El otro blog para cosas más serias

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martes, 29 de diciembre de 2020

Más injusticia desde la Dirección General de la cosa y otras cosas: el control de la regularidad de los acuerdos del consejo de administración por parte del registrador


Foto: Pedro Fraile. "Se fue Ramón"

Es la Resolución de la Dirección General de 10 de diciembre de 2020. Lo que impidió la inscripción de los acuerdos adoptados en un consejo de administración fueron los siguientes:

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se elevaron a público determinados acuerdos adoptados el 2 de septiembre de 2019 por el consejo de administración de la sociedad «Circuitos del Motor El Arenal, S.A.», por los que se nombra vicepresidente de dicho órgano colegiado a don E. y, por cooptación, como consejera y presidenta del mismo órgano a doña A.H., representante de la comunidad hereditaria de don A.H., fallecido el 15 de julio de 2019, que era accionista y presidente del consejo de administración.

En primer lugar, el registrador suspende la inscripción de tales acuerdos porque –a su juicio– no puede considerarse válidamente constituido el consejo de administración, pues según los estatutos sociales deben concurrir a la reunión, presentes o representados por otro consejero, la mitad más uno de sus miembros, y, de los cuatro consejeros que lo componen, uno ha fallecido y otro se ha opuesto claramente tanto a la celebración de la mencionada sesión como a delegar su derecho de voto.

Observen que un consejero se opone a cumplir con su obligación.

ante la pretensión de inscribir acuerdos adoptados por consejos constituidos por un número de vocales inferior a la mitad más uno de los nombrados, este Centro Directivo ha considerado que no puede entenderse que exista como tal consejo si ni siquiera es posible reunir el mínimo legal que determina su válida constitución

¿Cómo que no es posible reunir el mínimo legal? Si el mínimo legal son, en este caso, 3, ¿qué impide al consejo reunirse? ¿la voluntad de uno de los consejeros rebelde a cumplir con sus obligaciones como son la de asistir a todas las reuniones a las que se le convoque? ¿no se aprecia que estamos ante un caso evidente de turpitudinem suam allegans?

–la mitad más uno de sus componentes, presentes o representados, conforme al artículo 139 de la Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente–, sin que sea posible admitir excepciones a esta regla general, so pena de correr un grave riesgo de vulneración de la voluntad social previamente manifestada por la junta en el momento de hacer la elección de los consejeros (Resolución de 14 de febrero de 1997).

Esto no lo debería decir la DG porque el consejo no tiene por qué reflejar especularmente la estructura de propiedad de la sociedad. En nuestro sistema, un socio mayoritario puede designar a todos los miembros del consejo de administración. Y si el consejo tiene un número limitado de miembros, ni siquiera el derecho de representación proporcional permite la representación de los socios minoritarios en el órgano de administración. 

En este contexto, cuando esta Dirección General ha considerado que la mera existencia de vacantes no debe considerarse obstáculo para la inscripción de acuerdos del consejo o de la comisión delegada lo ha hecho con la salvedad de que su existencia no impida el válido funcionamiento del órgano correspondiente (Resoluciones de 22 de julio de 2011 y 14 de febrero de 2012).

Esta es una manifestación típicamente soberbia de la DG. No es la DG la que sostiene tal cosa. Es la ley.

Bajo esta perspectiva cobra todo su sentido la previsión que hace el artículo 247.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima exige que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales»; y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento. Confirma esta interpretación el artículo 171 del mismo texto refundido que, para el caso de cese de la mayoría de miembros del consejo de administración, habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta, confirmando que el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración).

Deducir de la existencia de la posibilidad de convocatoria judicial de un órgano que el legislador quiere prohibir la válida constitución del consejo es una sorprendente forma de razonar.

Pero aquí es donde viene la barbaridad de esta resolución. Tras decir que los consejeros subsistentes (recuérdese en el caso, 3 de 4) corresponde “tomar las medidas” para que el consejo se pueda constituir válidamente, desestima el recurso porque dice que el registrador no está vinculado por la declaración del vicepresidente del consejo en la que afirma que el consejo se constituyó válidamente y que no constaba “oposición a la representación a meros efectos de quorum de constitución” de uno de los consejeros. Y dice la DG que

tal declaración no puede, por la sola calidad de quien la formula, vincular al registrador cuando aquélla queda contradicha por la documentación aportada en términos tales que dicha declaración no puede mantenerse; y así ocurre en el presente caso, pues del escrito del consejero ausente, incorporado a la escritura calificada, resulta inequívocamente que se opone de modo expreso a la celebración del referido consejo de administración y solicita que se convoque junta general para nombrar consejero que cubra la vacante producida por fallecimiento del presidente del órgano de administración.

Obsérvese cómo el registrador se injiere en el funcionamiento de los órganos de una sociedad, esto es, en la ejecución del contrato de sociedad por parte de sus administradores en este caso. Es, una vez más, un caso evidente de irregularidad del acuerdo inscribible. ¿Cómo podía pedir “el consejero ausente” que se convocase una junta para cubrir la vacante a la vez que se oponía a la celebración del consejo de administración si la reunión de éste es requisito imprescindible para la válida convocatoria de la junta? ¿Cómo puede valorar el registrador la “calidad” jurídica del comportamiento del administrador que se niega a participar en un consejo como es su deber simplemente porque sabe que será derrotado en las votaciones que tengan lugar en el mismo? ¿Puede valorar el registrador o la dirección general si el administrador estaba obligado a asistir al consejo y su pretensión de que éste no se celebrase suponía un incumplimiento por su parte de sus obligaciones como consejero? ¿Se entiende por qué los registradores mercantiles deben limitarse a controlar que los acuerdos que se pretenden inscribir no sean nulos de pleno derecho y por qué no pueden controlar la “regularidad” de los mismos? ¿Era irrazonable la interpretación de la conducta – y del escrito – del consejero que hicieron los dos consejeros que sí estaban presentes?

¿Qué diría un juez que se ocupase del asunto? ¿Acaso no podría un juez decidir que el consejero ausente había participado en la constitución de la reunión mediante su escrito puesto que estaba pidiendo a los demás que se procediera a convocar una junta de socios (obsérvese que en la convocatoria del consejo se incluyó la siguiente afirmación: "En caso de no asistir ni remitir delegación de representación en otro consejero, el Consejo de Administración entiende que delega su representación en el Sr. E. y que el sentido de su voto es abstención")?

¿Acaso no podría el juez considerar que la impugnación por parte de ese consejero que envió semejante escrito de los acuerdos adoptados en ese consejo debe inadmitirse o desestimarse porque su comportamiento es incompatible con las exigencias de la buena fe como hacen casi a diario nuestros jueces?

Se me dirá que el registrador no puede celebrar un juicio en el Registro Mercantil. Y es verdad. Pero si el registrador no puede celebrar un juicio, que no condene a la sociedad a no ver inscritos los acuerdos sociales cuando no pueda argumentar que dichos acuerdos no pueden tener acceso a un registro público porque son nulos de pleno derecho.

Cualquier conducta diferente por parte del registrador constituye prevaricación, es decir, un ejercicio “torcido” de su oficio que es el de auxiliar a los particulares y proteger la seguridad de las transacciones. Los terceros que confiaran en el carácter de administradores de los designados en ese consejo están protegidos por el principio de publicidad positiva del registro. No hay razón alguna para entorpecer el funcionamiento de nuestras sociedades anónimas y limitadas convirtiendo a los registradores en jueces de lo mercantil que siempre fallan a favor de la rigidez y el formalismo. No estamos en el registro de la propiedad. Estamos en un registro de actos y contratos, no de derechos reales.

A continuación, la DG da la razón al recurrente respecto al otro extremo del recurso:

el registrador suspende la inscripción del nombramiento de consejera por cooptación porque no resulta que dicha señora ostente la condición de accionista de la sociedad. El recurrente alega que corresponde a la sociedad, no al registrador, reconocer la condición de accionista a la comunidad hereditaria del accionista y consejero fallecido, y que el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital legitima el ejercicio de los derechos del socio fallecido por la comunidad hereditaria del causante, debiendo, en tal caso, designar la comunidad hereditaria a un representante que, en este caso, es la señora nombrada por cooptación.

En los supuestos en que las acciones estén integradas en una herencia indivisa debe tenerse en cuenta que ésta es un patrimonio sujeto a un régimen de titularidad colectiva que se proyecta sobre la masa patrimonial en su conjunto y no sobre cada uno de los bienes, derechos o elementos que la integran. Antes de la partición hereditaria a cada coheredero le corresponde una cuota abstracta sobre el conjunto patrimonial que en el momento de la partición se materializa en bienes o derechos concretos (artículo 1068 del Código Civil). Por ello se ha afirmado que la existencia de cuotas y la posibilidad de pedir la partición la aproximan a la comunidad romana, mientras que respecto de los bienes concretos, al no existir cuotas, se asemeja a la comunidad germánica.

O sea, que la comunidad hereditaria tiene personalidad jurídica, porque es un patrimonio separado y dotado de agencia. Y, a efectos del derecho de sociedades, debe considerarse socia a la comunidad, no a los coherederos. A ello dedica largos párrafos la resolución incluyendo un resumen de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 para concluir

En el presente caso, respecto de la aptitud para ser nombrado administrador, debe admitirse también la aplicación del artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, contemplando la comunidad hereditaria a través del prisma de la unificación subjetiva del ejercicio de los derechos de socio. Y en el acta se expresa que se nombra a la señora H., no «uti singuli», sino «en representación de la comunidad hereditaria de su fallecido padre». Por ello, habiendo admitido el vicepresidente del consejo de administración dicha representación, no puede confirmarse el criterio del registrador en cuanto se limita a objetar que no resulta que dicha señora ostente la condición de accionista, cuando – como ha quedado expuesto y sin que el registrador alegue contradicción alguna sobre este extremo que resulte del título calificado ni del Registro– el vicepresidente del consejo de administración ha admitido la intervención de dicha señora y su nombramiento de administradora como representante de la comunidad hereditaria que, según la jurisprudencia reseñada, es la que ostenta la cualidad de socio.

Lo interesante de esta afirmación es que, en este caso, lo que dice el vicepresidente sí que va a misa, no así cuando dice que el consejo ha quedado válidamente constituido. Simplemente porque los inscribientes fueron tan ingenuos como para adjuntar a la escritura pública el escrito del consejero ausente. ¿Cómo pudo el consejo nombrar por cooptación a la señora si el consejo no se había constituido válidamente?

2 comentarios:

Juan BML dijo...

Muy interesante, Jesús. En mi opinión, veo dos temas:

(1) que la convocatoria del Consejo de Administración diga que los consejeros ausentes delegan representación en X y que el sentido de su voto es la abstención. Me parece que está representación (y sentido del voto) tácita es muy discutible, más cuando la misma no está prevista en estatutos y, salvo error mío, no tiene soporte legal. Si no hay representación válida, pienso que no se cumple con el quórum de asistencia (3 de 4). También pienso, como señalas, que el Consejero ausente está incumpliendo sus obligaciones. Creo que había otras vías para haber remediado ese incumplimiento, que la usada por el resto de Consejeros y que es la delegación tácita.
(2) sobre la calificación de las manifestaciones del vicepresidente sobre la válida constitución del consejo. Si bien el registrador no debe inmiscuirse en tareas que no le corresponden, pienso que si el registrador entiende que la "delegación tácita" no es válida conforme a derecho, puede llegar él solo a la conclusión de que el consejo no ha sido válidamente convocado (sin tener que apoyarse en el escrito del consejero "ausente" para defender su tesis), y por mucho que el vicepresidente manifieste lo contrario.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias Juan, pero ¿por qué tiene que comprobar que el consejo se reunió con el quorum debido el registrador? ¿no es una cuestión que atañe exclusivamente a los socios y consejeros de esa sociedad?

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