El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 23 de diciembre de 2020

Responsabilidad de los administradores por decisiones ejecutadas cuando su legalidad es dudosa


Cualquiera que haya asesorado jurídicamente a una sociedad aceptará como una obviedad que las decisiones empresariales – las que toman los administradores sociales y están inmunes de responsabilidad si se aplica la business judgment rule (art. 226 LSC) – no se adoptan en un entorno de absoluta certidumbre jurídica. Dice Verse que esta situación ha “empeorado” con la creciente tendencia del legislador a trasladar decisiones que antes se tomaban por la Administración Pública a las propias empresas. Piénsese, por poner solo algunos ejemplos, en el caso de la “autoevaluación” de los acuerdos comerciales que firman las empresas y que pueden ser restrictivos de la competencia o en el deber de publicar o no un hecho relevante en función de un juicio sobre si la información puede o no afectar a la cotización o en la aplicación, en general, de la normativa de “cumplimiento normativo” que obliga a evaluar si los clientes y proveedores son empresas legítimas que actúan dentro de la legalidad por no recordar todos los “códigos de conducta” en el mercado de valores etc.

En este marco, se pregunta Verse si debería considerarse la existencia de un “puerto seguro” – como la business judgment rule – en el que puedan “atracar” los administradores sociales y quedar protegidos frente a reclamaciones de responsabilidad por parte de la propia sociedad basadas en una apreciación errónea de las normas jurídicas aplicables.

El punto de partida es que si existen dudas acerca de la legalidad de una decisión del órgano de administración, sus miembros tienen la obligación de informarse y asesorarse apropiadamente antes de ejecutarla. Es una concreción de la “obligación de legalidad” o de garantizar que la compañía se gestiona de acuerdo con la ley. Y han de valorar el asesoramiento que reciben, es decir, en los términos de la doctrina ISION del BGH (aunque en el caso, según el tribunal, la situación jurídica era clara) han de asegurarse que el asesoramiento se ha solicitado sobre la cuestión relevante; que se ha emitido de forma independiente (el asesor jurídico interno no deja de ser independiente a estos efectos porque sea un empleado de la compañía) por alguien cualificado profesionalmente y cuyo contenido es plausible (es plausible que lo que en el asesoramiento se sostiene sea conforme con la Ley). La intensidad del cumplimiento de estos criterios depende de las circunstancias del caso. P. ej., dice Verse, si hay gran urgencia, bastará con recibir un asesoramiento verbal e inmediato y, en general, habrá que atender a la idea de proporcionalidad.

¿Qué pasa cuando el asesor dice que “la conformidad a derecho de la decisión propuesta es incierta porque la situación jurídica no es totalmente clara”?

La mayoría de la doctrina – dice Verse – considera que, no obstante las dudas, el administrador social puede ejecutar la decisión o el acuerdo sin incurrir en responsabilidad si, finalmente, se revela que la decisión era ilegal y se generan daños para el patrimonio social. Que puede hacerlo si considera, tras una valoración cuidadosa de los riesgos y los beneficios, que la decisión de ejecutar el acuerdo es la más conforme con el interés social. Algunos autores dicen, en sentido contrario, que el interés público en que las normas se cumplan no se atiende suficientemente con este “juicio”, es decir, que asistiríamos a un elevado nivel de infracción de normas imperativas si los administradores pudieran decidir incumplirlas siempre que hacerlo beneficie a los accionistas. Piénsese en estrategias fiscales muy arriesgadas o en ahorro en el cumplimiento de las normas sobre seguridad de las instalaciones.

El punto de partida de Verse es el siguiente:

no puede hallarse una solución viable y acorde con el sistema si -como ha sido el caso habitualmente en el debate hasta la fecha- la atención se centra exclusivamente en la relación interna entre el administrador y la compañía. En su lugar, se deben tener en cuenta los imperativos que el administrador debe observar en las relaciones externas con terceros en caso de que la situación jurídica no esté clara.

Y si echamos la vista a las actuaciones del administrador con terceros en uso de sus facultades de representación de la sociedad, lo que se observa dice Verse es que

“un error jurídico sólo disculpa (en el caso de que la norma que impone responsabilidad exija culpa para imponer la obligación de indemnizar) cuando el deudor o el dañante, tras un cuidadoso examen de la situación jurídica «no podía contar con que los tribunales de justicia decidieran de otra manera»”

Esto significa que habría “culpa” si se ejecutase un acuerdo contando con su legalidad a pesar de que hay dudas respecto de la misma y estas dudas no han sido despejadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque, si no es ese el caso, el administrador debe contar con la posibilidad de que los tribunales decidieran que su conducta era ilegal.

Esta valoración se funda en la idea de que

la parte que hace prevalecer sus intereses a pesar de una situación jurídica dudosa a expensas de los derechos de los demás no debería poder trasladar simplemente el riesgo de la situación jurídica dudosa a la otra parte

Este estricto criterio no se aplica en el caso de la responsabilidad administrativa o penal. En este ámbito si la situación legal es dudosa, normalmente se excluye la responsabilidad por falta de culpabilidad. El fundamento se encuentra en que aplicar el régimen de la responsabilidad civil estrecharía extraordinariamente el ámbito de libertad de actuación de los particulares (Roxin): tendría que dejar de hacer no sólo lo que es ilegal sino todo aquellos que podría ser ilegal. En la ponderación, es relevante el beneficio al que el particular renunciaría si no lleva a cabo la actuación. También es importante el bien jurídico o interés público – o de terceros – que la norma trata de avanzar o tutelar. Es decir, la responsabilidad de los administradores en estos casos debería quedar reservada para la infracción de normas – cuando la situación legal es dudosa – que tutelen bienes jurídicos públicos o de terceros importantes. El contenido moral de las normas jurídicas aplicables debe ser, en este sentido, relevante (ej., infracciones de tráfico).

Trasladando estos criterios al ejercicio de la acción social de responsabilidad, esto significa que si la sociedad es responsable administrativa o penalmente, a pesar de las dudas sobre la situación jurídica, también lo será civilmente el administrador frente a la sociedad, esto es, habrá una infracción por su parte de su deber de garantizar que la sociedad se conduce dentro de la legalidad que no queda cubierta por la business judgment rule. Se garantiza así la función preventiva de las sanciones administrativas y penales. Excepcionalmente no se generaría responsabilidad social cuando el administrador se haya enfrentado a un conflicto de normas insoluble (cumplir con la norma nacional exige incumplir con una norma extranjera). En consecuencia y además de tener que responder frente a la sociedad de los daños sufridos por el patrimonio social, si la norma penal o administrativa impone una multa al propio administrador – no solo a la sociedad – , aunque la situación jurídica era dudosa, el administrador no podrá repetir contra la sociedad por la cuantía de la multa pagada, lo que no impide que sí sea cubierta por el seguro de responsabilidad civil que pueda tener contratado la sociedad.

Veamos ahora el caso de la responsabilidad civil por incumplimiento de contratos o extracontractual en que puede incurrir la sociedad – y el administrador – frente a terceros cuando la situación jurídica es dudosa. Verse pone el ejemplo de un administrador que realiza, en su condición de tal, unas manifestaciones que son denigratorias para un competidor aunque existan dudas respecto de si sus manifestaciones cumplen o no los requisitos del art. 9 LCD para considerarse desleales u ordena copiar un producto de un competidor y se discute si se trata de un acto de imitación desleal prohibido por la ley (art. 11 LCD). ¿Responde el administrador frente a la sociedad por el daño subsiguiente para el patrimonio social derivado de la – imaginemos – exitosa demanda del competidor agraviado o imitado? Verse contesta con un “no” rotundo: no pueden trasladarse a la responsabilidad “interna” o social del administrador los criterios que determinan si la sociedad – y el administrador – responden externamente, esto es, en el marco de lo que desacertadamente en España se llama “acción individual de responsabilidad”. Y la razón se encuentra en que los criterios que permiten afirmar la responsabilidad frente al tercero (que nadie puede desplazar sobre otros riesgos que están en su esfera jurídica como es el de que haya apreciado indebidamente la legalidad de su actuación) no son aplicables a la relación entre el administrador y la sociedad. ¿Por qué? Porque el administrador social es un mandatario. El contrato de administración entra dentro de esta amplia categoría de los contratos en los que alguien gestiona intereses ajenos – los de la sociedad – y, por tanto, no hay infracción de su contrato de administración por parte del administrador cuando ha decidido ejecutar la decisión tras obtener la información adecuada y en el marco de un proceso de decisión apropiado por aplicación de la business judgment rule. Como dice el art. 226, no hay infracción del deber de diligencia. La sociedad – dice Verse – se beneficia de la actuación del administrador y, como explica la teoría económica, los accionistas desean que el administrador asuma un nivel de riesgo superior al que tendría incentivos para asumir si la totalidad de las consecuencias de sus actos recayesen sobre su propio patrimonio. Simplemente porque los accionistas están diversificados y el administrador, no. Lo explica

El administrador no actúa (al menos no principalmente) en su propio interés, sino en el de la sociedad. A diferencia del tercero perjudicado en las relaciones externas, la sociedad aprovecha íntegramente las oportunidades que se derivan de la actuación en cuestión. El administrador, en cambio, se beneficia marginalmente en el mejor de los casos (por ejemplo, por el hecho de que puede ver elevado su bonus). Por consiguiente, la distribución de las oportunidades y los riesgos es completamente diferente en la relación interna y en la externa; la idea de que el riesgo de un error de juicio no debería ser trasladado a un tercero de terceros que no participan en las oportunidades no se aplica en este caso.

A mi juicio, la exposición de Verse es innecesariamente complicada aunque su análisis puede compartirse plenamente en cuanto a los resultados. La idea fundamental es que los criterios que harían responsable a la sociedad civil, administrativa o penalmente no pueden trasladarse automáticamente a la responsabilidad del administrador frente a la sociedad. Esta, ha de decidirse – como hace Verse – de acuerdo con los criterios legales y jurisprudenciales sobre la responsabilidad del mandatario. Aquella, ha de decidirse de acuerdo con los criterios generales.

Dirk A. Verse, Organhaftung bei unklarer Rechtslage – Raum für eine Legal Judgment Rule? ZGR 2017, 174–195

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