Hoteles en propiedad, en franquicia o gestionados por contrato

La explotación de hoteles se articula jurídicamente (y, por tanto, también económicamente) a través de tres tipos de relaciones entre la titularidad del hotel y su explotación.

La empresa hotelera (ej., Marriott, NH, Barceló, Accor) puede gestionar directamente un establecimiento, de manera que, en el caso de un país extranjero, la compañía matriz constituye una filial local que contrata a los empleados y toma todas las decisiones relativas al establecimiento, desde la compra o arrendamiento del inmueble hasta la adquisición de los bienes y servicios necesarios para la prestación del servicio así como la dirección y control de los empleados.

La empresa hotelera puede recurrir, en segundo lugar, a la franquicia, esto es, celebrar un contrato de franquicia (como franquiciadora) con un empresario independiente local (franquiciatario) al que atribuye el derecho a usar el “paquete de franquicia” que incluye, naturalmente, el uso de la marca, el know-how y la inserción del establecimiento en la red hotelera del franquiciador.

En fin, la compañía hotelera puede asumir la gestión de un hotel cuya titularidad corresponde a un empresario local. Este contrato da al gestor – la compañía hotelera – una gran autonomía en la gestión a cambio de pagar unas cantidades al dueño del hotel. El hotel aparece al público como uno más de la cadena hotelera pero, si se termina el contrato de gestión, el dueño del mismo no puede utilizar ni los signos distintivos (marcas sobre todo) ni ningún otro elemento del know-how desarrollado por la compañía hotelera.

Lo que demuestran los autores del trabajo que se cita abajo es que el recurso a un contrato de gestión – en vez del recurso al franchising o a la propiedad – permite a la compañía hotelera proteger sus activos más valiosos (los activos intangibles, singularmente la reputación asociada a su marca) cuando el entorno institucional del país donde se encuentra el establecimiento no es jurídicamente seguro y el riesgo de expropiación es alto.

¿Por qué no recurren al franchising? Porque no pueden confiar en que el empresario local, obligado a “adaptarse” a la corrupción local, acabe dañando la reputación y el valor por tanto de la marca de la cadena (ej., cambios en las normas legales dirigidos a extraer rentas de los empresarios, pago de sobornos para conseguir licencias, realización de actividades ilegales en el hotel, contratación irregular de personas, bienes o servicios, impago de impuestos, sobornos para evitar multas arbitrarias…) cumpla el contrato de franquicia. En este otro trabajo, se concluye, en efecto que estos costes de vigilancia del franquiciatario pueden ser muy elevados de manera que puede ser necesario, para la viabilidad del franchising, un mecanismo sustitutivo de la supervisión del franquiciador. Tal puede ser las rentas que obtiene el franquiciatario de la continuidad del contrato:

los hoteles situados lejos de la sede social del franquiciador son más grandes, tienen más probabilidades de pertenecer a un nivel de alta calidad y generan mayores ingresos ex-post. Esto apoya la idea de que las rentas ex-post del agente pueden servir como sustituto de la intensidad de supervisión del principal sobre la conducta del franquiciatario en la mitigación de los problemas de agencia.

Y tampoco pueden gestionar directamente el hotel en ese entorno porque sufrirían, ellos mismos, idénticas presiones y se arriesgarían, si deciden “resistir”, a perder la inversión realizada al tener que abandonar el país.

El contrato de gestión, por el contrario, al limitar las inversiones que ha de hacer la cadena hotelera (porque son realizadas por el dueño o titular del derecho a explotar el inmueble – hotel) también limita las “cuasirrentas expropiables” por las autoridades y funcionarios locales corruptos y no sufre los elevados costes que, en ese entorno, tendría la franquicia para asegurar el cumplimiento del contrato (y que el franquiciatario no daña la reputación de la marca) por parte del franquiciatario porque el control sobre la gestión del que disfruta el gestor – la compañía hotelera – es semejante al que tendría si fuera el titular del establecimiento hotelero

la empresa evita adquirir la propiedad de activos en los mercados en los que la calidad del entorno institucional es baja. Sin embargo, en lugar de minimizar su participación cediendo el control operativo a los socios locales, utilizando la franquicia, la empresa mantiene el control recurriendo a contratos de gestión. Interpretamos estos resultados como una prueba de que en entornos con instituciones de menor calidad, la empresa no sólo se enfrenta a riesgos potenciales de expropiación, según los argumentos de la literatura, sino también a grandes dificultades para hacer cumplir los términos del contrato de franquicia. Esto último, a su vez, puede dar lugar a importantes riesgos de parasitismo y a costosas disputas legales y de otro tipo en el marco de la franquicia, todo lo cual es mucho menos grave en los contratos de gestión, dado el nivel de control que esta forma de organización ofrece a las empresas hoteleras.

¿Y por qué hay inversores – los que compran y adecuan el inmueble que la cadena hotelera gestionará – que sí se arriesgan? Normalmente porque son inversores locales “protegidos” frente a la expropiación. Los autores ponen por ejemplo la gestión por Marriott de un hotel en los Emiratos Árabes cuya propiedad era, en último extremo, el jeque que gobierna el país. No hace falta llegar tan lejos para que la franquicia sea aconsejable aunque en estos entornos será, ceteris paribus, menos deseable que el contrato de gestión por la pérdida de control de la gestión por parte de la cadena hotelera. Por ejemplo, la franquicia puede ser eficiente si el franquiciatario es una familia que tiene, ella misma, una reputación de haber cumplido sus contratos en el pasado y conoce bien el mercado y la política locales y la cooperación entre la cadena hotelera y la familia se articula, por ejemplo, a través de una empresa común (joint-venture) a la que se asigna el papel de franquiciatario.

Francine Lafontaine/ Rozenn Perrigot/ Nathan E. Wilson, The Quality of Institutions and Organizational Form Decisions: Evidence from Within the Firm, 2016

La acción social de responsabilidad en Europa y en los EE.UU: el problema de la legitimación activa

La diferencia más notable entre el Derecho de sociedades en Europa y Estados Unidos es, como es sabido, el mayor protagonismo en el gobierno del patrimonio social que tienen en EEUU los administradores frente a la “soberanía” de la junta de socios en Europa. Esta diferencia se refleja en el régimen de la acción social de responsabilidad, denominada, en el Derecho norteamericano, “derivative action”. El protagonismo de los administradores hace más compleja la acción social en los EE.UU. Me serviré del trabajo de Bezzenberger que se cita al final para explicar las diferencias (v., también,  Siems, Mathias M., Private Enforcement of Directors’ Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon, 2010)

Explica Bezzenberger que la legitimación activa de los socios – como minoría – para interponer una demanda de responsabilidad de los administradores sociales frente a la sociedad (acción social de responsabilidad art. 236 LSC) es “una manifestación legalmente regulada de la actio pro socio”.

Los accionistas demandan como litigantes en nombre propio al miembro del consejo de administración para que éste indemnice a la sociedad (artículo 148 (1) frase 1 y (4) frase 1-2 AktG)."

Y así resume la Supreme Court de Delaware (en el caso City of Birmingham Retirement and Relief System v. Good) las reglas sobre legitimación activa para el ejercicio de una derivative action por los accionistas:

"El consejo de administración, en ejercicio de sus facultades y competencia para gestionar los negocios y asuntos de la sociedad, decide si inicia un litigio en nombre de ésta. Los accionistas no pueden limitar los poderes del consejo sobre los pleitos de la sociedad sin cumplir primero con la Regla 23.1 de la Corte de Cancillería. Antes de que los accionistas puedan hacer valer una pretensión que corresponda a la sociedad, deben exigir primero que los administradores presenten la correspondiente demanda y solo si los administradores se niegan pueden intentar demostrar que, al negarse, actuaron en infracción de sus deberes. Alternativamente, los accionistas pueden justificar que exigir a los administradores que actúen es inútil porque la mayoría de los consejeros sufran un conflicto de interés "

Esto significa como explica Bezzenberger que históricamente se demandaba a la sociedad para que la sociedad actuara contra los administradores y que, en la actualidad, aunque ya no existan dos acciones, la sociedad sigue siendo demandada y el demandante es un accionista.

En la actualidad, el ejercicio de la acción social está impulsado en EE.UU por los abogados que, si logran que el administrador sea condenado a indemnizar a la sociedad, cobran sus honorarios de la sociedad demandada en proporción a lo que ésta pueda reclamar al administrador. Pero, en la práctica, estos casos no llegan casi nunca a sentencia. O se desestiman de entrada o se llega a una transacción que incluye, siempre, el pago de los honorarios del abogado del demandante. Estos pagos a los abogados se escrutinizan cada vez más seriamente por los tribunales para asegurar que están hechos “en interés de la sociedad”.

Pero la distribución de funciones no cambia: el socio demanda para que el consejo de administración proceda a exigir la responsabilidad de los administradores y esta decisión (la del consejo de interponer o no la demanda) entra dentro del ámbito de aplicación de la business judgment rule (art. 226 LSC) salvo que, naturalmente, sufran los administradores un conflicto de interés (porque tienen que decidir demandarse a sí mismos o a alguien con quien están relacionados o tiene influencia sobre su decisión). Y, aún en los casos en que todo el consejo pueda estar contaminado por la relación con los consejeros demandados, la jurisprudencia exige la formación de una “comisión especial” dentro o fuera del Consejo que decida sobre si procede o no interponer la demanda de responsabilidad:

“A diferencia de lo que ocurre en Alemania y Europa, no se requiere la aprobación de la junta general para una renuncia o transacción. Esta fuerte posición del consejo se convierte en una debilidad en las demandas presentadas por los accionistas".

En definitiva, la diferencia entre el derecho norteamericano y el europeo no es tan grande. En ambos casos, la legitimación de los accionistas depende de que se constate que los órganos sociales no funcionan correctamente en la supervisión de lo que hacen los administradores (ejecutivos, básicamente).

“La diferencia está en que las perspectivas son diferentes. El objeto del control judicial en EE.UU. es principalmente la decisión del consejo de administración de no interponer una demanda. El derecho alemán, en cambio, examina directamente la conducta del administrador de la sociedad que se demanda como responsable y sitúa en el centro del procedimiento de admisibilidad de la acción la cuestión de si se sospecha que el administrador ha causado un daño a la sociedad por deshonestidad o por violación grave de la ley o de los estatutos (artículo 148 (1) frase 2 nº 3 AktG). Es cierto que esto se entremezcla, porque cuanto más grave es la falta, menos probable es que se acepte una renuncia. Sin embargo, el derecho alemán distingue mejor que el estadounidense entre los deberes de diligencia y los deberes de lealtad. En efecto, el concepto de deshonestidad se refiere esencialmente a los incumplimientos de los deberes fiduciarios, mientras que el incumplimiento de la ley o de los estatutos se refiere principalmente al ámbito de los deberes de diligencia;

En Estados Unidos, la empresa es codemandada y, por tanto, está atrapada en una Shareholder Derivative Action. Por el contrario, en Alemania la sociedad puede asumir el procedimiento de responsabilidad en cualquier momento y desalojar al accionista de la dirección del mismo", "La sociedad necesita, por tanto, la colaboración del accionista demandante y de su abogado, que gana su dinero con él, para un acuerdo viable y que ponga fin al litigio. En Alemania, en cambio, la sociedad puede siempre, e incluso durante el procedimiento de responsabilidad iniciado por los accionistas, llegar a un acuerdo con el administración demandado. En este caso, decae la legitimación del accionista. Sin embargo, a diferencia de la legislación estadounidense, el acuerdo requiere la aprobación de la junta general para ser efectivo, como ocurre en casi todos los sistemas jurídicos europeos, con diferencias de detalle y los accionistas con una participación del 10% pueden oponerse".

Un ejemplo de cómo funciona puede extraerse del siguiente caso reproducido por el blog de Harvard sobre Corporate Governance. Unos abogados, ejerciendo una acción colectiva en nombre de accionistas de Hecla Mining Company, presentan una acción social de responsabilidad contra los consejeros de la sociedad por los daños causados a ésta como consecuencia de tres accidentes, al parecer no relacionados entre sí, ocurridos en explotaciones mineras de la compañía que resultaron con varios mineros heridos y dos muertos. Los demandantes alegaban que los consejeros eran responsables por los daños sufridos por la sociedad a consecuencia de los accidentes porque habían infringido sus deberes hacia la compañía al permitir que ésta incumpliera las normas legales que habrían podido evitar los accidentes y, con ello, los daños. El Juez de Delaware desestima la demanda y viene a decir que los demandantes debieron, en primer lugar, dirigirse a la sociedad pidiendo información sobre los accidentes y sobre las medidas de seguridad adoptadas, lo que hubiera permitido establecer una conexión causal entre el daño a la sociedad y la conducta de los administradores. Y que no habían demostrado el estándar sustantivo de culpa.

Tilman Bezzenberger, Die derivative Haftungsklage der Aktionäre – Deutsches und US-amerikanisches Recht – ZGR 2018, pp 584–631, p 589 y p 598

PVP (precios venta al público impuestos por el franquiciador) son necesarios para garantizar la uniformidad de la red de establecimientos franquiciados

Establecer precios uniformes (y también fijos) para los servicios prestados o los productos vendidos dentro de una misma red de franquicias (y más aún en el territorio de un mismo estado) podría ser una solución necesaria para garantizar la uniformidad de la red.

Los restaurantes de una misma franquicia con un logotipo y un menú idénticos en todo el mundo pueden servir de ejemplo: Los consumidores de un mismo país pueden acostumbrarse a que en determinados restaurantes recibirán un plato específico al mismo precio. Por supuesto, se podría argumentar que los consumidores no se verían perjudicados cuando un determinado producto (por ejemplo, una comida) o servicio (por ejemplo, un corte de pelo) esté disponible a un precio inferior (lo que no podría ocurrir si el PVP se impone al franquiciatario).

Sin embargo, en tal situación (es decir, en ausencia de PVP) no es imposible que al menos algunos consumidores no puedan estar seguros de que -al comprar el producto por un precio diferente (incluso inferior) – estén recibiendo exactamente el mismo producto/servicio en términos de calidad. Por lo tanto, no es evidente qué es mejor para los consumidores: la aplicación del PVP en la franquicia (con la garantía de precios y servicios uniformes en la red) o la franquicia sin PVP (sin dicha garantía, pero con la probabilidad -a menudo sólo teórica- de una competencia de precios más vigorosa).

No obstante, lo que sí puede concluirse es que el objetivo de aplicar un PVP impuesto en toda la red de franquicia sirve a la garantía de la uniformidad de la red y, por tanto, a preservar el valor de dicha red.

Este argumento desvirtúa el acierto de calificar el PVP en franquicia como un acuerdo con objeto anticompetitivo. Esta calificación jurídica estricta es legítima en situaciones en las que, sobre la base de la experiencia y/o de las teorías económicas, se demuestra que una práctica determinada siempre o casi siempre (con toda probabilidad) da lugar a una restricción de la competencia protegida por las normas de competencia. Esto se refiere en particular a los cárteles horizontales (cárteles de precios, fijación de cuotas, reparto del mercado o manipulación de concursos – bid rigging -).

El autor narra el caso de la cadena de restaurantes franquiciados Sfinks en Polonia que recibió una multa de la autoridad de competencia polaca por imponer los precios de las comidas rápidas vendidas en esos restaurantes a pesar de que la cuota de mercado de la cadena era inferior al 1 % lo que, como bien dice el autor, impide que la imposición del precio de reventa pueda tener efectos anticompetitivos. Simplemente, como nos enseñó el Abogado General Wahl, este tipo de cláusulas contractuales contenidas en contratos celebrados entre empresas no competidoras (el franquiciador y el franquiciatario) no son idóneas para restringir la competencia. En particular, en el caso de una red de franquicias porque la cláusula de PVP impuesto (no solo refuerza la competencia intermarca al reducir los costes de información de los consumidores sobre los precios de las distintas cadenas de restaurantes de comida rápida sino que) no reduce ni siquiera la competencia intramarca, porque no existe competencia entre los distintos restaurantes de una misma enseña ya que

no había más de un restaurante Sfinkx operando en el mismo mercado geográfico de referencia.

Konrad Kohutek, Resale Price Maintenance in Franchising: Hardcore Restriction of Competition or Necessary Element of Such Business Model EuCML, Issue 4, 2017

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Impugnación de los acuerdos sociales y exigencia de responsabilidad al administrador

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2020,ECLI:ES:APB:2020:183 tiene observaciones interesantes sobre el derecho de información de los socios; sobre el quebrantamiento del principio de imagen fiel y el acuerdo de aprobación de cuentas; sobre la diferencia en los efectos de entender que los socios han consentido que el administrador – cargo gratuito – reciba una retribución y la aplicación de la doctrina de los actos propios y los requisitos para que sea exigible la responsabilidad del administrador (tanto en vía de la acción social como de la acción individual, y en este sentido es un buen caso para explicar la diferencia entre ambas) por realizar conductas desleales que se reflejan en un daño para la sociedad.

En cuanto al derecho de información,

la infracción la funda en que (i) la sociedad se demoró en entregar las cuentas y se entregaron “solo el día antes del señalado para la junta… (ii) es inaceptable que junto con las cuentas no se entregara el informe de auditoría, que está incluido dentro de los documentos de entrega obligada. Y, si es cierto que no disponía de él la sociedad hasta pocos días antes de la celebración de la junta, no se entiende por qué razón se llevó a cabo la convocatoria de la junta en ese momento o no se aplazó, cuando la ley impone que esa entrega deba hacerse de forma inmediata al socio que lo solicite, hasta el extremo de que está obligada la sociedad a informar al socio de ese derecho en el momento de la convocatoria.

 Existe violación de lo previsto en el art. 272.3 LSC … es inadmisible que la sociedad no hubiera dado… (solo unas horas antes de la propia junta) el tiempo suficiente para… que el socio o su experto pudieran llevar a cabo el examen de las cuentas y de los soportes con tiempo suficiente para que durante la junta el socio pudiera, no solo emitir de forma adecuada su derecho de voto, sino ejercitar también el derecho de solicitar al administrador la información adicional que considerara precisa.

Existe asimismo infracción de lo dispuesto en el art. 196 LSC… La actora es titular del 49 % de las participaciones sociales y eso determina que resulte de aplicación lo previsto en el apartado 3 de ese precepto…

Por tanto, y no discutiéndose otros aspectos del derecho de información infringido, particularmente su relevancia desde la perspectiva del ejercicio del derecho de voto, hemos de desestimar en este punto el recurso de los codemandados. Apreciamos, igual que antes lo ha hecho la resolución recurrida, que ha existido una clara infracción del derecho de información del socio y que se trata de una infracción tan grave que justifica por sí sola la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta.

Sobre la infracción del principio de imagen fiel. 

La conclusión que hemos alcanzado en el fundamento anterior determina que resulte completamente irrelevante para el examen de la validez de los acuerdos que ahora examinamos el análisis de la segunda causa de nulidad invocada en la demanda y que también aprecia la resolución recurrida que concurre, esto es, la infracción del principio de la imagen fiel.

Concretamente, y como hemos adelantado, considera el juzgado mercantil que las cuentas anuales de 2015 no reflejan la imagen fiel de la sociedad por dos razones: (i) la inclusión en las cuentas de una partida de 488.742,80 euros correspondiente a una retribución a favor del Sr. Severino que no estaba justificada; (ii) haber provisionado de forma injustificada una partida de la cuenta de socios que reflejaba al cierre de 2012 una deuda de 1.744.664,76 euros.

No obstante, la relevancia de esta cuestión se descubre al analizarla validez de los acuerdos de la junta en la que se aprueban las cuentas de 2016, junta cuya validez se cuestiona exclusivamente desde la perspectiva de la violación de la imagen fiel.

La imagen fiel ( artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados … si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA )

Sobre la cuenta de clientes…. haber provisionado como incobrable una importante deuda de socios por la única razón de que no se sabe con seguridad a cuál de ellos se debe imputar de forma concreta. Resulta anómalo que una sociedad pueda presentar esa situación de una cuenta de socios con un importante saldo a su favor y sin imputación a un concreto socio; ahora bien, que sea preciso que esa anomalía se deba corregir, no equivale a que sea un método adecuado de corrección el que ha aplicado la sociedad en sus cuentas de 2015, que equivale a la condonación del crédito. No es aceptable porque no existen datos que nos permitan pensar que los socios sean insolventes y porque existen hasta tres reconocimientos distintos de los que se desprende que la participación de cada uno de los dos socios en esa deuda no es paritaria sino que la participación del Sr. Severino era muy superior a la de su hermana Josefina …haber provisionado la cuenta de socios por las razones que se ha hecho no es acorde con los buenos principios contables. A la vez, el saldo de esa cuenta es … importante,

Sobre el reconocimiento del crédito por "gestiones comerciales".  Asimismo creemos que resulta inaceptable que se lleve a las cuentas el reconocimiento de un crédito por "gestiones comerciales" a favor de una persona física que desde años antes no se encontraba en condiciones físicas de llevar a cabo gestión alguna por encontrarse completamente paralizada.

No hay actos propios de la impugnante que le impidan atacar la validez de las cuentas

No podemos ignorar que se trata de una sociedad familiar con un peculiar sistema de gestión y que no todas sus decisiones se pueden explicar en términos razonables, desde una perspectiva contable. Lo relevante es que las razones por las que se aceptan algunas decisiones o se dejan de aceptar en otro momento, no son con frecuencia válidas para considerar que exista una situación de actos propios que obligue a los socios. Eso creemos que es lo que ocurre en nuestro caso, de forma que no podemos compartir con la resolución recurrida que el hecho de no haber cuestionado las cuentas anuales equivalga a una aceptación de todas las concretas partidas que las integran. Lo relevante en nuestro caso es que el contrato de 2004 del que presuntamente nacería el derecho a favor del Sr. Severino no creemos que pretendiera consagrar un derecho a favor de éste correspondiente al 8 % de la facturación de las gasolineras y prueba de ello es que durante 2005 el propio socio firmó un saldo y finiquito en relación con la gasolinera explotada por la demandada…  También en este caso creemos que el importe del crédito (488.742,80 euros) es tan relevante cuantitativamente que está justificada la apreciación de que su contabilidad distorsiona la imagen fiel.

Esa conclusión es aún más evidente si se considera que su propia creación está al servicio de otra finalidad aún más inaceptable desde la perspectiva del derecho societario, cual es consumar la expropiación de los derechos del socio minoritario.

Si las cuentas de 2015, tal y como hemos concluido en el fundamento anterior, no reflejaban la imagen fiel, de ello se deriva, necesariamente, que tampoco las de 2016 la puedan reflejar, con independencia de lo que haya podido decir el auditor de esas cuentas, que es distinto de las cuentas del año anterior (en este caso una auditora nombrada por el Registro Mercantil, que formuló reservas a las cuentas presentadas).

Sobre la nulidad del acuerdo de ampliación de capital (operación acordeón) de la junta extraordinaria de 29 de diciembre de 2007.

La resolución recurrida también considera nulo el acuerdo de reducción a cero y a su vez de ampliación del capital social, acuerdo que habría permitido al Sr. Justo hacerse con el 100 % del capital social sin realizar desembolso alguno, solo aprovechando la situación de ventaja en la que le habían situado las cuentas irregulares que había aprobado y que la propia resolución, y ahora también nosotros, hemos apreciado que no expresaban la imagen fiel de la sociedad… Si las cuentas no eran correctas, la operación de reducción a cero del capital social y su simultánea ampliación, hemos de considerar que no estaba justificada. Por consiguiente, también este acuerdo es nulo

La acción social de responsabilidad.

La actora ejercitó la acción social de responsabilidad frente al administrador demandado Sr. Justo con fundamento en Haber percibido retribución como administrador cuando los estatutos establecen que el cargo es gratuito; Haber imputado una importante deuda social a la comisión por gestión a favor de uno de los socios, su padre, el Sr. Severino .

La resolución recurrida desestima la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: a) Respecto de los puntos a/ y b/, que al margen de las disposiciones de los Estatutos, tanto cuando eran administradores sociales los Sres. Josefina Severino y el Sr. Segundo , como cuando se produjo el cese de éste, como cuando quedó como único administrador social el Sr. Justo, se han venido produciendo retribuciones a la persona que desempeñaba el cargo de administrador . Por tanto, estima la resolución recurrida que está justificado que el Sr. Justo siguiera percibiendo retribución y también que siguiera autorizando pago a su padre.

En cuanto a la retribución del administrador, afirma que si bien era cierto que hasta 2013 ambas partes de la familia (y por tanto de la sociedad) habían contado con retribuciones, a partir de ese año el Sr. Justo decidió unilateralmente suprimir las retribuciones correspondientes a una parte (la Sra. Josefina y su esposo) y mantener las de la otra (las del Sr. Severino y la del Sr. Justo .

La Audiencia acoge el recurso. Así, en cuanto a la retribución indebidamente percibida por el socio-administrador

… cuando el mismo es gratuito según los estatutos… De ello se deriva que resulte de aplicación en el caso la presunción de culpa establecida en el art. 236.1, párrafo 2.º LSC… Si el administrador quiere percibir retribuciones en concepto de tal es preciso que se modifiquen los estatutos 

No hay actos propios del socio demandante

No podemos compartir en este punto el parecer que expresa la sentencia para justificar la inexistencia de responsabilidad por este hecho. Que ambas partes hubieran venido cobrando retribuciones a las que, de acuerdo con la Ley y los Estatutos Sociales, no tenían derecho, no justifica que esa práctica no sea contraria a la Ley y a los estatutos y que se pueda seguirse perpetuando con fundamento en la doctrina de los actos propios. La práctica social contraria a la Ley y los estatutos sociales se asentaba sobre un fundamento, cual es la voluntad concorde de todos los socios, que más tarde desapareció, cuando el actual administrador decidió actuar de forma unilateral, sin contar con la voluntad del socio minoritario. Cuando ese presupuesto ha desaparecido y la buena entente entre los dos grupos sociales se ha roto, esa práctica no tiene por qué ser tolerada por el socio minoritario.

Pagos indebidos al administrador pretendidamente “a cuenta” de las comisiones que le corresponderían por aportar nuevos negocios a la empresa

… en un momento en el que el administrador era perfectamente consciente de la incapacidad del Sr. Severino para devengar comisión alguna por nuevos negocios…. inexistencia de derecho alguno que justificara que el Sr. Severino pudiera cobrar en 2015 comisión por negocios propios. Si a ello unimos la existencia de una gran deuda de socios con la sociedad (en parte sustancial atribuida al socio Sr. Severino ) y la angustiosa situación por la que pasaban las finanzas sociales en ese ejercicio, ya que ni siquiera podía atender regularmente al pago de sus obligaciones bancarias, la conclusión no puede ser otra que considerar que la autorización de nuevos pagos a favor de uno de los socios no podía estar justificada.

De nuevo, no hay actos propios del socio impugnante que impidan condenar al administrador a devolver lo extraído del patrimonio social a partir del momento en que el consenso desaparece:

Cuando ese consentimiento concorde de los socios se rompe se abre un escenario nuevo que obliga al administrador a poner los intereses de la sociedad por encima de los particulares de los socios. De manera que no basta que el administrador cuente con el respaldo de la mayoría, por muy holgada que la misma pudiera ser (que no es el caso, pues en nuestro caso se trata de una mayoría exigua), para que pueda llevar a cabo actos que pueden entrañar un daño o bien un riesgo de daño para las arcas sociales. Sobre el administrador pesa el deber de lealtad, que le obliga a anteponer los intereses de la sociedad a los de los socios.

En nuestro caso estimamos que, dadas todas las circunstancias a que nos hemos referido, y particularmente la indeterminación de la deuda de los socios con la sociedad, no estamos ante un simple préstamo de la sociedad a su socio mayoritario, sino que lo que esa operación esconde es en realidad una salida injustificada de las arcas sociales a favor del socio mayoritario. Por esa razón, también en este caso estimamos que el administrador Sr. Justo ha incurrido en responsabilidad al consentirla en un momento en el que la sociedad no podía permitirse hacerla.

El reconocimiento, en julio de 2015 (solo un mes antes de su fallecimiento) a favor de su padre de una importante deuda de 488.742,80 euros, deuda que se afirma derivada del contrato de comisión de 2004.

se trata de un mero artificio contable destinado a simular la existencia de un crédito a favor del socio mayoritario con el que justificar su apropiación de la totalidad de las participaciones sociales (a través de una operación acordeón). Ahora bien, anulado el acuerdo de ampliación de capital, así como los acuerdos de aprobación de las cuentas, ha dejado de tener sentido esta acción frente al administrador. En realidad, tras esa partida de las cuentas no existe propiamente una salida efectiva de las arcas sociales.

Acción individual: el administrador había tratado peyorativamente a la socia impugnante en comparación con otro socio que estaba en condiciones iguales (ambos eran acreedores de la sociedad). Se trata, por tanto, de un daño derivado de la conducta del administrador que se causa, no al patrimonio social, sino al patrimonio del socio. O sea que el administrador había infringido una norma – el deber de tratar igualmente a los socios – que el ordenamiento le impone para proteger el patrimonio del socio, por tanto, lo que procede es la acción individual.

De nuevo, la Audiencia dice que no hay actos propios de la socia que le impidan reclamar que se le trate igual que al socio mayoritario porque no hubiera impugnado el acuerdo de aprobación de cuentas

Lo relevante, por tanto, no es ese hecho negativo (la falta de impugnación del acuerdo aprobando las cuentas) sino que la socia, de forma reiterada, se quejó de la decisión del administrador, que tachó en todo momento de injusta porque trataba de forma desigual el crédito de cada uno de los hermanos cuando su procedencia era la misma. Nosotros compartimos el punto de vista de la recurrente pues estimamos que no existe ninguna razón (que conozcamos y sea legítima) que justifique que el administrador decidiera abonar la totalidad del crédito de su padre, del que hemos de suponer que es heredero, y no hacer lo propio con el de su tía, la socia minoritaria. Se trata, por tanto, en nuestra opinión, de una decisión arbitraria del administrador que justifica el éxito de la acción individual de responsabilidad, atendido que como consecuencia de ella la socia se ha visto imposibilitada de percibir de la sociedad el crédito referido, de 134.494,87 euros.

Más juntas “clandestinas” anuladas

Es la sentencia del JM de León de 24 de enero de 2020, ECLI:ES:JPI:2020:66

“El supuesto de autos se ajusta con precisión al previsto en la doctrina jurisprudencial para apreciar abuso de derecho y declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta convocada por el cauce previsto en los estatutos pero que se aparta del usual, con el objeto de cesar en el cargo de administrador al socio ausente. Al respecto, resulta concluyente la declaración del letrado asesor de la compañía y propuesto como testigo por ella, quien manifestaba en la vista que aconsejó la utilización del cauce previsto en los estatutos sociales, en lugar de la comunicación personal que venía utilizándose con anterioridad, en aras a evitar la impugnación de los acuerdos ante la tensión generada por el propio demandante, de quien decía haber iniciado una serie de acciones en su beneficio particular y contra el de la sociedad demandada, siendo así además que de su declaración se desprende que el cauce formal aconsejado para supuestamente garantizar la legalidad de la convocatoria no se arbitró como refuerzo del sistema de comunicación personal empleado usualmente, sino en sustitución de este, sin que obre en autos rastro alguno del intento de asegurar el conocimiento por parte del actor tanto de la convocatoria como de la variación del cauce usual de comunicación, lo que unido a la inclusión en el orden del día del cese del socio ausente como administrador social constituye un poderoso acervo indiciario del exclusivo ánimo de la demandada, con la variación de la forma de convocatoria, de propiciar su ausencia en la junta general, indicios que ascienden a certeza con el dato reconocido por el testigo de la inclusión en aquella como lugar de celebración de la junta el domicilio que, si bien figura como tal en los estatutos, no solo difiere de aquel en el que venían reuniéndose los socios, tal como resulta de las actas de las juntas anteriores aportadas con la demanda como documento nº 8, sino que ni siquiera pertenecía ya a la sociedad por haber sido enajenado a un tercero.

Asimismo, sobre la alegación conforme a la cual el resultado de la junta general habría sido el mismo con la presencia del demandante, en la medida en que asistieron y votaron a favor socios titulares del 74,977% del capital social, debe indicarse en primer lugar que ni siquiera existe constancia de la efectiva celebración de la reunión y en su caso el capital social presente y/o representado en ella, a lo que desde luego no contribuye favorablemente la circunstancia de haberse convocado la junta en un lugar en el que resultaría imposible su celebración, por carecer la demandada de acceso al domicilio estatutario.

Y en cualquier caso, las normas reguladoras de la convocatoria de juntas generales persiguen la tutela del derecho del socio a intervenir en ellas con el fin de que pueda fiscalizar la adecuación normativa de su desarrollo, de manera que la provocación de su ausencia, además de suscitar dudas sobre el hipotético resultado que habría tenido la junta de haber intervenido el demandante, vicia de nulidad absoluta la totalidad de las actuaciones desarrolladas en ella, siendo así además que el artículo 204.3.a) de la LSC , tras la reforma introducida por la Ley 31/2014, prevé de manera expresa la impugnación de acuerdos sociales por causa de infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, y a diferencia de los que sucede en los restantes apartados del precepto, de insuficiencia o incorrección de la información solicitada, intervención de personas ni legitimadas, o invalidez o cómputo erróneo de votos, no limita la posibilidad de impugnación a los supuestos en los que un hipotético escenario sin infracción no habría llevado a un resultado diferente.

No hay liquidación de facto de la sociedad cuando se autoriza a los administradores a traspasar el negocio en que consiste el objeto social y no hay conflicto de interés en el socio que es, a la vez, acreedor de la sociedad cuando el acuerdo social facilita que la sociedad pueda pagar su crédito

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de enero de 2020, ECLI:ES:APM:2020:1754

En la Junta extraordinaria de HEBAMA 118 SL, celebrada en fecha de 28 de diciembre de 2011, se adoptaron, dentro de los puntos del orden del día, los acuerdos 4º, " ratificación de los acuerdos del consejo de administración en su reunión de 29 de noviembre de 2011", y 5º, " traspaso del local arrendado por Hebama 118 SL o renuncia al mismo y contratar con otra sociedad con las facultades que figuran en el art. 20 de los estatutos sociales a la Presidenta para firmar los oportunos documentos. (...) los socios se encuentran de acuerdo con el traspaso del local arrendado por Hebama 118 SL, no así con la renuncia del contrato de arrendamiento, existiendo actualmente dos ofertas para la adquisición del contrato de arrendamiento" [f. 58 a 60 de los autos, copia del acta de la Junta]. El objeto social de HEBAMA 118 SL consiste en " la explotación de industria dedicada a hostelería en general, en sus formas de pub, cafetería, café-bar, mesón, taberna, restaurante y heladería" [f. 22, copia de los estatutos sociales].

… se sostiene por Ángel que el acuerdo de autorización del traspaso del local de negocio, implica de facto la finalización del negocio social, y por ello, debía adoptarse dicho acuerdo con el quorum al que se refiere el art. 368 TRLSC, sobre la disolución social por voluntad ad nutum de los socios... En el caso de las sociedades limitadas… " el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social", art. 199.a) TRLSC… El acuerdo… fue adoptado con el voto favorable del… titular del 18% de las participaciones sociales, y del… titular del 15%.

La Audiencia, como el JM, consideran que la autorización de la junta no equivalía a la disolución ni a la liquidación de la sociedad:

Como se aprecia por el contenido de los acuerdos, ninguno de ellos implica ni formal ni materialmente la disolución social. Formalmente, la autorización de la Junta para la disposición de activos que pudieran reputarse esenciales para la actividad económica desarrollada por la sociedad, art. 160 TRLSC, no presupone por sí solo la equiparación de dicha clase de acuerdo con el de disolución social, el cual debe contener la expresión de voluntad sobre dicha disolución. Ni en este caso de HEBAMA 118 SL conlleva la imposibilidad material de continuar con el desarrollo de su objeto social en otro local, máxime teniendo en cuenta las condiciones negociales de la cesión del arrendamiento del local, por lo que no puede hablarse de una descapitalización, sin más

Es discutible. Debería haberse probado si el demandante tenía razón respecto de que esa autorización era la vía para la liquidación de facto de la sociedad, lo que habría que afirmar si no se pensaba en continuar el negocio en otro local – parece improbable dado que, como se se verá inmediatamente, los socios que votaron a favor eran los dueños del local y se les debían rentas por la sociedad –. Pero, en sentido contrario, lo que no puede pretender el impugnante es que los socios-dueños del local no cobren las rentas. Y en ese contexto, en el que el traspaso del local es la más viable forma de allegar los fondos para pagar al arrendador, que, posteriormente, no se pueda seguir ejerciendo  el objeto social o que los socios decidan no ejercerlo, es lo que llevaría a la adopción del acuerdo formal de liquidación. De manera que, aunque con argumentos formales – siempre son más seguros –, la decisión de la Audiencia es acertada.

También lo es cuando señala que los socios propietarios del local no estaban en conflicto de interés en la votación relativa al traspaso. Recuérdese que el socio no es un fiduciario cuando vota como lo es el administrador cuando participa en las deliberaciones del consejo de administración. Lo que la buena fe prohíbe al socio es perseguir ventajas particulares a costa del patrimonio social o de la minoría. Y votar a favor de la decisión que mejor garantiza que cobrará lo que la sociedad le adeuda no constituye una búsqueda de una ventaja particular.

… el acuerdo adoptado no incurre en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 190.1 TRLSC, en la redacción aplicable, por el que se imponga al socio el deber de abstención de su derecho de voto. La circunstancia refleja y derivada del posible traspaso del arrendamiento de local, como es que con la suma cobrada se atenderían pagos de deudas de Ángel, tanto por rentas de alquiler como laborales, ya pendientes, no permite reconocer la concurrencia de ninguno de los supuestos del deber de abstención. No se trata de la concesión de ningún derecho al socio, pues su crédito ya es existente y pendiente de pago, por lo que tampoco existe anticipación de fondos de ninguna clase. Ello descarta la infracción del citado precepto, tanto para Intrados Proyectos y Obras SL, como para los demás casos. Además, el recurso de Ángel no combate la circunstancia de que esa sociedad no es propietaria del local, sino que se limita a tener participaciones sociales en otras que sí son copropietarias.

En realidad, el conflicto de interés existe entre los socios (hay socios que aportan el local en arrendamiento y hay socios que trabajan en él) no entre los socios y la sociedad.

“Papá no estaba en condiciones de otorgar el poder para la junta”

El socio minoritario impugna los acuerdos sociales porque alega que el 50 % de las participaciones de la sociedad, que pertenecían a su padre, habían estado en la junta representadas por un tercero al que el padre había delegado el voto y el padre no tenía capacidad por su estado mental. En las dos instancias desestiman la demanda, la primera porque el juez de lo mercantil dice que no es competente para entender de una acción sobre la capacidad de obrar de alguien y desacumula esa de la acción de impugnación. La Audiencia explica, para desestimar el recurso de apelación que la conducta del hijo era contraria a sus propios actos:

el demandante, que cuestiona el voto que emitió su padre mediante representante por falta de capacidad para otorgar poder, nunca antes de la celebración de la Junta había cuestionado la capacidad de su padre, le convocó a la Junta que impugna y declaró la Junta válidamente constituida, y en el curso de la Junta no puso objeción al voto emitido por su padre a través de representante con relación a las distintas cuestiones incluidas en el orden del día. Y es una vez cesado en el cargo de administrador, por acuerdo adoptado en la referida Junta con el voto a favor de quien representaba a su padre, cuando pone en cuestión la capacidad de su padre para otorgar poder a favor para ser representado en la Junta.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de enero de 2020, ECLI:ES:APBI:2020:174

Impugnación de acuerdos y empresas estatales: SELAE

@kipuvisual

La Audiencia Provincial de Madrid, por sentencia de 31 de enero de 2020, ECLI:ES:APM:2020:857 desestima el recurso y confirma la sentencia del JM que había desestimado la demanda de una asociación de loteros contra una decisión adoptada por la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado.

Lo interesante es el análisis de si la decisión era impugnable por vía del art. 204 ss LSC. Dice la Audiencia que no, básicamente, porque no es un acuerdo social sino una decisión de gestión de la lotería nacional:

De entrada, el acuerdo impugnado no dimana de ningún órgano colegiado de sociedad mercantil, ya sea una Junta de socios, ya una Consejo de administración, que no existen en aquella Entidad Pública, sino que se trata de una decisión de dirección empresarial adoptada de forma unipersonal por su director comercial en aquel momento, Sr. Federico. Ello impide aplicar a la misma el régimen general de impugnaciones previsto en los arts. 204 y ss. y 251 TRLSC, donde lo previsto es exclusivamente la posibilidad de impugnar acuerdos dimanados de " órganos colegiados de administración", no decisiones imputables exclusivamente a órganos que actúan unipersonalmente, como ocurría con el presidente, no ya de una sociedad mercantil, sino de una Entidad Pública Empresarial, como lo era la ahora demandada en el año 2010, cuando adoptó el acuerdo.

… el verdadero contenido del acuerdo… de 28 de noviembre de 2010 no es otro que establecer las reglas que la propia SE LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SME SA va a observar para comercializar por medios informáticos un juego cuya gestión tiene atribuida, la Lotería Nacional. Es decir, se trata de una mera normativa interna a la empresa sobre la forma de desarrollo de su actuación comercial para la actividad económica que es objeto de esa sociedad

¡Qué difícil es redactar la cláusula estatutaria de retribución de los administradores! ¡y qué de pleitos provoca!

 

En efecto, la demandante…  mostró su conformidad con la inclusión en los estatutos sociales del artículo 9.5º, conforme al cual pese al carácter gratuito del cargo de administrador, " si los administradores prestasen a la sociedad servicios como Director, Gerente, Apoderado, o como empleado, la remuneración que por cualquier de estos conceptos reciba, lo será en función del trabajo que desarrolle y no en función de su carácter de administrador, que es totalmente independiente",

¿Adivinan por qué los pobres leoneses socios incluyeron una cláusula así en los estatutos sociales? ¡Ay! pero ninguna buena acción queda sin castigo:

lo que supone una previsión tan amplia que deja vacío de contenido el propio cargo de administrador. Así, la resolución de la DGRN de 17 de junio de 2016 expresa que " las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración", y si bien en el caso de consejo de administración " las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores)", " por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas".

Y aun cuando " también en esos supuestos referidos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo", define estas como " las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa", y lo único que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración".

En suma, la cláusula estatutaria referida implica de facto la previsión de la remuneración de los administradores, pues no obstante su literalidad prevé la posibilidad de retribuir la prestación de servicios como Director o Gerente, pese a que las funciones típicamente correspondientes a estos en una sociedad organizada mediante un sistema de administración solidaria se encuentran comprendidos en el cargo de administrador.

Es la sentencia del JM de León de 3 de febrero de 2020 ECLI:ES:JPI:2020:67 (que contiene, además, un análisis muy correcto de la impugnación de las retribuciones “tóxicas” por excesivas y de la aplicación de la doctrina de los propios actos).

Impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas: la relevancia de (i) que se expliquen en la Memoria las operaciones vinculadas que consten en la contabilidad y (ii) la existencia de un informe “limpio” de auditoría

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 4 de febrero de 2020, ECLI:ES:APCU:2020:55

La sentencia de primera instancia estima la demanda de impugnación de los acuerdos sociales que aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013, 2014 de la entidad demandada ÁREA DE SERVICIO MOTILLANA S.A.,por considerar, en síntesis, que se habían producido operaciones con terceras empresas vinculadas directamente con D. Imanol , accionista mayoritario y administrador único de la entidad V.G.O 2000 S.L, a su vez administradora única de la entidad demandada, que suponían un conflicto de intereses que debió ser comunicado a la junta de accionistas, aplicándose el art. 204.1 LSC al apreciarse lesión del interés social por imposición abusiva de acuerdos

La Audiencia revoca la sentencia de primera instancia aplicando la doctrina según la cual, si el socio mayoritario o administrador realiza operaciones vinculadas con la sociedad y extrae, de esa forma, “beneficios particulares” en perjuicio de la minoría, el socio minoritario ha de atacar dichas operaciones vinculadas, pero no puede pretender la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas si las cuentas reflejan dichas operaciones tal como se realizaron. Si lo hacen, las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio social y el acuerdo de su aprobación es válido.

Otras sentencias han recurrido a la falta de explicación de esas operaciones vinculadas en la Memoria para estimar la demanda de impugnación. En efecto, dado que la Memoria forma parte de las cuentas anuales, si las operaciones vinculadas reflejadas en el balance no se explican y se justifica su legalidad en la memoria, el acuerdo de aprobación de las cuentas sería impugnable.

En el caso, sin embargo, la Audiencia explica que el demandante ha alegado que

en su escrito de oposición al recurso… que no ha podido impugnar la sentencia… al ser dicha resolución estimatoria de su demanda. Considera la parte apelada que la juez de primera instancia se ha equivocado y no ha tenido en cuenta la constancia de una partida inexistente consistente en un pasivo ficticio por importe de 638.193'75 euros con relación a una deuda contraída por la entidad demandada con la mercantil Construjesa S.A. La parte apelada se apoya en el informe emitido como diligencia final por D. Obdulio , administrador concursal de Construjesa, obrante al acontecimiento 59 del expediente digital.

Por tanto, la Audiencia debería haber considerado que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio al reflejar una deuda realmente inexistente. Pero no:

… dicho informe se limita a señalar que en la contabilidad intervenida a la concursada no existe constancia del crédito. Sin embargo, la deuda aparece recogida en el certificado de deudas exigibles emitido por la entidad Audimancha S.L. Y además, figurando la deuda en las cuentas del ejercicio 2014, resulta que las mismas fueron auditadas por la entidad FGyP Audiconsult SLP concluyendo la misma en su informe que en todos sus aspectos significativos las cuentas anuales del ejercicio 2014 expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad demandada.

Otras sentencias, sin embargo, con mejor criterio, no dan ese valor sanatorio al informe de auditoría y lo someten al escrutinio judicial. Obsérvese que, si tuviera razón la Audiencia en este caso, la impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas porque no reflejen la imagen fiel del patrimonio social no sería posible si los administradores se han procurado un informe de auditoría que dice que sí lo reflejan.

La conclusión es que esta sentencia merecería ser revisada por el Tribunal Supremo a la vista de las diferencias existentes entre las Audiencias respecto a dos extremos importantes de la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas: la relevancia o no de que se expliquen en la Memoria las operaciones vinculadas que consten en la contabilidad y la relevancia del informe de auditoría.

Los acuerdos consentidos no pueden impugnarse ni siquiera alegando que se adoptaron en juntas falsamente universales

El caso decidido por el JM de Vitoria en sentencia de 20 de febrero de 2020, ECLI:ES:JPI:2020:170 es un excelente ejemplo de las “trampas al solitario” que se hace el Derecho español con las normas sobre la adopción de acuerdos sociales. La inmensa mayoría de las juntas de sociedades no se celebran. Los socios no se reúnen. Ni siquiera adoptan los acuerdos por escrito. Se limitan a encargar a sus asesores la redacción de un acta que, en el mejor de los casos, firman los socios. O sea, los socios y administradores de la inmensa mayoría de las sociedades españolas cometen falsedades ideológicas cotidianamente para cumplir con una absurda regulación legal porque la Ley de Sociedades de Capital dedica 50 artículos a la Junta y el Registro mercantil verifica, si los acuerdos son inscribibles, el cumplimiento de las normas de convocatoria.

Tal como se ha visto, la prueba practicada arroja como resultado que las Juntas de 12.05.2010 y de 30.06.2010 no fueron formalmente convocadas, notificada la convocatoria a los socios y levantada acta en el momento de su celebración. Tampoco puede concluirse que hubiera celebración formal de la Junta, en el sentido se reunión o asistencia simultánea de los dos socios al lugar anunciado en la convocatoria. Pero esto no significa que se estime que los acuerdos que accedieron al Registro Mercantil (el 19.06.2010 y el 14.07.2010) fueran adoptados e impuestos por uno de los socios ( Apolonio ) apartando de la decisión a Marisa . Al contrario, lo demostrado es que hasta el divorcio del matrimonio las decisiones de los socios se adoptaban en el ámbito estrictamente familiar y privado. No puede por ello estimarse que dichos acuerdos no fueran adoptados por la propia Marisa , de conformidad con su entonces esposo. De esta forma, indagando en el caso concreto qué derecho pudo conculcarse y qué norma infringirse, solo puede hallarse la infracción de la norma de convocatoria formal de la Junta ( art. 167 LSC) y de celebración y formal asistencia a las Juntas universales ( art.- 178 LSC), pero no el derecho del socio a decidir o adoptar acuerdos sociales. La Sra. Marisa tenía en 2010 el mismo conocimiento y participación en la toma de decisiones que su entonces marido, los acuerdos documentados en las certificaciones que luego se presentan al Registro Mercantil, previa elevación a escritura en el caso del nombramiento de Apolonio , son adoptados por los dos socios, con independencia de que en su momento no se levantara acta y por eso ahora no se aporta cuando se solicita. De esta forma, la Sra. Marisa no puede invocar infracción de principios de orden público, porque los acuerdos indicados no se han adoptado por uno de los socios de espaldas al otro o con el propósito de eludir su intervención.

Recapitulando, tenemos una sociedad constituida por un matrimonio que durante muchos años han adoptado sus decisiones en el ámbito familiar, documentando después los acuerdos que adoptaban mediante los servicios de una asesoría.

Cuando se produce el divorcio en 2012 y ruptura de la relación personal el funcionamiento de la sociedad cambia y convocan y celebran Juntas con arreglo a las formalidades de la legislación societaria. En el año 2019 la ex esposa presenta una demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en el año 2010 y que en su día accedieron al Registro Mercantil invocado, como infracción de orden público no haber sido convocada a las Juntas y no haber asistido a una celebración formal.

La pretensión no puede ser admitida, primero, porque atendidas las circunstancias de hecho del caso no puede estimarse producida una infracción de orden público que permita apartarse de la norma de caducidad de un año.

Y segundo, porque resulta claramente perceptible la actuación contraria a la buena fe de la actora. Como emanación del principio de buena fe, que limita el ejercicio de los derechos subjetivos ( art. 7 CC), se protege la fundada confianza depositada en la coherencia de la conducta futura de otra persona con la que se está en relación. En este sentido cuando en una relación de dos personas uno y otro vienen actuando durante años de una determinada forma y los dos consienten dicha forma de actuar, se genera una confianza en el otro, que puede esperar un comportamiento coherente con esa aquiescencia.

El carácter declarativo o constitutivo de la inscripción del aumento de capital

Yana Movchan

Se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de febrero de 2020, ECLI:ES:APV:2020:1247 que concluye que la inscripción en el registro es constitutiva en contra de lo que me parece la mejor doctrina. El fallo, sin embargo, me parece correcto porque, en realidad, lo que había ocurrido es que el aumento de capital no se había ejecutado completamente y la sociedad había dilatado a su completa ejecución el despliegue de los efectos del aumento. En la sentencia se narra lo siguiente:

La inscripción 37 de la hoja registral de la sociedad Urbem, S.A. inscribe el acuerdo de ampliación del capital social pero no su ejecución. Y, al hacerlo, reza: "en el supuesto de que al finalizar este nuevo plazo concedido para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, no se encontraran totalmente suscritas las nuevas acciones, el órgano de administración podrá adjudicar las acciones no asumidas a personas físicas o jurídicas extrañas a la sociedad, dentro de los quince días siguientes a la terminación del plazo anterior. En el caso de desembolso incompleto, las acciones no suscritas quedarían anuladas y el capital social quedaría aumentado en la cuantía de las suscripciones efectuadas."

Por eso, el Registro Mercantil pudo inscribir el acuerdo de ampliación del capital social. Ahora bien, no está inscrita la ejecución del acuerdo de la ampliación del capital social pues todavía queda pendiente la posibilidad de suscribirse algunas de las acciones objeto de la ampliación del capital social.

Así, el documento número 4 de los aportados en el acto de la audiencia previa constituye una certificación del Registrador Mercantil. En ella, se califica de forma negativa una inscripción y, en lo que atañe a nuestro procedimiento, señala que el defecto consiste en: "no constar en la hoja registral de la sociedad, y con carácter previo a la Junta General de fecha de 3 de septiembre de 2018, el asiento correspondiente a la íntegra ejecución del acuerdo de aumento de capital social adoptado en fecha de 14 de marzo de 2006 y objeto de la inscripción 37”

Por este motivo, la certificación del mismo Registro que obra como documento número 1 de los acompañados al acto de la audiencia previa acredita que el importe del capital social suscrito y desembolsado es de 8.689.03911 euros. Por tanto, no tiene en cuenta las 94.353 acciones que se suscribieron y desembolsaron en la ampliación del capital social y cuya nulidad no se declaró

(se había declarado la nulidad de la suscripción por parte de uno de los socios porque este socio lo era en virtud de una adquisición de acciones a otro socio y los tribunales concluyeron que el socio vendedor no había transmitido el derecho de suscripción preferente de las acciones). A partir de aquí la sentencia dice que tiene que determinar

… si los socios que han suscrito nuevas acciones como consecuencia de una ampliación de capital social pueden ejercer sus derechos societarios, en especial, los políticos o si, por el contrario, deben esperar, para ello, hasta que esté íntegramente ejecutada la ampliación del capital social. O, al menos, a que termine la posibilidad de suscribir la ampliación del capital social cuando se ha permitido que pueda haber suscripción incompleta como es el caso. Si se opta por esta segunda posición, únicamente podrán ejercer los derechos políticos y de participación correspondientes las acciones que se titularan antes de la ampliación del capital social.

Y la respuesta – me parece – es negativa: los que han suscrito esas acciones no pueden ejercer, todavía, sus derechos de socio. Han de esperar a la completa ejecución del aumento de capital.

Pero la Audiencia dice que para responder a esa pregunta hay que abordar el carácter constitutivo o declarativo del aumento de capital o, más concretamente,

… debemos pronunciarnos acerca de si la inscripción de la ejecución de la ampliación del capital social en el Registro Mercantil es declarativa o constitutiva. Todo ello en el bien entendido que se entiende inscripción constitutiva aquella que resulta necesaria para que un acto jurídico pueda tener validez o eficacia. Sin embargo, será inscripción declarativa aquella de la que no depende la validez o eficacia del acto jurídico y únicamente se incorpora al Registro Público para que pueda ser oponible frente a terceros.

La cuestión del carácter constitutivo o declarativo de la inscripción del aumento del capital social conforme al artículo 165.2 del Reglamento del Registro Mercantil ha sido objeto de discrepancia en la doctrina científica y, de forma más importante, tanto en la jurisprudencia como en las resoluciones de la, hasta ahora llamada, Dirección General de los Registros y del Notariado. Por ello, reconociendo la vacilante jurisprudencia existente en la materia, debemos seguir el criterio que esta Sala ha mantenido sobre la cuestión en otros asuntos. Dicho criterio y sus precedentes viene consagrado en la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2010 que conviene reproducir de forma extensa: "

en esa sentencia, la verdad, no me parece que la Audiencia aporte argumentos valiosos para afirmar el carácter constitutivo de la inscripción del aumento de capital. En particular, si las acciones existen desde que se celebra el contrato de sociedad y se realizan las aportaciones sin tener que esperar a la inscripción de la sociedad en el registro (sociedad en formación) el aumento de capital – que no es más que una “fundación parcial” – debe provocar la creación de las acciones una vez que se ha ejecutado el aumento y sin esperar a la inscripción en el registro. La ejecución es indispensable por el deber de desembolso total – en la SL – y parcial en la SA que impone la ley. Que las acciones no sean transmisibles hasta la inscripción es irrelevante porque intransmisibilidad no equivale a inexistencia. En fin, los efectos del registro son siempre en beneficio de tercero, no en fastidio de los socios, de manera que no se ve por qué el legislador querría fastidiar a los socios retrasando hasta la inscripción los efectos de una decisión amparada por la autonomía privada como es el acuerdo social de aumento de capital.

La Audiencia yerra también, a mi juicio, al interpretar al Supremo en sus sentencias relativas al art. 42 LSC (prohibición de transmisión). El Supremo dice exactamente lo contrario de lo que le imputa la Audiencia: que las acciones existen antes de la inscripción en el registro de la sociedad anónima y que, naturalmente, si se produce la transmisión antes de dicha inscripción, se habrán transmitido derechos incorporales de modo que las partes podrán compelerse, una vez producidos y entregados los títulos, a su entrega. El título sigue al derecho y no al revés.

La Audiencia yerra igualmente al traer a colación el derecho del suscriptor a que se le reembolse lo desembolsado si no se produce la inscripción en el plazo de seis meses (art. 316 LSC) lo que indicaría – según la Audiencia – que no deberían tener derechos de socio durante ese plazo hasta que no se produzca la inscripción. No se ve por qué. El 316 LSC otorga al socio un derecho, no ordena la devolución de la aportación. Y si no lo hace es porque no considera que el negocio de suscripción – y el aumento de capital – esté “incompleto”. Al revés, habla de “resolución” de la obligación de aportar y de “exigir la restitución” lo que indica, claramente, que se había celebrado un negocio jurídico, que este había sido ejecutado por parte del socio pero que la sociedad habría omitido hacer algo que le incumbe – inscribir el aumento en el registro – y ese incumplimiento es suficiente para dar derecho al socio a “resolver” el aumento.

La Audiencia añade un argumento que pone de manifiesto, una vez más, la necesidad de modificar nuestro sistema de calificación registral:

en el presente supuesto sometido a consideración, no nos encontramos ante una ausencia de inscripción registral, sino ante una denegación de inscripción de la operación de acordeón, por ende, más allá de la problemática expuesta precedentemente, en el caso presente se da la singularidad relevante de que presentada al Registro Mercantil, el Registrador expresamente deniega la inscripción por haber un defecto insubsanable; es decir, que tal operación tal como vino acordada y ejecutada, no va poder ser inscrita jamás y no va poder cumplirse el deber fijado en el artículo 162 de la Ley de Anónimas en consonancia con el artículo 165 del Reglamento del Registro Mercantil. En consecuencia, resulta inviable que puedan constituirse Juntas Generales conforme a un capital social que no va poder tener jamás acceso al Registro Mercantil y por lo expuesto, no puede apoyarse el demandante en ser titular de unas acciones sociales o participación en un capital social de todo punto ineficaz.

A mi juicio, que el registrador no inscriba y considere insubsanable el defecto no tiene la relevancia que le atribuye la Audiencia. La calificación puede ser revocada y, en todo caso, los socios pueden “vivir” sin la inscripción. Dicho de otra forma: la Audiencia hace supuesto de la cuestión. Está dando por supuesto el carácter constitutivo al decir que la no inscripción haría ineficaz el aumento.

Pero, como digo, la Audiencia tiene razón en el caso concreto: de los términos en los que se adoptó el acuerdo de aumento de capital y que se inscribieron en el Registro (el acuerdo, no su ejecución) se deduce la voluntad de los socios de aplazar a la completa ejecución del aumento los efectos del mismo sobre los derechos de los socios. Por tanto, es correcto afirmar que

la decisión de las Juntas atacadas de no computar un capital social cuya inscripción fue denegada, no vulneró en las Juntas de 27-3-2008 y de 25 junio del mismo año los artículos 93 y 111 de la Ley Sociedades Anónimas , pues el listado de accionistas asistentes y participación social, se tomó en atención al propio Libro Registro de acciones."

Por lo demás, y como han dicho muchas veces otras audiencias, la cuestión de la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio es autónoma respecto de la titularidad de las acciones o participaciones. La legitimación se decide de acuerdo con el libro registro o el libro de acciones nominativas. Si se trata de acciones al portador, el socio habrá de probar su condición de tal con la escritura de constitución o de aumento de capital, no con una inexistente inscripción en el Registro que no incluye la titularidad de las acciones que forman el capital social en cada momento.

Reparto del 100 % de los beneficios y ¿obligación de deliberar y adoptar acuerdos?

Yana Movchan

Es la sentencia del JM de Barcelona de 4 de marzo de 2020, ECLI:ES:JMB:2020:1411 que se enmarca en las ya frecuentes que ordenan el reparto de la totalidad de los beneficios del ejercicio previa anulación del acuerdo de aplicación del resultado que, en este caso, preveía el reparto exclusivamente del 35 %. La sentencia argumenta con solvencia que se trataba de una sociedad patrimonial a la que se habían aportado los inmuebles que los padres dejaron a sus tres hijos y que se explotaban en régimen de alquiler. No había gastos significativos, no había inversiones, las reservas voluntarias eran muy elevadas y el demandante no accedía a los frutos de su herencia.

Como ya razonamos respecto del ejercicio 2015, nos encontramos ante una sociedad mercantil de carácter familiar, eminentemente cerrada, en la que el capital social está repartido entre tres hermanos, cuyo conflicto personal, cualesquiera que sean los motivos que lo nutren, se ha trasladado al ámbito social. Este conflicto personal es un hecho probado sobre el que nada más diremos aquí.

… Es un hecho probado que del balance de situación a 31 de diciembre de 2017, que forma parte de las cuentas anuales… al cierre de ejercicio 2017, el balance de situación mostraba que la rúbrica de "Efectivo y otros activos líquidos equivalentes" del activo, principalmente los saldos disponibles en cuentas corrientes bancarias a la vista, ascendía a 740.534, 05 euros, mientras que el total de las deudas era de 126.451, 05 euros (375 euros a largo plazo y 126.076, 05 euros a corto y medio plazo -"pasivo corriente"-); como el beneficio del ejercicio ascendió a 147.085, 73 euros, si se hubiese repartido íntegramente en efectivo hubiese quedado un remanente líquido de 593.448, 32 euros, casi cinco veces más que las deudas. Carecía de razonabilidad económica retener cualquier parte del resultado, cuando ya las reservas acumuladas superaban los 6 millones de euros en una sociedad con un capital social de 358.750 euros, es decir, que las reservas acumuladas hacían que los fondos propios cubrían prácticamente la totalidad del activo, de manera que su crecimiento adicional sólo tenía sentido si hubiesen existido proyectos concretos de inversión, que no se realizaron en el ejercicio 2017 -tampoco en los siguientes-. En este concreto ejercicio, teniendo particularmente en cuenta que la demandada es una sociedad patrimonial -cuyo objeto social es sustancialmente el arrendamiento de bienes inmuebles-, la demandada no compró ningún inmueble.

En definitiva, la decisión de no repartir el 100% del resultado del ejercicio 2017 entre los tres socios, así como las explicaciones que en el acto de la Junta obtuvo el representante del demandante son hechos que sólo pueden ser calificados de arbitrarios, ilógicos e irracionales, constitutivos de una ilegítima manifestación de abuso de poder de la mayoría social sobre el socio minoritario. Y si bien podría haberse llegado a inferir que el resto no destinado a dividendos habría de ir a incrementar las reservas voluntarias, debió ser explicado de modo claro y expreso en el seno de la Junta de socios. La sociedad por medio de sus administradores solidarios debió haber proporcionado al representante del demandante una justificación razonable para retener los beneficios; por el contrario, no dieron justificación alguna para la sistemática dotación de reservas voluntarias

. En conclusión, el 100% del resultado del ejercicio 2017 de la sociedad demandada habrá de ser destinado a dividendos y repartido entre los tres socios

Más discutible es lo que dice el JM respecto a la impugnación del “no acuerdo” relativo al punto número 2 del orden del día que

llevaba por rúbrica "Deliberaciones en relación a la posibilidad de proceder a la escisión, disolución de la sociedad y/o separación de socios"

Dice el Juez que el demandante tenía derecho a que se adoptara un acuerdo al respecto, aunque fuera el consistente en no proceder ni a la escisión, ni a la disolución ni a la separación de socios. Es evidente que el demandante quería discutir con sus hermanos la forma de retirar su parte de la herencia.

… No existe ninguna razón jurídica que justifique objetivamente que un punto del orden del día, correctamente incluido en éste, no sea sometido a deliberación y votación, cualquiera que sea el desenlace de ésta. El solo hecho de que sobre este punto hayan (o no) existido conversaciones previas a la fecha de la celebración de la Junta -o coetáneas a la misma-, entre los litigantes y/o entre sus defensores legales, como se aduce por la demandada en su escrito de contestación y como se afirmó por Dª. Amanda durante su interrogatorio en el plenario, es un hecho jurídicamente irrelevante. Dicho punto del orden del día debió ser sometido a deliberación y votación. Este "no acuerdo", o negativa a someter a deliberación y votación un punto del orden del día, constituye una inequívoca manifestación de abuso de poder de los socios mayoritarios sobre el demandante como socio minoritario, pues aquéllos, que son simultáneamente socios y adminsitradores solidarios, de forma ilegal y arbitraria impusieron en este punto al demandante su voluntad, cuando además dicha decisión no responde a un interés razonable de la sociedad, pues en nada predetermina el desenlace de la votación, ni tiene amparo legal. En conclusión, estimando el primer motivo de impugnación de la demanda, declaramos la nulidad de pleno Derecho de esta decisión de la sociedad demandada, que hemos convenido en denominar "no acuerdo", por abusiva, que queda sin efecto jurídico alguno, y que deberá ser sometida, conforme a Derecho, a deliberación y votación en la primera Junta General de la sociedad demandada que se celebre inmediatamente después de la notificación de esta sentencia

A mi juicio, esta conclusión es excesiva. Lo que debió deducirse de la conducta de los socios mayoritarios – que se negaron a discutir sobre esas posibilidades – es que el acuerdo se rechazó. Es decir, se “adoptó” un acuerdo por el que los socios rechazaban la posibilidad de proceder a la escisión, disolución o separación de socios. Y es este acuerdo negativo el que debería haber analizado el juzgado desde la perspectiva de su contrariedad a la ley, estatutos o el interés social. Obviamente es un “no acuerdo” perfectamente válido. Otra cosa es que el demandante, en una situación como esta tenga derecho a separarse, lo que, si se aceptara que hay derecho de separación por justos motivos, podría justificarse dado que se trata de garantizar, en último extremo, el derecho a la herencia del demandante y a no verse obligado a permanecer en una suerte de “comunidad” hereditaria indefinidamente por el hecho de que los inmuebles que constituían la herencia hubieran sido aportados a una sociedad.