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sábado, 19 de diciembre de 2020

Las cláusulas de tag along y drag along en el derecho comparado


Según cuenta Sofie Cools, en los EE.UU. las cláusulas de tag along (que obligan al socio mayoritario que vende su participación en una sociedad a un tercero a conseguir que el adquirente se ofrezca a comprar las participaciones de los beneficiarios de la cláusula de tag along al mismo precio) y de drag along (que obligan a los demás socios de una sociedad a vender sus participaciones cuando el socio mayoritario vende la suya a un tercero) se consideran válidas con límites. Entre estos límites destaca el de la “razonabilidad” de la restricción porque se considera – erróneamente a mi juicio – que una cláusula restrictiva de la transmisibilidad de acciones es un “restrain on alienation”, esto es, una suerte de prohibición de disponer sobre un bien. Es lo que tiene considerar a los derechos de crédito como cosas y aplicarles las normas de los derechos reales. Por lo demás, se consideran inválidas – igual que hace nuestra ley – las cláusulas que hacen imposible la transmisión. Pero esta regla se justifica, no en aplicación de la prohibición de hacer intransmisibles los bienes, sino en aplicación de la prohibición de vínculos obligatorios perpetuos u opresivos.

También es curioso que la ley norteamericana parece exigir el consentimiento del accionista para quedar sometido a este tipo de cláusulas (“transfer restrictions do not bind holders of previously issued shares who did not consent, either by voting in favor of the restriction or by being party to the agreement containing the restrictions”) y, para los adquirentes sucesivos, no basta con que estén recogidas en los estatutos sino que, al parecer ha de reflejarse en el documento que recoge la acción (“must be noted conspicuously on the stock certificate”). El régimen español, como es sabido, requiere también del consentimiento del accionista para que se le pueda imponer una obligación semejante y, para que las restricciones sean oponibles a sucesivos adquirentes de las acciones es necesario que estén incluidas en los estatutos, en cuyo caso, en Inglaterra también, los administradores están obligados a no inscribir en el libro registro al adquirente que hubiera adquirido en infracción de la restricción. En Francia se ha impuesto por los tribunales el cumplimiento específico sustituyendo la voluntad del accionista rebelde a transmitir sus acciones en virtud de una cláusula de este tipo.

También tiene interés – parece un disparate – la discusión francesa y belga sobre la validez de las cláusulas de drag along porque el precio de las acciones no esté determinado ni sea determinable. Se discute ésta porque se dice que la fijación del precio se deja en manos del accionista que vende (y que puede obligar a los demás accionistas a vender con él). Se dice

en las cláusulas de arrastre, el accionista iniciador influye en el precio, ya que puede elegir libremente si acepta o no la oferta de un tercero, a diferencia del accionista sometido a la cláusula que debe vender. Algunos autores objetan que los intereses del accionista iniciador están alineados con los del accionista sometido a la cláusula ya que después de todo, ambos están mejor cuanto más alto es el precio y, por lo tanto, no ven ningún problema de validez. Otros favorecen una solución pragmática recomendando combinar las cláusulas de arrastre con un derecho de adquisición preferente para el accionista sometido a la cláusula de arrastre o con un precio mínimo”

En Francia, como aquí se ha propuesto por la doctrina más reciente, se ha entendido por los tribunales que si el comprador de las acciones no quiere adquirir las de los accionistas que tienen el derecho de venta conjunta, debe condenarse al accionista que vendió – y que era el que estaba vinculado por la cláusula estatutaria o contractual de tag-along – a comprar él mismo las acciones de sus consocios al mismo precio que hubiera recibido del tercero. Peignot v SA Alliance développement et Conseil et a., CA Versailles 14 October 2004, No. 03/04586

Sofie Cools, The Validity and Enforceability of Tag Along and Drag Along Clauses: a Comparative Analysis, 2020


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