William Whitaker
La Resolución de la Dirección General de la cosa y de las otras cosas de 19 de noviembre de 2020 (y esta otra del mismo día) ha interpretado los “apartados 1 y 2 del artículo 40 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19” en el sentido de que “a falta de previsión estatutaria, esa posibilidad de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión se admite únicamente para los órganos de administración pero no para la junta general” en el caso de las sociedades. ¿Por qué fue así de cruel el legislador? No lo sabemos, pero el tenor literal y el criterio sistemático de interpretación conducen a esa conclusión.
Lo que no parece tan aceptable es que la DG considere este precepto como una norma excepcional en el sentido del art. 4.2 CC. A mi juicio, no lo es. Porque la excepcionalidad ha de predicarse de su ratio, no de las circunstancias que dieron lugar a que se promulgara. Que el legislador permita la celebración de las sesiones de los órganos sociales por escrito y sin sesión no solamente no es excepcional, sino que debería ser la regla supletoria, esto es, a falta de disposición estatutaria en contrario, tanto el consejo de administración como la junta de socios deberían poder celebrar sus sesiones por escrito y sin sesión.
La buena noticia es que la DG parece admitir sin dificultades la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de las sesiones de los órganos sociales por escrito y sin sesión. La DG dice un tanto ingenuamente que es “este Centro directivo” el que vendría “declarando de forma reiterada” lo que dice el art. 178.1 LSC, o sea, que una junta universal puede adoptar válidamente cualquier acuerdo y que para que sea universal hace falta que estén todos los socios presentes o representados y todos acepten celebrar la junta conforme a un orden del día. Y la DG debería haber aclarado que si los estatutos prevén la celebración de las sesiones de la junta por escrito y sin sesión, no puede exigirse que se cumplan los requisitos de la junta universal, porque eso contrariaría la voluntad de los socios de celebrar así sus reuniones. Es decir, una junta por escrito y sin sesión no requiere para su validez la participación de todos los socios y la aceptación universal del orden del día. Basta con que se cumplan los requisitos establecidos en los estatutos paras este tipo de sesiones. Concluye la DG
En los supuestos en que sea admitida por vía estatutaria la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión con valor de acuerdos adoptados de junta general no habría inconveniente en que se adoptaran de ese modo manteniendo la validez de tales acuerdos, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y en los estatutos, siempre que -también por la misma vía escrita o, en su caso, suplida esta por la presencia del socio de que se trate- todos los socios acuerden por unanimidad la adopción de tales acuerdos por escrito y sin reunión así como con aceptación unánime del orden del día. Lo que ocurre es que en el presente caso (y aunque por hipótesis hubiera existido dicha habilitación estatutaria) lo cierto es que existe una inequívoca oposición por parte de dos de los tres socios -expresada en el acta notarial- a que se adoptaran los acuerdos por esa vía. Por ello, el defecto debe ser confirmado.
En fin, la DG se ocupa de aclarar que un acta de requerimiento no es un acta notarial de la junta y, por tanto, es necesaria la aprobación ex arts. 203 y 204 LSC
En el presente caso el propio recurrente reconoce que el acta presentada a calificación no es un acta de junta general en el sentido contemplado en los artículos 101 y 102 del Reglamento del Registro Mercantil, sino un «acta de requerimiento mediante la cual se comunica a los socios la convocatoria de Junta General y se les envía la documentación que va a ser objeto de la Junta, se acredita la recepción de la convocatoria y documentación anexa, se recogen las intervenciones de todos los socios de la sociedad ejercitando su derecho de voto respecto de los diferentes puntos del orden del día, (uno de ellos mediante burofax y los otros dos mediante comparecencia en la misma acta y ante Notario), poniéndose de manifiesto el quórum de adopción de acuerdos que, posteriormente, va a servir de base al administrador de la sociedad para el otorgamiento de la escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de la repetida Junta». Es indudable que, por ello, el acta referida no puede tener la consideración de acta de la junta y, por ello, habrá de ser sometida a trámite de aprobación (cfr. artículos 202 y 203 de la Ley de Sociedades de Capital y 101 a 105 del Reglamento del Registro Mercantil).
La verdad es que no se entiende cuántos socios tenía esta sociedad ¿tres o cinco? Según explica el notario recurrente lo que había ocurrido es que “en la misma votaron, sobre los diferentes puntos del orden del día, todos los socios que representan el 100% del capital social en las diferentes diligencias, con intervención notarial, contenidas en dicha acta”.
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