un patrimonio como de otro, pero serán, «bonorum venditio» diferentes De la Cámara, AAMN 1957, nota al pie 124

Y continúa Peña (p 65) explicando que “se ha creído” que en Castilla no hubo beneficio de separación. Cita a García Goyena quejándose de que Las Partidas fueran “tan difusas e impertinentes, tan fiel trasunto de todas las sutilezas y antiguallas del Digesto”. Pero – dice Peña – era normal que no se utilizara el beneficio de separación dada (i) la existencia de las hipotecas generales y (ii) la no confusión del patrimonio del heredero con el patrimonio hereditario en aplicación del principio “primero es pagar que heredar”.

De modo que la “admisión de la separación de bienes viene a ser – en Castilla – una confirmación de la persistencia del patrimonio hereditario no obstante la partición y, particularmente, si el heredero era sometido a concurso”.

En efecto, ¿qué pasa si el heredero cae en concurso tras haber aceptado la herencia y haberse realizado la partición? ¿qué pasa con los acreedores del difunto? Dice Peña que

“la separación que pueden invocar los acreedores implica que los acreedores del difunto… son absolutamente preferidos a todos los acreedores particulares del heredero, aunque el heredero hubiera afectado con hipoteca general todos los bienes presentes y futuros antes de que el causante hubiere afectado los suyos”.

Es decir, que aunque el heredero – antes de que muriese el causante – hubiera aceptado una hipoteca general sobre sus bienes, esta hipoteca no perjudicaba a los acreedores del difunto, que seguían siendo preferentes sobre los bienes de la herencia respecto de los acreedores del heredero. Esto es una señal inequívoca de que se mantenía la separación patrimonial y que el heredero era titular de dos patrimonios: el formado por los bienes – y las deudas – de la herencia y el suyo propio.