Tenemos que entender mejor las transiciones en las que las élites críticas permitieron que se desarrollaran procesos que acabaron por destruir algunas de sus posiciones arraigadas. En Gran Bretaña no se produjo ninguna revolución violenta. Una nación dominada por la nobleza terrateniente consintió la creación y el fomento de un sistema en el que una nueva clase mercantil desplazó la distribución del poder político de la tierra hacia el capital, el comercio y, finalmente, el trabajo. La producción pasó de la agricultura a la industria y los servicios, de los mercados locales a los nacionales y luego al comercio internacional. A largo plazo, esto tuvo el efecto de socavar el poder de la nobleza tradicional y destruir el sistema social que la sustentaba. En Gran Bretaña, las élites no fueron eliminadas por la fuerza. En cambio, fueron cooptadas en una transformación económica cuando las recompensas inmediatas que se les ofrecían eran lo suficientemente grandes como para que el cambio a largo plazo que iba a erosionar su dominio político fuera invisible o pareciera poco importante…Desde la Revolución Gloriosa hasta finales del siglo XVIII, los ingresos totales del gobierno aumentaron a un ritmo casi cinco veces más rápido que el crecimiento del producto interior bruto. La mayor parte de los cambios en los ingresos se produjeron en forma de aumento de los ingresos por impuestos y aduanas. Sin embargo, los ingresos procedentes de los impuestos sobre la tierra permanecieron prácticamente sin cambios durante la mayor parte del siglo XVIII (O'Brien y Hunt 1993). Los costes de un ejército poderoso y los fondos que hubo que extraer de la nación durante los primeros años de la Revolución Industrial recayeron sólo mínimamente en la nobleza terrateniente, que vio cómo su contribución directa total al Estado se mantenía más o menos estable, mientras que las clases medias consumidoras pagaban cada vez más en impuestos especiales y aranceles…
A fin de cuentas, el problema para la Gran Bretaña del siglo XVIII, al igual que para las economías en desarrollo de hoy en día, era que muchos tenían mucho que ganar manteniendo instituciones económicas "obsoletas". Dado que la búsqueda de rentas y los esfuerzos por crear monopolios y otros privilegios explotando las ineficiencias existentes y creando otras nuevas estaban tan extendidos y eran tan antiguos, existían coaliciones de bloqueo que tenían mucho que perder con cualquier conjunto de reformas, por muy productivas que fueran… Aunque las ganancias totales de los ganadores y de la sociedad en su conjunto podrían superar los costes de los perdedores, éstos optarán por obstaculizar los cambios si no se les compensa adecuadamente…
Mancur Olson argumentó en The Rise and Decline of Nations (1982) que las reformas más exitosas han llegado a menudo en momentos de crisis, cuando los intereses creados organizados se rompen o se desestabilizan o cuando las fuerzas externas pueden imponer nuevas reglas sin preocuparse excesivamente por las pérdidas de los poderes atrincherados. A menudo, los factores críticos que permitieron el derrocamiento de las coaliciones de poder existentes que bloqueaban la reforma fueron choques exógenos que provocaron la ruptura de las coaliciones de poder existentes y una reordenación de las prioridades.
… la evolución institucional británica en la época de la Revolución Industrial demuestra que tales conmociones no eran condiciones necesarias ni suficientes para el éxito del cambio. Para que la Revolución Industrial tuviera éxito, Gran Bretaña tuvo que superar el problema de los terratenientes que extraían su fuerza política, social y económica de la mezcla existente de costumbres feudales y acuerdos tradicionales. Por ejemplo, la mejora de los terratenientes y los agricultores emprendedores tenían oportunidades para innovar en la agricultura y reorganizar los derechos de propiedad a través de los cerramientos. Estas oportunidades implicaban, a su vez, que aquellos que tuvieran menos éxito en la realización de tales experimentos debían abandonar la agricultura con un coste considerable. Sin embargo, los perdedores del proceso no pudieron detenerlo Después de 1750, el Estado había elegido un bando. Aunque los derechos de propiedad seguían siendo uno de los mantras centrales de las normas parlamentarias, muchas de las actividades del Estado británico del siglo XVIII "eliminaban, reasignaban y, en definitiva, invadían la propiedad". La propiedad requería regulación y aplicación, y en el siglo XVIII las decisiones se tomaban cada vez más en función de los intereses nacionales.
Fuera de la agricultura, la regulación y los costes de transporte habían protegido durante mucho tiempo un sistema de monopolios locales y nichos mercantiles. Los pequeños comerciantes y productores que tradicionalmente habían operado en las condiciones de un mercado fragmentado y caracterizado por la competencia monopolística tuvieron que ser persuadidos... o forzados... a hacer el cambio a un mercado nacional más integrado y eficiente.
Como muchos han señalado, "lo más importante era que Gran Bretaña contaba con un mercado verdaderamente nacional, cuya integración avanzaba gracias a la ausencia de aduanas y peajes internos, a los movimientos de transporte internos, ... y al impulso de la enorme y creciente ciudad de Londres" (Crouzet 2001, p. 111).
La integración del mercado, unida a la centralización política, fue fundamental para el proceso de desarrollo económico. La creación de un mercado integrado, al que a menudo se atribuye el progreso económico británico, fue en gran parte el resultado de un proceso político. La fragmentación regional de las economías premodernas no solía suponer una competencia política, sino que constituía un sistema balcanizado de monopolios locales que impedía el funcionamiento de la economía nacional, protegiendo de la competencia a los nichos de ineficiencia. Estos nichos preservaban las costumbres y la diversidad locales, pero también fomentaban una red difusa de mediocridad a pequeña escala en los márgenes de la agricultura, la producción artesanal y el comercio. Por tanto, es una cuestión de gran importancia histórica que las autoridades británicas del siglo XVIII no interfirieran demasiado en el libre comercio nacional.
Sólo hizo falta un siglo más o menos para que surgieran las condiciones que destruyeron las fuentes de muchas rentas de localización. En la economía integrada, la producción se concentró con lo que se socavaron los numerosos cuasi-monopolios locales de pequeño tamaño que eran el residuo de un mundo de altos costes de transacción y de intercambios protegidos frente al mercado .
Sobre todo, tenía que haber una forma de dar cabida a una clase mercantil e industrial en ascenso, ya que ésta afirmaba su poder en la esfera política y suponía una amenaza creciente para la clase política existente.
El éxito del experimento británico fue el resultado de la aparición de un régimen oligárquico progresista que dividía los excedentes generados por la nueva economía entre los grandes terratenientes y los nuevos empresarios en ascenso, y que ataba a ambos grupos a una estructura de gobierno centralizada que promovía normas y reglamentos uniformes a expensas de las reliquias ineficientes de un antiguo régimen económico. La riqueza -heredada o ganada- siguió siendo la fuente del poder político, pero a medida que su base se ampliaba, sus objetivos políticos cambiaban.
Con la creación de una estructura administrativa más centralizada y un aparato militar más poderoso, el Estado necesitaba mayores ingresos. Éstos procedían en su mayor parte de un creciente comercio nacional liberado (o "liberado"), pero también sujeto a impuestos. Esta política puede contrastarse con la que sólo intentaba extraer más ingresos de las clases terratenientes. Los intereses comerciales más poderosos fueron cooptados en esta negociación por una política mercantilista que puso el poder militar del Estado al servicio de sus intereses coloniales. La alianza resultante entre el Gran Estado y el Gran Comercio contribuyó a socavar a los pequeños señores del campo (en su mayoría asociados al partido tory) que, de otro modo, podrían haberse interpuesto en el camino de la reforma. A la inversa, los grandes terratenientes que habían aprendido a beneficiarse de la integración económica, la industrialización y la oligarquía política adquirieron un interés en una mayor comercialización de la economía. Esta coalición, a su vez, centrada en el Parlamento, sirvió de contrapunto y de freno a cualquier intento del Rey y de la Corte por recuperar la supremacía.
¿Quién fue el ejecutor de todas estas políticas? El Parlamento británico. Tenía la suficiente legitimidad y el suficiente poder como para llevar a la práctica esas políticas sin provocar una revolución. Esa es la gran diferencia, probablemente, con los países europeo-continentales. En ellos -salvo en Holanda- no había una autoridad reformadora con semejante poder y legitimidad. Ni el Rey de Francia, ni el Rey Católico ni el Emperador de Austria Hungría.
Las políticas de finales del siglo XVIII estaban impulsadas no sólo por los intereses y el poder, sino también por una creciente comprensión de que el libre mercado mejoraba a las personas en el poder y al aparato político y militar que los apoyaba. Una y otra vez, el gobierno optó por promover una legislación que resolviera los problemas de la acción colectiva, al tiempo que se abstenía de una excesiva microgestión. Sorprendentemente, las áreas en las que el Estado desempeñó un papel en la legislación parecen coincidir en líneas generales con una autoridad habilitadora del mercado que buscaba internalizar las externalidades, resolver los problemas de coordinación y facilitar las obras públicas y la inversión en capital general.
Las regulaciones que interferían directamente en el funcionamiento del comercio interno y del mercado y que creaban rentas para los grupos de intereses especiales parecían escasas a medida que avanzaba el siglo XVIII. El comercio exterior era otro asunto: Las Leyes del Maíz y la legislación que prohibía la exportación de maquinaria y la emigración de artesanos cualificados siguieron vigentes hasta bien entrado el siglo XIX. Se trataba de acuerdos de búsqueda de rentas, sin duda, pero a nivel nacional. Las normas nacionalizadas facilitaron el crecimiento del gobierno, pero también facilitaron que un gobierno se reformara visiblemente, lo que ocurrió en el siglo XIX. El fuerte aumento de los impuestos a través de las aduanas y los impuestos especiales que caracterizó los cambios fiscales del siglo XVIII puede considerarse como el "precio" que el Estado exigió por su nuevo papel de facilitador del mercado, aunque los nuevos impuestos no siempre fueran ideales y aunque los impuestos y las aduanas estuvieran distorsionados para favorecer a tal o cual grupo de interés.
Un corolario de los principios mercantilistas era que los intereses británicos debían primar siempre sobre los extranjeros y que el aparato militar del Estado debía desplegarse al servicio de estos intereses. Era una visión del mundo especialmente adecuada para apoyar las políticas de defensa de los intereses particulares.
Sin embargo, incluso en un mundo mercantilista, la importancia de los intereses de la nación en su conjunto y la necesidad de velar por el bien común no pueden descartarse por completo como motivo de las políticas públicas.
El mercantilismo era tanto una doctrina de intereses nacionales-dinásticos como una doctrina de defensa económica o una respuesta a la temida agresividad de otras naciones en un orden mundial hobbesiano. Abogaba por una balanza comercial positiva porque se creía que el flujo de oro hacia un país permitiría a sus gobernantes contratar mercenarios y construir barcos para defender el reino y proteger los intereses especiales con intereses en las colonias británicas. Además, los escritores mercantilistas estaban muy preocupados por el empleo y defendían lo que en el siglo XX se llamaría una política de "empobrecer al vecino", apoyando las exportaciones y reduciendo las importaciones con la vana esperanza de crear "puestos de trabajo". La mayoría de los economistas de hoy en día considerarían estas políticas como cuestionables, pero no se pueden descartar todas como motivadas por un mero interés especial de miras estrechas. Aunque casi siempre se basaban en una visión mercantilista de suma cero del mundo, representaban intereses nacionales y no locales. Una vez que un número suficiente de responsables políticos cambió su comprensión de la naturaleza del juego económico, fue más fácil cambiar de rumbo.
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
martes, 31 de mayo de 2022
Coaliciones oligárquicas para vencer las resistencias frente al progreso: la creación del interés nacional
Cuando la contribución de las mujeres a la producción económica se aproxima o supera la de los hombres, las creencias sobre la igualdad de hombres y mujeres se extienden
Dao Po Huang, una mujer, introdujo una nueva rueca que tenía tres husos accionados por pedal. Durante mucho tiempo, las ruecas sólo tenían un huso. La nueva rueca aumentaba la productividad al permitir a las mujeres utilizar las dos manos y los pies para mantener la rueca en funcionamiento. Su diseño técnico era comparable al de la Spinning Jenny, inventada en la Inglaterra del siglo XVIII y predecesora de las tecnologías posteriores utilizadas en la fabricación textil.… un avance tecnológico en la producción textil de algodón… Este dispositivo duplicó o triplicó aproximadamente la productividad de las hilanderas. A su vez, este avance… en el hilado… resolvió un cuello de botella que reducía la productividad de las tejedoras de algodón.… Con ello… la productividad de las mujeres aumentó sustancialmente y se mantuvo alta en comparación con la de los hombres…. (y el aumento de) la productividad laboral femenina (hizo aparecer) creencias igualitarias en relación a los sexos y promovió la igualdad sexual.
… El contexto de una economía de mercado… con instituciones políticas adecuadas… garantizaron que los ingresos de las mujeres se mantuvieran relativamente altos durante más de 500 años. En las zonas en las que se desarrolló el hilado y el tejido del algodón, la productividad laboral de las mujeres superó con creces la de las sociedades agrarias tradicionales.
Antes de 1300, las mujeres hilaban y tejían, pero trabajaban con tejidos procedentes de plantas con un rendimiento medio por unidad de tierra más bajo y utilizaban tecnologías menos productivas. También trabajaban en los campos, pero su productividad ahí era inferior a la de los hombres. A partir de 1300 fecha a partir de la cual los tejidos de algodón mecanizados inundaron China, las mujeres producían tejidos de algodón en casa y los vendían en los mercados locales, regionales y nacionales. Esto dio lugar a una "Edad de Oro" de los ingresos femeninos. Las mujeres trabajaban con grupos familiares amplios y, como en muchas sociedades tradicionales, las habilidades de tejido, junto con el telar, se transmitían de generación en generación.
La demostración de la tesis del trabajo – que son más igualitarias las sociedades en las que las mujeres contribuyen más a la producción económica – la logra la autora recurriendo a la ratio de niñas/niños en China en las diferentes zonas geográficas divididas por la expansión de la fabricación y comercio de los tejidos de algodón. Lo que encuentra es que, en aquellas zonas donde existía más producción – femenina – de tejidos de algodón,
Encuentro una fuerte relación negativa relación entre la revolución del algodón y la desproporción de sexos al nacer… la revolución del algodón está asociada a una reducción de 3,7 niños por cada 100 niñas en la proporción de sexos al nacer, o una cuarta parte de su desviación estándar.
Además,
los individuos de las aldeas donde se desarrolló la revolución del algodón tienen menos probabilidades de estar de acuerdo con las frases (‘los hombres son más capaces que las mujeres’ o ‘los hombres han de pensar en sus carreras profesionales y las mujeres concentrarse en cuidar de su familia"’) y son más propensos a tener preferencia por las hijas. Los resultados sugieren que la revolución del algodón está asociada a creencias más equitativas en cuanto al género.
Como las niñas contribuyen a la producción de la unidad familiar en mayor medida que en el pasado gracias a la “revolución del algodón”, los padres son más reacios al infanticidio femenino:
Para los padres, a medida que las mujeres se convertían en miembros productivos… resultaba menos costoso económicamente y menos estresante mentalmente tener hijas. La posibilidad de los hombres de divorciarse… creaba un riesgo financiero para la familia de la mujer, ya que había de mantener a la hija divorciada. La perspectiva de que las hijas fueran autosuficientes reducía el coste de tenerlas.
Y la preferencia por la igualdad de sexos en las creencias se corrobora incluso en el lenguaje: “los miembros del mismo grupo étnico, si quedan expuestos a la revolución del algodón, tenderán a considerar en mayor medida a las mujeres iguales a los hombres”. La mayor igualdad de las mujeres chinas respecto de otras civilizaciones no es cosa de los dos últimos siglos: la autora encuentra pruebas de que “la producción textil algodonera redujo la tasa de suicidios de viudas durante la Dinastía Ming (1368-1644)”, lo que indica mayor independencia económica de la mujer que iba acompañada de mayor respetabilidad social. Y las mujeres chinas en las zonas donde había producción textil algodonera se incorporaron en mayor medida a las fábricas cuando se inicia la industrialización en el siglo XX.
Lo importante es que, incluso las creencias más arraigadas – como las que se refieren al papel subordinado de la mujer en la Sociedad – cambian o pueden cambiar si cambia la participación de la mujer en la producción económica y la mujer desarrolla actividades de alto valor añadido. No basta con que trabaje. Ha de realizar trabajos de alto valor añadido. “Según Allen, las tejedoras producían en un día a finales del siglo XVII 7,684 calorías, lo que era suficiente para mantener a una familia” y según otras estimaciones, la mujer china producía ingresos, en promedio, equivalentes al 77 % de los de su marido.
Y el período de tiempo examinado ha de ser suficientemente largo porque, sabemos, las creencias culturales cambian muy lentamente. Además, para que se aprecie ese cambio cultural, ha de tratarse de un aumento del valor añadido de la actividad desarrollada por las mujeres que éstas conservaran incluso después de producirse el aumento de valor. Si los hombres pueden apropiarse de esa actividad cuando su valor añadido aumenta, el cambio cultural puede no producirse. Piénsese en la cocina o la confección de vestidos. Quizá no es que (o no es sólo que) las actividades que están mayoritariamente en manos de mujeres sean peor valoradas socialmente. Quizá es que (o quizá es que también), cuando el valor apreciado socialmente de una actividad tradicionalmente realizada por mujeres aumenta, los hombres se desplazan y ‘ocupan’ esa actividad. De ahí que tal ocupación no se produzca cuando el coste de oportunidad para los hombres de cambiar de actividad sea elevado. Esto llevaría a la conclusión de que se necesita – como es el caso estudiado por la autora – una ‘revolución’ o, quizá mejor, una innovación en una actividad desarrollada por las mujeres que haga mucho más productivo su trabajo sin alterar radicalmente las fuentes de ingresos de la familia.
La autora añade que la ausencia de violencia y de monopolios en la China imperial – junto a un mercado de gran tamaño – permitió el cambio y la entrada de la mujer a ese campo de actividad económica.
La estructura económica y fiscal explica decisivamente por qué las mujeres monopolizaban el hilado y tejido: en China, los impuestos se pagaban en especie (recuerden, había muy poca plata en China) en forma de cereales y tejidos. De manera que cada familia extensa debía producir, al menos ambos productos aunque sólo fuera para pagar los impuestos. Y, naturalmente, las mujeres tenían ventaja comparativa (en el sentido de David Ricardo):
Las mujeres se especializaban en la producción de textiles. Dos razones principales para ello eran que (a.) las mujeres eran mucho más productivas en la producción textil que en la producción de cereales basada en el arado, para la que era esencial la mano de obra masculina; (b.) la producción de textiles complementaba las tareas de cuidado de los niños, que tenían lugar en el hogar. En el año 1300 d.C., cuando se produjo la revolución del algodón, el hilado y el tejido se consideraban desde hacía tiempo habilidades femeninas.
O sea, no es que las mujeres tuvieran una ventaja absoluta en el hilado y tejido (que ¿quizá también? (Las mujeres “se comportan con más éxito en tareas manuales de precisión, que requieren una coordinación motriz fina”). Es que tenían ventaja relativa y, además, produjeron para el mercado, no sólo para su propia familia.
Otro aspecto interesante es que la innovación introducida por Dopoo Huang no produjo una disrupción en los mercados de trabajo. La sociedad china era tan estática (la movilidad geográfica de los trabajadores estaba severamente restringida) que la innovación, para poder triunfar, tenía que adaptarse a la organización social basada en clanes, en familias extensas que cultivaban su propia tierra y que dividían el trabajo reservando a la mujer el trabajo en el hogar.
La propiedad de la tierra elevaba el coste de oportunidad para la entrada de los hombres en la producción textil del algodón. En la agricultura basada en el arado, los hombres realizaban tareas en el campo, ya que tenían la ventaja comparativa derivada de su mayor fuerza corporal. Esto les impedía dedicarse a la producción textil a tiempo completo. Las mujeres solían ser trabajadoras textiles a tiempo completo. Debido al coste fijo de poseer una rueca y un telar, tenía más sentido que el trabajador a tiempo completo fuera el que tuviera acceso exclusivo a la maquinaria (al bien de capital).
Xue, Melanie Meng, High-Value Work and the Rise of Women: The Cotton Revolution and Gender Equality in China, diciembre 2018 (hay versiones posteriores).
viernes, 27 de mayo de 2022
Certificado del desembolso de una aportación dineraria (art. 62.1 LSC): sigan protegiendo a los incompetentes y acabaremos en la ruina
Artículo 62. Acreditación de la realidad de las aportaciones.
1. Ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de ejecución de aumento del capital social o, en el caso de las sociedades anónimas, de aquellas escrituras en las que consten los sucesivos desembolsos, deberá acreditarse la realidad de las aportaciones dinerarias mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito, que el notario incorporará a la escritura, o mediante su entrega para que aquél lo constituya a nombre de ella.
Es la RDGSJFP de 4 de mayo de 2022.
Como verán, el asunto es kafkiano y lleva la ideología hipotecarista a cumbres nunca alcanzadas previamente. En el recurso se discute
si procede la inscripción de la constitución de sociedad de responsabilidad limitada cuando, existiendo aportación dineraria, se incorpora un certificado expedido por entidad de crédito del que resulta que el emisor es la propia entidad y del que resulta que ha sido firmado digitalmente por dicha entidad.
El registrador, en síntesis, califica negativamente porque a su juicio no se identifica a persona física como autor de la certificación y porque siendo un documento electrónico impreso, carece de código seguro de verificación (CSV), o de firma electrónica que permita su validación, sin que resulte que el notario haya llevado comprobación alguna en relación a la existencia o autenticidad del documento.
El recurrente considera en primer lugar que la ausencia de cita de preceptos legales implica la nulidad de la calificación. Lo cierto es que la calificación impugnada sí hace referencia a distintos preceptos legales y reglamentarios. Cuestión distinta es que para el recurrente los mismos sean inadecuados, insuficientes o, de cualquier otro modo, inoperantes al efecto de fundamentar la calificación.
Luego, la DG se larga una parrafada innecesaria y muy aburrida sobre los requisitos de motivación de las calificaciones registrales que les ahorro.
la nota de calificación ciertamente peca (a fuer de ser explicativa), de generalidad, pero identifica debidamente la causa que impide la inscripción (el hecho de que la certificación esté emitida por la entidad de crédito y de que carezca de código seguro de verificación o firma electrónica que permita su validación), así como cita distintos preceptos legales y reglamentarios. La ausencia de indefensión material, como reconoce y acredita el escrito de recurso, deja la queja del recurrente, desprovista de efectos por lo que se refiere a este expediente, sin perjuicio de que tiene abierta la vía prevista por el ordenamiento si considera que de la misma pudieran derivarse responsabilidades (artículo 313 de la Ley Hipotecaria), como efectivamente ocurre.
Y entra en el fondo del asunto:
… la nota debe ser revocada. En primer lugar, porque si el certificado de depósito protocolizado en la escritura pública ha sido emitido digitalmente por la propia entidad de crédito no puede exigirse la identificación de una persona física como autor del mismo.
Como resulta del artículo 3.29 del Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, cuando de personas jurídicas se trata, no puede hablarse de firma electrónica sino de sello electrónico como medio de vinculación de un documento electrónico a una persona jurídica en los términos expresados en el propio reglamento que lo define así: «“certificado de sello electrónico”, una declaración electrónica que vincula los datos de validación de un sello con una persona jurídica y confirma el nombre de esa persona».
… Tampoco puede exigirse del notario autorizante que lleve a cabo comprobación alguna de su existencia o autenticidad como no puede exigirse que el documento aporte los elementos precisos para llevar a cabo el proceso de validación a que se refiere el artículo 40 del citado Reglamento Europeo. Dicha comprobación no es exigida por el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Capital para los documentos certificados expedidos en soporte papel ni tampoco lo puede ser para los emitidos en formato electrónico.
Como pusiera de relieve la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de abril de 2021, no cabe exigir para los documentos electrónicos un requisito de verificación de autenticidad que no se exige para los documentos en soporte papel.
El resto de la Resolución da pena. Ahora va a resultar que no hay ignorancia inexcusable en un registrador que persevera en el error tras haberse pronunciado en un caso “sustancialmente idéntico” la DG en contra de su calificación. Sigan protegiendo a los incompetentes y acabaremos en la ruina.
En relación al resto del contenido del escrito de recurso, no puede ser objeto del presente procedimiento la queja planteada por el recurrente, que debe recibir el tratamiento procedimental previsto por la Ley Hipotecaria. En cuanto a la solicitud de imposición de costas de este recurso al registrador debe reiterarse la competencia de este Centro Directivo habida cuenta de lo establecido en el artículo 130 del Reglamento Hipotecario, pues, aunque en el presente procedimiento ante esta Dirección General no es preceptiva la intervención de abogado y procurador ni existen tasas, en cambio sí que pueden ocasionarse otros gastos (p. ej. costes de expedición de copias o testimonios así como cualquier otro desembolso que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de este procedimiento) que, una vez acreditados debidamente, habrán de ser resarcidos (cfr., Resoluciones de esta Dirección General de 13 de marzo de 2008, 24 de julio de 2019 y 3 de febrero de 2021).
Alega el recurrente que esta Dirección General resolvió el 26 de abril de 2021 sobre una calificación idéntica del mismo registrador. Ciertamente, en la citada Resolución de 26 de abril de 2021 este Centro Directivo analizó una calificación registral sustancialmente idéntica, en cuanto el registrador objetaba que no se podía comprobar la firma electrónica del certificado bancario ni el notario legitimaba la firma reproducida en éste. No obstante, en el presente caso no puede accederse a la solicitud sobre imposición de costas, pues no concurren circunstancias que denoten ignorancia inexcusable del registrador, sin que deba decidirse en el reducido marco de este expediente sobre la falta de observancia de la citada Resolución por parte del registrador.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en cuanto al único defecto recurrido, sin perjuicio de lo demás acordado en la vía procedimental correspondiente.
Me dice un amable lector que esta última expresión es la que se utiliza por la Administración para anunciar "la apertura de expediente disciplinario".
domingo, 22 de mayo de 2022
El art. 1698 CC según Manresa
Dice Manresa en su Comentario publicado en 1911.
La primera de dichas reglas es que los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad, y ninguno de ellos puede obligar á los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello. La razón jurídica de esta regla es, que las relaciones de derecho entre la sociedad y los socios se regulan por la ley del contrato, y esta misma es la que determina la extensión de las respectivas responsabilidades de aquélla y de éstos.
En su virtud, si en el contrato de sociedad no han facultado los socios á uno de ellos para obligar á la colectividad y no le han otorgado después poder para esto, los efectos de la relación contractual llevada á cabo por dicho socio con un tercero, tendrán que regirse por los principios generales que rigen la materia de sociedades. Esto sentado, si para que en ese caso obligue el socio á la sociedad, es preciso, con arreglo al art. 1697, que obre en su carácter de socio y por cuenta de la sociedad, que tenga poder bastante para ello y que no traspase los limites de éste, claro y evidente resulta que careciendo de dicho poder y no obrando en su cualidad de tal y en nombre de todos, ó sea por cuenta de la sociedad, cuando realiza un acto personal, no podrá obligar á los otros, como en dicha regla se previene.
Además, en cuanto á la solidaridad de la responsabilidad de los socios, basta indicar que, según precepto terminante del art. 1137, general para toda clase de obligaciones, cuando éstas tienen por causa la voluntad, sólo habrá lugar á la solidaridad si expresamente se determina en el título de que trae origen la obligación, constituyéndose ésta con dicho carácter. Si, pues, la solidaridad sólo se debe por pacto ó por ley, es evidente que el socio no puede quedar obligado solidariamente por las deudas de la sociedad, porque no hay disposición legal que le imponga dicha carga, y porque ésta, no sólo no se halla autorizada por el contrato de sociedad, sino que es contraria á la índole de la misma, pues siendo el lucro la causa de la obligación, no puede extenderse ésta á más del interés que tiene en aquél el socio, que es proporcional á su haber.
Al examinar el art. 1681, vimos que el socio es sólo deudor á la sociedad de aquello que prometió aportar y de la evicción respecto de las cosas ciertas y determinadas que hubiere aportado á ella, y no puede imponérsele una obligación distinta como sería la de responder solidariamente por los otros socios de las deudas sociales, á no existir pacto especial en que á ello se comprometiera. Lo contrario seria violar la condición de igualdad que es base esencial de dicho contrato, y por ese medio podría un socio enriquecerse á expensas del acreedor sin que experimentase aquel perjuicio ni pérdida alguna si los otros hubieran de pagar en toda su integridad la deuda
La verdad es que no es muy claro. ¿Está sosteniendo que los socios de una sociedad civil no responden de las deudas de la sociedad con su propio patrimonio o simplemente que el socio no responde de las deudas de los demás socios? El último párrafo transcrito parece indicar lo segundo: que si un socio falta a sus obligaciones, no puede reclamarse a los otros socios que suplan ese incumplimiento. Pero la norma no se refiere a las deudas del socio frente a la sociedad, sino a las deudas de la sociedad. Por tanto, aquellas de las que es acreedor un tercero que ha contratado con la sociedad a través de cualquiera de sus socios. La referencia en las concordancias al art. 2095 del Código civil chileno parece indicar que Manresa no estaba sosteniendo que los socios de una sociedad civil no respondan con su patrimonio de las deudas sociales, sino que lo hacen sólo parciariamente. Dice este precepto chileno que “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros. No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”. Y en la – digamos – exposición de motivos del Código civil chileno se aclara suficientemente que “Los miembros de una sociedad colectiva, según el presente proyecto, responden por el valor total de las obligaciones que a nombre de ella se contraen”.
viernes, 20 de mayo de 2022
Los principios procesales nacionales no pueden ser un obstáculo para los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables
Por Mercedes Agreda
TJUE: Cláusulas abusivas: (Sentencias de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la UE de 5 de mayo de 2022, asuntos C-869/19 y C-600/19)
El TJUE ha publicado dos sentencias, Asunto C-869/19, Unicaja Banco y Asunto C-600/19, Ibercaja Banco, en los que se pronuncia sobre dos cuestiones eminentemente procesales en relación con cláusulas abusivas:
- Asunto C-869/19, Unicaja Banco: En enero de 2016, un particular demanda a Unicaja solicitando la nulidad de la cláusula suelo establecida en su préstamo hipotecario y la restitución de las cantidades indebidamente percibidas.
El juez de primera instancia estimó la demanda, limitando en el tiempo los efectos restitutorios al 9 de mayo de 2013, conforme a la jurisprudencia del TS imperante en ese momento. El banco interpone recurso de apelación porque no estaba de acuerdo con la condena en costas. En el ínterin, el TJUE, publicó una sentencia declarando la incompatibilidad de la limitación al 9 de mayo de 2013 de los efectos restitutorios con el Derecho de la Unión.
El juez de apelación no acordó la restitución plena de las cantidades percibidas en virtud de la cláusula suelo porque el particular no había interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia.
El TS eleva una cuestión prejudicial al TJUE. Pregunta si se opone a la Directiva 93/13/CE la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, que impiden al tribunal que conoce del recurso interpuesto por el banco contra una sentencia que limitó en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula suelo declarada nula, acordar la restitución íntegra de dichas cantidades y empeorar con ello la posición del recurrente (banco), porque dicha limitación no ha sido recurrida por el consumidor.
El TJUE establece que, en este caso, la aplicación de los principios procesales nacionales puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derechos de los consumidores.
Por tanto, un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.
- Asunto C-600/19, Ibercaja Banco: La petición se presentó en el contexto de un litigio entre dos particulares e Ibercaja, en relación con un contrato de préstamo hipotecario. Los particulares invocaron el carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de demora y de la cláusula suelo únicamente en el procedimiento de ejecución, concretamente después de la subasta del inmueble hipotecado, es decir, cuando el efecto de cosa juzgada y la preclusión no permiten al juez examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales ni al consumidor invocar el carácter abusivo de dichas cláusulas. El contrato fue examinado de oficio al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, pero el examen de las cláusulas controvertidas no fue expresamente mencionado ni motivado.
Al igual que en el caso anterior, el TJUE establece que, en este caso, la aplicación de los principios procesales nacionales (cosa juzgada y preclusión) puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de los derechos de los consumidores.
Según el Tribunal de Justicia, el Derecho de la Unión se opone a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de las citadas cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de ese examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.
Sin embargo, cuando el procedimiento de ejecución hipotecaria ha concluido y los derechos de propiedad han sido transmitidos a un tercero, el juez ya no puede proceder a un examen del carácter abusivo de cláusulas contractuales que llevase a la anulación de los actos de transmisión de la propiedad y cuestionar la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad ya realizada frente a un tercero. No obstante, en esa situación, el consumidor debe poder invocar, en un procedimiento posterior distinto, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.
El crédito de la CNMC en el concurso de la concesionaria del Proyecto Castor (derivado de la obligación de devolución a la CNMC de las compensaciones pagadas a la concesionaria por la extinción de la concesión, que fueron declaradas nulas) no es de derecho público y, por tanto, no es privilegiado general
Foto: Julio Miguel Soto
Por Mercedes Agreda
La sociedad ESCAL era titular de la concesión de explotación del conocido como Proyecto Castor (almacenamiento de gas en una instalación subterránea). Como consecuencia de la extinción de la concesión, el RD Ley 13/2014 fijó las compensaciones a pagar por la CNMC a la concesionaria (que comprendían una retribución financiera y el abono los costes de operación y mantenimiento incurridos por el periodo comprendido entre el acta de puesta en servicio provisional y la fecha de entrada en vigor del RD Ley). Posteriormente, cuando la concesionaria ya había recibido varios pagos en virtud de dicho RD Ley, varios preceptos de la norma fueron anulados por el TC. La CNMC, mediante revisión de oficio de sus propios actos, acordó dejar sin efecto las liquidaciones y estableció la obligación de la concesionaria de devolverle los pagos recibidos.
La concesionaria fue declarada en concurso y la Administración Concursal calificó el 50% del crédito de la CNMC por las compensaciones pendientes de devolución como crédito con privilegio general. La concursada impugna la calificación, defendiendo que se trata de un crédito ordinario y no privilegiado general en un 50%, por no ser un crédito público. Su principal argumento es que los fondos cuya titularidad se han reconocido a la CNMC no son fondos públicos, sino privados y son de la titularidad de los operadores y empresas del sistema gasista de compensación, en el cual la CNMC tiene un papel central en la gestión de las liquidaciones por tarifas de último recurso, cánones, peajes, gastos y precios del sistema, pero en modo alguno resulta titular de los mismos.
La AP de Madrid concluye que el crédito no tiene naturaleza de derecho público, sino privada y que, por tanto, debe calificarse como ordinario. Para ello, comienza repasando la jurisprudencia del TS según la cual, para que un crédito sea considerado de derecho público deben concurrir dos requisitos: que se trate de un crédito derivado del ejercicio de potestades administrativas y que sea de la titularidad de una administración pública.
- Crédito derivado del ejercicio de potestades administrativas: La AP de Madrid concluye que la CNMC ejerce una potestad administrativa, encomendada por la ley y con sujeción al Derecho administrativo, por lo que este requisito sí se cumpliría.
- Titularidad del crédito: Según la AP, el titular del crédito no es una administración pública, sino el sistema gasista en su conjunto.
“La CNMC tiene competencia para la determinación de las compensaciones entre los diversos operadores del sistema, que determinan derechos de cobro de unos frente a otros; también la tiene para anular los actos administrativos de liquidación, pero tales actuaciones enclavables dentro de las potestades de derecho administrativo no le atribuyen la titularidad de los fondos. Podrá controlarlos, gestionarlos, realizar las liquidaciones pertinentes y anularlas, ciertamente todas estas operaciones con sujeción a las normas sustantivas y procesales aplicables, pero en modo alguno ostentará la titularidad, ni formal ni material sobre los mismos, no tendrá el ámbito de disposición inherente a su titularidad.”
Añade la AP que el hecho de que el crédito haya sido reconocido por resolución administrativa no permite concluir inequívocamente que se trata de un crédito de derecho público.
Otra sentencia que rechaza la moderación de una cláusula penal de un contrato de arrendamiento
Foto: Julio Miguel Soto
Por Mercedes Agreda
Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 317/2022, de 20 de abril de 2022)
En una sentencia reciente, el TS rechazó la moderación de una cláusula penal de un contrato de arrendamiento porque no había duda de que el arrendatario había incumplido de forma total la obligación de devolución del local, llegado un determinado plazo, y las partes habían pactado para ese escenario una cláusula penal.
En esta nueva sentencia, el TS también rechaza la moderación de la cláusula penal pactada en un contrato de subarrendamiento para el caso de que el contrato quedara resuelto antes del plazo pactado. En este caso, el argumento que usaba el arrendatario para solicitar la moderación de la cláusula penal era que, a pesar de que el contrato se había resuelto antes del plazo pactado, el subarrendador había logrado encontrar un nuevo arrendatario en un breve plazo de tiempo (aproximadamente cuatro meses). El TS recuerda que es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1.154 del Código civil cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales. En definitiva, establece el TS que no procede la moderación cuando el incumplimiento producido es precisamente el que tuvieron en cuenta las partes para fijar la exigibilidad de la cláusula.
IRPH: Préstamo referenciado al IRPH Cajas: A partir de la desaparición de ese índice, procede aplicar el IRPH Entidades (y no la cláusula del contrato que preveía la aplicación supletoria del último tipo de interés que hubiera podido calcularse con el IRPH Cajas, por considerarse abusiva)
Foto: Julio Miguel Soto
Por Mercedes Agreda
Son las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 327/2022, de 26 de abril de 2022 y número 339/2022, de 3 de mayo de 2022 (ver aquí y aquí).
Dos particulares y Caixabank firmaron un contrato de préstamo hipotecario a interés variable referenciado al índice IRPH Cajas (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros), incluyendo como índice sustitutivo el CECA (tipo activo de referencia de las cajas de ahorros). En el contrato se pactó que la interrupción durante más de dos meses de la publicación del índice sustitutivo implicaría la que se aplicaría al préstamo a partir de entonces el último tipo de interés nominal anual que hubiera sido posible calcular.
La DA 15ª de la Ley 14/2013 suprimió el IRPH Cajas y el CECA y, a partir de ese momento, Caixabank comenzó a aplicar un tipo nominal del 4,046% (último tipo aplicado en el contrato durante la subsistencia de los índices suprimidos). Los prestatarios presentaron una demanda solicitando la nulidad de la referida cláusula por abusiva. En primera instancia, se estimó íntegramente la demanda, mientras que la AP de Asturias estimó parcialmente el recurso de Caixabank, en el único sentido de declarar que resultaba de aplicación imperativa el IRPH Entidades de Crédito, conforme a lo dispuesto por la DA 15ª de la Ley 14/2013.
El TS confirma el criterio de la AP. En primer lugar, recuerda que el TJUE, en su sentencia de 3 de marzo de 2020 permite que se pueda sustituir la cláusula declarada abusiva por una disposición de Derecho nacional supletoria cuando concurran dos requisitos: (i) que la inaplicación de la cláusula abusiva implique, conforme al Derecho nacional, la anulación del contrato en su totalidad; y (ii) que la anulación de dicho contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (requisitos que, según el TS, se cumplen en este caso).
Además, el TS hace hincapié en que el TJUE, en la referida sentencia, permite expresamente la sustitución del IRPH Cajas por el IRPH Entidades, conforme a lo establecido en la DA 15ª de la Ley 14/2013.
Cosa juzgada material en sentido negativo, preclusión y acciones merodeclarativas
Foto: Julio Miguel Soto
Por Mercedes Agreda
Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, número 331/2022, de 27 de abril de 2022
Una cooperativa promovió la construcción de unas viviendas. Un particular suscribió con la cooperativa un contrato de adjudicación provisional de una de las viviendas, pactando el pago periódico de anticipos hasta la adjudicación de la vivienda, que debían ser entregados en una cuenta suya en Bankinter. Posteriormente, la cooperativa fue declarada en concurso, en el que la Administración Concursal reconoció a este cooperativista un crédito por el importe de los anticipos que había realizado. Este socio, junto con otros cooperativistas, interpuso contra el banco una acción declarativa de la responsabilidad legal del art. 1-2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio), por haber aceptado ingresos a cuenta del precio de las viviendas sin asegurarse de que se ingresaran en una cuenta especial debidamente garantizada. Tanto en primera como en segunda instancia se dio la razón a los cooperativistas, deviniendo la sentencia de la AP firme.
Unos meses después, el referido socio interpuso demanda contra el banco solicitando su condena a restituir las cantidades anticipadas a cuenta del precio de su vivienda. En lo que aquí interesa, el banco opuso (i) la excepción de cosa juzgada material porque sobre la misma pretensión ya había recaído sentencia firme en el anterior litigio entre las mismas partes; y (ii) preclusión de la acción porque el demandante pudo haber ejercido la acción de condena en el anterior litigio. La AP de Valladolid dio la razón al banco, considerando resumidamente que los efectos de la cosa juzgada material se extienden, no solo a lo que fue discutido y resuelto en el pleito anterior, sino también a los hechos y acciones que, pudiendo haberse planteado en el anterior procedimiento no lo fueron (arts. 222 y 400.2 LEC).
El TS, por el contrario, concluye que no concurre la excepción de cosa juzgada en sentido negativo ni la preclusión. Tras hacer un interesante repaso de la doctrina jurisprudencial, establece que: (i) lo pedido en ambos procedimientos contra el mismo banco era distinto (en el primero, la declaración de su responsabilidad ex. art. 1-2ª de la Ley 57/1968, y en el segundo, su condena al pago de determinados importes como consecuencia de lo resuelto en el primer procedimiento); y (ii) aunque es cierto que cabría sostener que la pretensión de condena al pago de los anticipos podría haberse formulado en el primer litigio (y podría, por tanto, apreciarse preclusión), en este caso la interposición de dos litigios estaba justificada porque los cooperativistas tenían un interés legítimo en obtener un pronunciamiento declarativo de la responsabilidad del banco, ya que el concurso de la cooperativa y la falta de constitución de las garantías de sus anticipos generaba una incertidumbre acerca de sus créditos frente a la cooperativa que quedaba salvada si se reconocía la responsabilidad legal del banco. En definitiva, la sentencia firme del primer litigio no produjo en este segundo un efecto de cosa juzgada negativo o excluyente, sino, por el contrario, positivo o prejudicial.
Juicio declarativo posterior para dar cumplimiento a un laudo de equidad: No existe eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo
Foto: Julio Miguel Soto
Por Mercedes Agreda
Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, número 333/2022, de 27 de abril de 2022
Cinco hermanos firmaron un convenio por el que acordaron someter a arbitraje de equidad sus diferencias sobre las sucesiones de sus padres y su ejecución. En el marco de dicho arbitraje, se emitió un laudo que determinaba, básicamente, el reparto que había que hacer de las acciones de determinadas sociedades. Tres de los hermanos instaron la anulación del laudo (que fue desestimada), mientras que los otros dos hermanos instaron la ejecución del laudo arbitral. El juzgado de primera instancia consideró que el laudo no podía ser objeto de ejecución (criterio confirmado por la AP de Madrid).
Los hermanos que habían instado la ejecución del laudo, interpusieron posteriormente demanda para lograr la efectividad y el cumplimiento de lo establecido en el laudo. Los otros tres hermanos, por su parte, formularon las excepciones de cosa juzgada e inadecuación del procedimiento. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda considerando que se daba la excepción de cosa juzgada. En segunda instancia, la AP apreció la excepción de inadecuación del procedimiento, por lo que también desestimó el recurso de los demandantes. El TS concluyó que no debía haberse apreciado la inadecuación del procedimiento y remitió los autos de nuevo a la AP para que entrara en el fondo del asunto. Argumentó el TS que los demandantes sólo tenían la posibilidad de acudir a la jurisdicción para que, sobre la base de lo decidido en el laudo, dictara los pronunciamientos declarativos de condena necesarios para dar cumplimiento al laudo.
La AP, en la nueva sentencia, concluyó en primer lugar que, por los mismos argumentos expuestos por el TS para denegar la inadecuación de procedimiento, tampoco procedía apreciar la excepción de cosa juzgada. Y, en segundo lugar, al entrar en el fondo del asunto, estimó en parte el recurso de los demandantes. El TS, en esta última sentencia, confirma el criterio de la AP de que no se da la excepción de cosa juzgada material en sentido negativo:
“el objeto del presente juicio declarativo no es idéntico al del previo arbitraje, precisamente porque lo que se pretende es la adopción de medidas para la efectividad y cumplimiento del laudo. En este juicio declarativo no se vuelve a enjuiciar lo que fue objeto del arbitraje de equidad, sino que, para permitir que el laudo pueda tener efecto ante la oposición de los tres hermanos demandados a cumplirlo voluntariamente, se pedía un pronunciamiento declarativo sobre las concretas acciones que debían ser objeto de transmisión recíproca y los consiguientes pronunciamientos de condena, susceptibles de ser ejecutados.
El TS subraya que resulta irrelevante que el laudo hubiera sido dictado en un arbitraje de equidad o de derecho:
“el auxilio judicial para dar cumplimiento a un laudo puede recabarse tanto respecto de los dictados en un arbitraje de derecho, como de los dictados en un arbitraje de equidad. Lo relevante es que este auxilio judicial se ajuste a lo resuelto por el laudo, en este caso de equidad, y se limite a lo imprescindible para dar cumplimiento a la solución adoptada por el árbitro.”
El TS desestima también las alegaciones de los recurrentes de: (i) que se había producido la caducidad del procedimiento (el TS concluye que no procede aplicar el plazo de cinco años para la acción ejecutiva porque este es un procedimiento declarativo), y (ii) que se había infringido el efecto positivo de cosa juzgada por haber mutado sustancialmente los hechos que sirvieron de fundamento al laudo.
El TS toma como referencia para determinar el carácter usurario de un contrato suscrito en 2006 “los datos obtenidos de la base del Banco de España y la TAE aplicada por otras entidades”
Foto: Julio Miguel Soto
Por Mercedes Agreda
Es la Sentencia del Tribunal supremo de 4 de mayo de 2022
Se discute en el litigio si un contrato de tarjeta revolving suscrito en 2006 es usurario. El tipo de interés estaba fijado en un TAE del 24,5% anual. El TS, aplicando la doctrina sentada en su Sentencia de Pleno de 149/2020, sentencia que el préstamo no es usurario.
El interés de la sentencia radica en que, para determinar si el interés remuneratorio pactado en el contrato era notablemente superior al normal, el TS se fija en la documentación aportada al litigio, teóricamente obtenida de la base de datos del Banco de España,
“que revela que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta era frecuente que la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23,24, 25 y hasta el 26%, porcentajes que se reproducen en la actualidad, por lo que la TAE del interés remuneratorio pactada en el contrato litigioso no era notablemente superior a la normal aplicada por otras entidades ni por tanto usuraria”.
Sin embargo, hasta marzo de 2017 el Banco de España no publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving y las cifras de esta categoría específicas sólo están disponibles de junio de 2010 en adelante. Este hecho ha generado incertidumbre en el mercado ya que, para aquellas tarjetas contratadas antes de junio de 2010, no estaba claro qué tipo de interés había que tomar como referencia (de una Sentencia del TS de 2015, parecía desprenderse que había que utilizar el tipo medio de operaciones de crédito al consumo, muy inferior al establecido para las tarjetas revolving).
Lo anterior podría abrir la vía a que contratos de tarjeta revolving suscritos antes de 2010 con tipos de interés en torno al 24% sean declarados no usurarios (siempre y cuando la entidad pueda aportar la documentación relevante).
El origen de la universitas bonorum, el use y el trust
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La propiedad eclesiástica presentaba un fuerte contraste con la propiedad feudal no sólo porque estaba libre, en muchos casos, de las obligaciones feudales, sino también por su carácter corporativo; es decir, era siempre propiedad de una corporación eclesiástica, nunca de una persona individual. Además, siempre estaba comprometido con los fines de la corporación. Era lo que en alemán se llama Zweckvermögen ("patrimonio para un fin"). Según el derecho canónico, la propiedad debía utilizarse para los fines para los que se había adquirido; en ese sentido, estaba imprimido por la idea del fideicomiso (trust). Los miembros de la corporación eclesiástica que poseía la propiedad, ya fuera una abadía (casa monástica) o un obispado (diócesis) o una parroquia o una universidad o un hospital o, en su caso, un arzobispado o el propio papado, eran fiduciarios obligados por el derecho canónico a utilizar la propiedad en beneficio de aquellos para los que fue adquirida. Hablar de la propiedad eclesiástica en el siglo XII como un trust es tomarse algunas libertades con una palabra que sólo llegó a tener significados específicos en el derecho inglés cuatro siglos después. Sin embargo, el concepto inglés de fideicomiso se derivó históricamente del concepto de "uso", que era conocido y utilizado en toda Europa desde el siglo XII, y que se desarrolló en Inglaterra en el tribunal de la cancillería en los siglos XIV y XV. Las tierras y otras propiedades se entregaban a determinadas personas "para uso" de iglesias individuales, monasterios u otros organismos eclesiásticos. Esta práctica se extendió mucho con la fundación de las distintas órdenes franciscanas en el siglo XIII, ya que su propia regla les prohibía poseer bienes que excedieran sus necesidades diarias. La persona a la que se le transfería la propiedad era "dueña" de la misma, pero estaba obligada por el derecho canónico y eventualmente, en Inglaterra, también por la jurisdicción del canciller, a administrarla en beneficio de aquellos para cuyo "uso" había sido entregada. El "uso" (como el posterior "trust" inglés) presuponía tres partes: un donante, un donatario y un beneficiario. El donatario recibía la donación en calidad de fiduciario del beneficiario.
Sin embargo, normalmente los bienes donados a una corporación eclesiástica eran propiedad de la corporación; ésta era el donatario. No obstante, también era beneficiaria. Si sus miembros tenían poder para poseer, usar y disponer de los bienes de la corporación, debían ejercer dicho poder como fideicomisarios o trustees. Esta es, aún hoy la regla en el derecho de sociedades inglés y estadounidense. También era, y es, la norma del derecho canónico de la Iglesia Católica Romana.
Los canonistas también desarrollaron la figura de la "fundación" o "corporación de bienes" (universitas bonorum), en contraste con la "corporación de personas" (universitas personarum). Esta figura no existía en el antiguo derecho romano o germánico. Aunque no tiene un paralelo exacto en el derecho secular inglés posterior, fue recibido en los sistemas jurídicos seculares de otros países europeos. (En alemán se denomina Stiftung, en francés fondation). Consistía en una personificación de los fines a los que se dedicaban propiedades, dinero, tierras y derechos incorporales. Así, un beneficio eclesiástico, los derechos de propiedad y los deberes relacionados con un cargo clerical, los ingresos procedentes de las actividades económicas anejas al cargo y todos los demás beneficios del mismo se consideraban una persona jurídica, con poder a través de sus órganos para dirigir sus propios asuntos económicos y jurídicos como una entidad. Un hospital o un asilo de pobres o una institución educativa, o un obispado o una abadía, podían considerarse no sólo como una corporación de personas, sino también como una corporación de bienes.
Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, pp 238 ss
miércoles, 18 de mayo de 2022
El efecto tercera persona
Parece plausible que percibir a la mayoría de las personas como irracionales o mal informadas sea una parte crucial de nuestros sentimientos de que no se puede confiar en la mayoría de las personas, mientras que percibir a la mayoría de las personas como razonables podría ser una parte crucial de los sentimientos en los que se puede confiar en la mayoría de las personas. Esta fe en la razón podría ser una creencia central, el tipo de cosas que tienen efectos en cadena sobre cómo piensas sobre todo, desde la democracia hasta las pautas de calorías en las etiquetas de los alimentos.
… El efecto en los terceros es la creencia según la cual los demás son más propensos a ser influenciados o manipulados que uno mismo. Por lo tanto, si le preguntas a la gente '¿Cuánto te afectaría la exposición a las noticias falsas' o '¿cuánto influyen sobre ti los anuncios políticos en internet?', obtienes un conjunto de respuestas, y si preguntas sobre el efecto en los votantes en general, obtienes otra respuesta, una que indica una mayor influencia. Muy a menudo, los estudios de efecto en terceros parecen buscan la comparación entre el encuestado y un grupo extraño a él (por ejemplo, personas del partido político de la oposición), pero algunos piden que el encuestado se compare con los votantes en general o con un individuo típico.
… En su ensayo de 2019, 'Sobre la desinformación digital y los mitos democráticos', David Karpf advierte que los riesgos reales de la desinformación digital pueden ser efectos de segundo orden. No es que el público esté mal informado… Más bien… que la gente llegue a creer que otros están tan despistados o engañados por las noticias falsas que los políticos ya no tendrán que rendir cuentas… Si un número suficiente de personas llega a creer que es así, los políticos pueden acabar creyendo que no necesitan rendir cuentas si mienten o se comportan de forma incoherente.
Tom Stafford, Quantifying our Faith in reason, Reasonable People, 8 de mayo de 2022
viernes, 13 de mayo de 2022
Cuando hereda una persona jurídica, la institución de la herencia cambia su significado
Históricamente, el derecho (a disponer vía herencia y a heredar), además de permitir la realización de la autonomía privada del testador más allá de su muerte, tenía… la función social de proporcionar seguridad económica y atención a los parientes cercanos del testador después de su muerte.
sobre la base, probablemente, de que los patrimonios eran de titularidad familiar – familia extensa – y no individuales
… Teniendo en cuenta estos orígenes históricos… la posibilidad de hacer un legado a una persona jurídica de derecho privado en lugar de a una persona física es un desarrollo comparativamente nuevo que sólo se ha establecido gradualmente en los estados alemanes en los últimos siglos. Está estrechamente relacionado con la disminución de la importancia de la familia extensa y el aumento paralelo de la necesidad práctica de permitir que no sólo las instituciones eclesiásticas sino también las instituciones benéficas de derecho privado reciban mayores donaciones. Traducción realizada con la versión gratuita del traductor www.DeepL.com/Translator
En el Derecho Romano primitivo sólo los seres humanos podían ser designados herederos. Y por buenos motivos. No estrictamente porque los romanos no fueran capaces de concebir la idea de una persona jurídica, esto es, de un patrimonio personificado, sino porque el heredero sucedía al difunto en aspectos, digamos, extrapatrimoniales. Conforme esta conexión se fue debilitando, el problema residual era el de la ‘capacidad jurídico-patrimonial’ de las asociaciones o fundaciones a los que se pretendía dejar bienes vía herencia (ciudades, o asociaciones religiosas o benéficas). Y aquí los problemas para considerarlos herederos eran ‘técnicos’. La incapacidad de las personas jurídicas para heredar se justificaba en que la aceptación de la herencia requería de una conducta y voluntad individuales, esto es, era un acto personal que no podía llevar a cabo una corporación mediante un representante porque la representación no se admitía ni siquiera aunque los miembros de la corporación – en el caso de las universitates personarum – se adhiriesen individualmente a la aceptación de la herencia. Otro argumento estaba relacionado con la falta de determinación del heredero: “no se podían dejar herencias o legados a personas indeterminadas y la designación de una corporación como heredera se entendía como hecha a favor de los miembros, los cuales no estaban concretados individualmente, sólo por referencia a su condición, lo que se consideraba insuficiente”.
Lo que no podía hacerse directamente se empezó a hacer indirectamente: se nombraba a un individuo heredero con el ‘encargo’ (fideicomisario) de que destinase los bienes que componían la herencia o el legado a una institución. La cosa cambia con el ascenso del Cristianismo a religión oficial del Imperio (s IV): las pia causae, o sea, las fundaciones benéficas cristianas “fueron finalmente reconocidas como capaces de heredar”, pero en toda la Edad Media, esta capacidad no se extendió a las personas jurídicas en general que no podían ser herederos sino sólo recibir legados. Es en el siglo XVIII según el autor cuando se generaliza la capacidad hereditaria de todas las personas jurídicas. Y en la Codificación, se reconoce generalizadamente la capacidad para heredar de las entidades a las que se reconoce personalidad jurídica. El Código Civil lo deja claro en los arts. 645.2º a contrario y art. 746 y la referencia al art. 38 CC es clara: cuanto más ampliamente se reconozca la posibilidad a los particulares de crear personas jurídicas – en los Derechos latinos esta capacidad de la autonomía privada es, prácticamente, ilimitada – más fácilmente se podrá transmitir por herencia un patrimonio y, por tanto, preservarlo a la muerte de su titular.
De esta forma, la capacidad para heredar de las personas jurídicas aumentó la utilidad de éstas para proporcionar ‘vida eterna’ a los patrimonios individuales cuya unidad estuviera sustentada en algo más que en la persona de su titular (el causante). Pero, además y sobre todo, las empresas colectivas de un grupo humano recibían un empuje sustancial. Los bienes de aquellos individuos que no tenían hijos podían dedicarse a proyectos que beneficiaran a la colectividad.
Al disponerse de tales bienes sólo para después de la muerte de su titular y promover la Iglesia la especie según la cual podía ganarse el cielo asignando los bienes en el testamento a causas pías, el resultado es que masas ingentes de bienes pasaron a ser controlados por la Iglesia a través de sus innumerables ‘personas jurídicas’ que servían a las necesidades sociales más variadas. Dado que el flujo de los bienes se movía en la misma dirección siempre (de los individuos a las corporaciones controladas por la Iglesia) el resultado fue la mayor acumulación de bienes de la Historia del mundo occidental en manos de la Iglesia Católica. Las cifras al respecto son asombrosas: hasta un tercio de toda la tierra de Europa Occidental pertenecía a la Iglesia durante la Edad Media y entre un 6 y un 10 % de toda la tierra de Francia pertenecía a la Iglesia antes de la Revolución. Mientras que las herencias que incluían bienes muebles no eran dañinas para el crecimiento económico, las de tierras, que constituyen un stock limitado, sí.
Sebastian Krieg, Gesellschaften als Erben. Erbrechtliche und steuerrechtliche Perspektiven, 2013
Eidenmüller defiende la teoría de la sede vs la teoría de la incorporación
La "doctrina de la incorporación" domina el enfoque del conflicto de leyes en las jurisdicciones de Common Law de todo el mundo. La situación en las jurisdicciones de Derecho Civil es muy diferente. Alemania, por ejemplo, siempre ha aplicado y sigue aplicando la "teoría de la sede real". Según esta teoría, es la "sede real" de una sociedad la que determina el derecho de sociedades aplicable. Sobre la base de esta teoría, en una decisión histórica de 2008, el Tribunal Supremo Federal alemán sostuvo que una sociedad anónima suiza que tenía su sede real en Alemania debía ser tratada como una sociedad alemana pero no podía ser tratada como una sociedad anónima alemana porque no estaba constituida en Alemania. Las consecuencias para los accionistas de la empresa fueron, por supuesto, dramáticas: responsabilidad ilimitada por las deudas de la empresa. Esto fue una buena noticia para los acreedores de la empresa. El mensaje general para los empresarios y accionistas es claro: si piensa tener su sede real en Alemania y quiere una responsabilidad limitada, debe utilizar una forma societaria nacional para hacer negocios.
Horst Eidenmüller, Shell Shock: In Defence of the ‘Real Seat Theory’ in International Company Law, Oxford Business Law Blog 2022