La conjura contra España (xxxvii): La penuria de la conversación pública en España

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En EL PAÍS de hoy se publica un artículo de Opinión sobre la decisión de la SEPI de comprar el 10 % de Telefonica. La decisión del Gobierno no puede ser más criticable. No hay ningún interés público en tal adquisición. El Gobierno dispone de todas las herramientas legales para asegurarse que las infraestructuras y activos de Telefonica proporcionan los bienes y servicios que necesita el Estado y de las específicamente necesarias para prohibir una toma de control de Telefonica por parte de un gobierno extranjero. De hecho, Telefonica es una compañía completamente privada desde hace décadas y, que se sepa, no ha habido preocupación alguna al respecto. Lo que conduce a cualquier persona inteligente a concluir que son razones puramente políticas y de ampliación del control de las grandes empresas por parte del PSOE las que explican la maniobra. Lo que hemos vivido en todas las instituciones y empresas públicas y semipúblicas en estos cinco años de gobierno del PSOE lo confirman. El PSOE ha llenado todas las instituciones de 'amigos y compañeros' de Pedro Sánchez carentes, en la mayor parte de los casos, de los 'conocimientos, formación y experiencia' exigibles. No voy a repetirme porque los nombres están en la mente de cualquiera pero la anulación del nombramiento de Valerio como presidenta del Consejo de Estado debería hacer enrojecer de vergüenza a cualquiera. 

La autora del artículo es Marta Peirano en cuya 'bio' se lee que es una escritora que escribe "sobre la intersección entre tecnología y poder" lo que permite sospechar que no sabe nada de lo uno ni de lo otro. Vamos a repasar el artículo. Les anuncio que no se pueden decir más sandeces en menos espacio. La columnista da un montón de razones por las que el Estado debe poder regular y dar instrucciones a Telefonica pero ninguna que justifique que el Estado deba tener una participación minoritaria en el capital social de la compañía. ¿O acaso el Pentágono tiene participación accionarial en todas las compañías que fabrican productos y prestan servicios a las fuerzas armadas norteamericanas? 

Esta comparación es especialmente boba: 

El año pasado, Meta podría haber cumplido su amenaza y cerrar Instagram en Europa para no cumplir con la Normativa de Protección de Datos. Habría dejado a cientos de miles de pymes europeas sin escaparate y plataforma de venta directa y muchas habrían tenido que cerrar, pero la economía europea habría sobrevivido. Cuando Google cerró su agregador de noticias en España en 2014 para no cumplir la antigua Ley de Propiedad Intelectual, los medios digitales perdieron millones de visitas necesarias para negociar importantes acuerdos de publicidad. Pero la prensa vivió para contarlo.

¿De dónde se saca que "muchas" empresas europeas habrían tenido que cerrar si Meta hubiera cerrado Instagram en Europa? ¿Qué manera fantasiosa de razonar es esa? ¿Conoce algún caso en que eso haya ocurrido? Pero lo de Google es de aurora boreal. ¡Fue el gobierno el que provocó el cierre del agregador de noticias al imponer el canon por la indexación de los artículos de prensa! Y el efecto de dicho cierre es de 9 millones de euros! (al margen de que no sabemos si los ingresos aumentaron por otras vías) ¿la supervivencia de la prensa española depende de 9 millones de euros? Este es el rigor de la escritora que escribe sobre intersecciones. Este es el amor a la verdad que pedía Vargas Llosa en ese mismo periódico.

Lo que sigue es otra bobada de mayor calibre y más ridícula si cabe

De Telefónica depende el funcionamiento de los mercados financieros, las empresas, los servicios de emergencia, las administraciones, la salud, la energía, la alimentación, la seguridad. Es la Era de la Información. El Estado tiene que poder garantizar un servicio continuo sin interrupciones de las telecomunicaciones. Es la función del Estado, no una opción.

¿Alguien se cree que si Telefonica desapareciese en un par de años se produciría semejante hecatombe?

Tiene que poder garantizar un acceso inmediato al sistema en caso de accidente, atentado, ciberataque o desastre natural para coordinar acciones críticas. Tiene que poder garantizar que se cumplen las normas de seguridad, de protección de datos, velar por los derechos ciudadanos y los intereses de España por encima de los intereses privados de cualquier accionista.

¿En qué facultad de Periodismo explican que esos objetivos no se pueden lograr sin que el Estado sea propietario de las empresas de telecomunicaciones? Pero el colofón es directamente hilarante: 

Son cosas que no son posibles con Meta, Google o Microsoft pero que debemos poder hacer con todas las infraestructura críticas, incluyendo autopistas, hospitales, redes ferroviarias y canales de suministro de agua y energía. El Estado tiene la responsabilidad de garantizar su funcionamiento aunque no sean de su propiedad.

Vamos a ver: si el Estado ha de garantizar el funcionamiento de los servicios públicos prestados por empresas privadas, ¿por qué dice que no es posible hacerlo en el caso de empresas privadas como Google o Microsoft? ¿Nadie en la sección de Opinión de EL PAÍS apreció la contradicción? ¿Nadie en la sección de Opinión de EL PAÍS sabe una palabra de Derecho Administrativo? 

Dice la escritora a continuación que si al fondo soberano saudí "le interesa invertir en Telefonica, probablemente, a España también". Qué bobada. El fondo soberano catarí ha invertido en El Corte Inglés. ¿también le interesa a España invertir en El Corte Inglés? El fondo saudí ha comprado las torres de Vodafone. ¿también debemos comprarlas con dinero público los españoles? Precisamente porque el Gobierno español puede 'regular' Telefonica, Telefonica debería ser el último objetivo de las inversiones del Gobierno español, ceteris paribus. Los 2000 millones de euros estarían mejor gastados en cualquier otra cosa que en comprar acciones de Telefonica. 

La última parte del artículo es simplemente ofensiva. ¿Qué tendrá que ver tener un 10 % de Telefonica con la "soberanía tecnológica"? Telefonica no es una "tecnológica". Ni siquiera figura entre las 100 empresas del mundo que más invierten en I+D. Ni siquiera es la empresa española que más invierte en I+D (¿debería el Estado comprar el 10 % del Banco Santander?). Es más, en términos relativos, su inversión en I+D es una birria, lo que indica que no valdrá mucho más en el futuro de lo que vale ahora. Les transcribo el párrafo final.

Para el fondo árabe, la cualidad más atractiva de Telefónica en este momento es su vulnerabilidad. El gigante español ha perdido gran parte de su valor de mercado e la última década. En los últimos 15 meses ha vendido el 45% de su negocio de fibra rural, parte de su negocio de fibra óptica en latinoamérica y el 17% de su filial británica de torres a un fondo británico de infraestructuras. Es la más vulnerable de las grandes operadoras europeas, un caramelo para inversores como Bin Salman. O BlackRock, socio del gobierno saudí en operaciones de oriente medio y uno de los principales accionistas de Telefónica por delante de BBVA y CaixaBank. Los dos juntos pueden hacer mucho daño en una de las empresas más importantes de nuestro país. No los podemos dejar.

¿Vulnerabilidad?  ¿A qué llama la escritora vulnerabilidad? ¿A que la gestión de Telefonica ha sido tal que sus acciones valen hoy mucho menos que cuando se configuró el actual consejo de administración? Pero esta escritora cree que vender activos y "perder valor de mercado" son sinónimos. ¡Qué bobada! Precisamente, esas ventas de activos - si se hacen a buen precio - provocarían un aumento de la cotización si el mercado cree que Telefonica puede invertir el dinero obtenido de forma rentable. Pero si el mercado cree que Telefonica no tiene oportunidades de inversión, entonces obligará a su consejo de administración a dedicar lo obtenido con las ventas a reducir deuda y repartir dividendos. La última frase es de barra de bar. Un insulto a la inteligencia. ¿el fondo soberano saudí y Blackrock, lo que quieren es perder dinero metiéndolo en Telefonica? ¿Cómo pueden "hacer daño" a Telefonica y no hacérselo a si mismos?

Este es el nivel de la conversación pública en España. Elijan ustedes el tema. Y verán que es parecido al que refleja este artículo. ¿Cómo vamos a convertirnos en un país próspero? Tengo una terrible sospecha: las Martas Peiranos acaban publicando en EL PAÍS porque el sistema de feed back a los alumnos en la universidad española no funciona. Y los alumnos acaban la carrera creyendo que todo lo hacen requetebién. 

La regla de la mayoría es la regla supletoria de la democracia cuando no se logra el consenso sobre el bien común, lo que obliga a la mayoría a justificar la razonabilidad de sus decisiones

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Cómo atar al legislador a los derechos fundamentales

Según el art. 1, párrafo 3 de la Ley Fundamental (Grundgesetz: GG): “Los siguientes derechos fundamentales... vinculan al legislador, al poder ejecutivo y a los tribunales como derecho directamente aplicable”.

De este modo, la Constitución reaccionaba especialmente frente a las doctrinas de los derechos fundamentales imperantes en el constitucionalismo tardío o también bajo la Constitución de Weimar (WRV), en las que los derechos fundamentales se entendían como un mero programa político o conducían simplemente a una vinculación legal.

En cambio, los padres y madres de la Constitución querían vincular precisamente al legislador en el respeto a los derechos fundamentales. Pero esto es más fácil decirlo en el artículo 1, apartado 3 GG que fundamentarlo dogmáticamente. Ello se debe a que la mayoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental contienen una reserva legal que permite al legislador restringir los derechos fundamentales que le son vinculantes.

La primera frase del párrafo 1 del artículo 14 GG dispone lo siguiente: “Se garantizarán la propiedad y el derecho a la herencia”. Sin embargo, la segunda frase del párrafo 1 del artículo 14 GG establece lo siguiente: “El contenido y los límites estarán determinados por las leyes”. Pero ¿cómo puede un legislador con poder para establecer los “contenidos y límites” de la propiedad estar obligado por el artículo 14.1, frase 1 de la WRV, tal y como exige el artículo 1.3 GG?

Del mismo modo, mientras que el artículo 5.1 GG protege la libertad de expresión, el artículo 5.2 GG permite su restricción mediante leyes generales. ¿Cómo podría quedar obligado el legislador a respetar la libertad de expresión si puede restringirla pura y llanamente de manera general?

Ya en Weimar se había lidiado con este problema sin que ninguna de las propuestas lograra imponerse, razón por la cual en Weimar era opinión extendida que los derechos fundamentales no vinculaban en absoluto al legislador.

El Tribunal Constitucional Federal consideró acertadamente que la Ley Fundamental no quería derechos fundamentales vacíos de contenido, ni siquiera frente al legislador. Y también en la antigua doctrina constitucional bajo la Ley Fundamental seguía estando representada esta postura. Y ello de forma tan clara que el Tribunal Constitucional Federal en una de sus primeras sentencias sobre derechos fundamentales se opuso a este punto de vista: “En la literatura, a menudo se plantea la objeción de que el derecho fundamental ‘se queda vacío’ porque se coloca bajo la reserva general de ley. Sin embargo, esto pasa por alto el hecho de que el poder legislativo está sujeto a mayores restricciones en virtud de la Ley Fundamental de lo que estaba bajo la vigencia de la Constitución del Reich de 1919. En aquel momento… numerosos derechos fundamentales devenían ‘vacíos’ debido a la reserva general de ley que correspondía cada una de las leyes promulgadas constitucionalmente... Frente a ello, la Ley Fundamental ha establecido un orden de valores que limita al poder público”. Y el apartado 3 del artículo 1 GG expresa precisamente esta voluntad de vínculo.

La solución de la sentencia de la farmacia

En 1958 el Tribunal Constitucional Federal tuvo que resolver el recurso de amparo de un farmacéutico al que se le negó la autorización para abrir una segunda farmacia en una población de seis mil habitantes llamada Traunreut, con base en la Ley de Farmacia de Baviera, que preveía un sistema de concesión orientado en razones de necesidad. El Gobierno de la Alta Baviera consideraba que una sola farmacia era suficiente para Traunreut. El Tribunal Constitucional Federal no vio el problema en la decisión del Gobierno, sino en la propia ley. Tuvo, por tanto, que analizar la Ley de Farmacia de Baviera desde el punto de vista del derecho a la libre elección de profesión, con lo que se situó exactamente ante el problema que acabo de describir, ya que interpretaba el artículo 12 GG en el sentido de que la frase segunda del apartado primero de dicho precepto preveía una reserva de ley para la libertad de elegir la profesión. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional Federal adoptó la decisión de más trascendencia de toda su historia: introdujo el principio de proporcionalidad en el derecho constitucional y vinculó también al legislador a este principio

… Ya en la sentencia… el principio de proporcionalidad aparece estructurado en un análisis de idoneidad y en el controvertido criterio de necesidad. El control de la adecuación lo encontramos en forma de una “teoría de las etapas” que el Tribunal Constitucional Federal desarrolla para interferir en el derecho a la libre elección de una profesión. Más allá de la idoneidad/adecuación y la necesidad, se ponen en relación intervenciones de diversa intensidad con finalidades normativas de diversa importancia. Con la sentencia de la farmacia, el Tribunal Constitucional Federal instauró el principio de proporcionalidad como baremo de control, también para el, legislador. Después, nunca ha vuelto a mirar atrás. Ya en 1959 deja de identificar el principio sobre la base de derechos fundamentales individuales y habla del “principio general de proporcionalidad”

Los criterios que se aplican a la relación entre los medios y el fin, por una parte, y el grado de realización del fin y el grado de menoscabo de los derechos, por otra, son los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación).

El criterio de idoneidad se refiere únicamente a la relación entre los medios y el fin, mientras que el criterio de los medios menos gravosos considera tanto la relación entre los medios y los fines alternativos como su relación con los derechos en cuestión. Por último, el criterio de ponderación se refiere únicamente a la relación entre el grado de consecución del fin y el menoscabo de los derechos.

Como criterio normativo, el principio de proporcionalidad presupone también la legitimidad de los medios y del fin. Los medios ilegítimos pueden ser idóneos y necesarios para fines ilegítimos, pero debido a su ilegitimidad no pueden cumplir el criterio normativo de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad exige, por tanto, que se persigan fines legítimos por medios legítimos que sean idóneos, necesarios y, en relación a la restricción de derechos que conllevan, proporcionados en sentido estricto al fin perseguido. Los criterios de necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto son analíticamente independientes entre sí. En un sentido normativo, la afectación asociada a los medios puede ser todavía proporcional al grado en que se ha logrado el fin aun cuando exista otro medio menos gravoso que satisfaga aún mejor el criterio de ponderación.

La justificación de la proporcionalidad en la protección de las minorías

La democracia no se legitima como una lucha o conflicto de intereses, en la que la mayoría puede prevalecer sobre los intereses de la minoría, sino como la búsqueda de un consenso razonable sobre el bien común, que debido a la existencia de diferencias de opinión irreconciliables debe decidirse con base en el criterio de la mayoría. No empero, se mantiene que las decisiones democráticas deben justificarse como razonables…

El principio de proporcionalidad confiere a los tribunales un papel reactivo. No deben imponer su idea de equilibrio proporcional a las instituciones más democráticamente legitimadas, pero pueden obligarles a identificar sus decisiones como racionalmente justificables sobre la base del principio de proporcionalidad…

La eficacia de la prueba de idoneidad y necesidad generalmente no se discute, pero también es muy limitada. Se puede decir sin quedarse corto que simplemente excluye las decisiones irracionales del legislador, es decir, evita que persiga un resultado con medios inadecuados o utilice medios que lo consiguen pero que en absoluto son necesarios para ese resultado. Un filtro más fuerte lo constituye, por el contrario, el criterio ponderativo (la proporcionalidad en sentido estricto)…

La crítica se centra principalmente en la imposibilidad de racionalizar la ponderación de bienes debido a la inconmensurabilidad del grado de cumplimiento del fin alcanzado que deba ponderarse, por un lado, y el grado de menoscabo de los derechos, por otro…

…la inconmensurabilidad no es el problema del principio de proporcionalidad, sino que la proporcionalidad es la solución al problema de la inconmensurabilidad. Precisamente porque no estamos en condiciones de comparar las dos posiciones jurídicas sobre la base de un criterio común, solo podemos comparar el grado de cumplimiento proporcional de los baremos pertinentes para cada una de las respectivas posiciones jurídicas. La comparación de los grados de realización nos permite entonces sopesar lo inconmensurable.

Bruce Chapman explica esto utilizando el ejemplo de una exhibición canina. Los caniches y los pastores alemanes no se pueden comparar entre sí. Pero tanto para el caniche como para el pastor alemán, los jueces juzgan hasta dónde se acercan al ejemplar ideal de su raza. Con la puntuación así establecida sí se puede determinar qué perro merece el premio al mejor perro. Y ello incluso suponiendo que para evaluar a los caniches solo contase la apariencia externa y para el pastor alemán también su funcionalidad como perro guardián. Del mismo modo, es posible comparar el peso relativo del menoscabo de los derechos fundamentales y del interés público. ¿Hasta qué punto se ve afectado el derecho fundamental en relación con su realización ideal ¿Hasta qué punto se promueve el interés público en relación con su realización ideal? Poniendo las restricciones proporcionales y la promoción proporcional en uno y otro lado de la balanza, respectivamente, se puede realizar entonces un juicio de equilibrio.

(la ponderación es fácil de aplicar)… en casos de clara desproporción… Si se ordena una prueba de líquido cefalorraquídeo muy molesta y que pone en peligro la integridad física del paciente con el fin de aclarar la culpabilidad en un delito menor, eso lo consideramos desproporcionado, porque el grado de menoscabo sufrido por la persona objeto de la medida es claramente superior al grado en que se promueve el interés en su procesamiento…

… En el sentido del control de la racionalidad por parte del legislador, parece obvio que la desproporción es una expresión del hecho de que en el proceso legislativo han prevalecido intereses especiales mejor organizados frente a la protección de los derechos fundamentales de la abrumadora mayoría de los titulares de los mismos

… Al igual que para la libertad general de acción, la Ley Fundamental también prevé para el derecho fundamental a la vida y a la integridad física una simple reserva de ley. Pero ¿es eso motivo suficiente para que en el caso de las más graves injerencias en los derechos fundamentales, tales como los tratamientos médicos obligatorios, no se establezcan más barreras de protección de los derechos fundamentales que las que se aplican a las restricciones a la libertad de cabalgar por el bosque?…

No se trata de controlar la racionalidad, sino de concretar la vinculación del legislador a los derechos fundamentales, que también sirve al principio de proporcionalidad, pero dentro del cual se desarrolla más dogmáticamente.

Un ejemplo lo constituyen las sentencias sobre la libertad de expresión, que exigen a los tribunales que en la interpretación de las manifestaciones de opinión apliquen principios de interpretación respetuosos con los derechos fundamentales. No sería irracional, ni desde criterios de oportunidad ni en el sentido de proporcionalidad normativa, centrarse simplemente en el horizonte del receptor. Pero el criterio de ponderación, por otra parte, también sirve de cara a los tribunales especializados para especificar la conexión directa de los tribunales con la libertad de expresión a través de un elemento dogmático. De igual forma que mediante la interpretación del requisito de la generalidad (la libertad de expresión puede limitarse por leyes generales) el efecto vinculante de los derechos fundamentales aplicable a la libertad de expresión se enriquece con el principio de neutralidad de las opiniones, el efecto se amplía en el marco del juicio de ponderación a través del principio de una interpretación favorable a los derechos fundamentales… la ponderación (permite elaborar) directrices específicas que concretan la vinculación constitucional (del legislador) en relación con cada derecho fundamental específico

Ralf Poscher Proporcionalidad y vinculación constitucional, 2020

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Representación y personificación

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Agente y representante

El pueblo, en suma, no es un sujeto invisible que sólo se manifieste a través de los representantes. Se presenta bien en el periodo constituyente, bien en la vida ordinaria del ordenamiento jurídico, pactando, obedeciendo las normas jurídicas, votando y ejerciendo pacíficamente los derechos subjetivos reconocidos por la ley…

En la sociedad civil sólo se entablan relaciones de igualdad y coordinación, es decir, relaciones horizontales, pues, según el derecho natural, cualquier individuo es igual a otro. De ahí que el momento constituyente, la posición original, se caracterice por adoptar los rasgos de un contrato social entre individuos que ocupan posiciones recíprocas. En ese momento concurren infinidad de personas físicas y, como no podía ser de otro modo, infinidad de pareceres. Pero la política no puede existir sin ese momento ideal en el que, aun participando todos en la deliberación, todos llegan a un acuerdo final, a un consensus iuris o generalización de las distintas posiciones, cerrándose de este modo la brecha natural entre el deliberar y el querer, entre el entendimiento y la voluntad. La ley siempre estará marcada por ese acuerdo o contrato inicial y deberá tener como telos la honestidad pública, uso común o, como expresan Locke, Spinoza y los partidarios de los derechos populares, la utilidad general

Como no todos los hombres pueden llegar a ser gobernantes porque carecen de la prudencia y sabiduría necesarias, el republicanismo moderno considera que el sistema electivo es el más apropiado para nombrar a los representantes del pueblo. En cambio, si aquellas virtudes fueran universales, entonces sería posible una democracia directa, cuyos cargos públicos serían ocupados por sorteo o por turnos. De todas formas, el sistema electivo también parte de la idea de un sentido común universal que permite descubrir a los mejores. Por todo ello, a la republicana tensión entre unidad jurídica y pluralidad política, debemos unir la tensión entre aristocracia y democracia

El autor de The New Science of Politics, Eric Vögelin, con el propósito de aclarar el significado de tales decisiones, distingue entre el agente y el representante. El primero, de forma parecida al comisario de Schmitt, se caracteriza por realizar un determinado encargo de acuerdo con las instrucciones del mandante. El representante, por el contrario, «tiene poder para actuar por una sociedad en virtud de la situación que ocupa en la estructura de la comunidad, sin haber recibido instrucciones específicas para un asunto concreto, y mediante actos que no podrán ser eficazmente impugnados por los miembros de la sociedad». Todo lo cual supone que el representante no sea responsable de sus decisiones. En cierto modo, la diferencia entre el agente y el representante se corresponde con la que existe entre el simple funcionario de la administración (órgano mediato en la terminología de Jellinek) y el órgano constitucional (órgano inmediato)

La capacidad de obrar de los body politic

… El pueblo se forma, en opinión de Fortescue, cuando existe una estructura representativa, el rey, que asume la misión de crear una comunidad política unificada. La existencia histórica de una sociedad política se expresa constantemente en términos de adquisición, posesión o pérdida del rex, del representante regio. El estar dispuesto para la acción significaba tener un Rey; perder al Rey significaba perder la capacidad para la acción; cuando el grupo no actuaba, no necesitaba tener Rey

En The Governance of England, Fortescue ahonda en esta concepción del reino como corpus mysticum. En su opinión, el rex de Inglaterra, aun siendo el más alto estado temporal, no es más que un cargo al servicio del regnum. Por eso, el Rey en su reino es igual al Papa en la Iglesia, un servus servorum Dei, o, en palabras de Nicolás de Cusa, «princeps maior, minor universtatis».

El Estado no es… una persona jurídica

La discusión en torno a la personalidad jurídica del Estado resulta capital para calibrar las posibilidades de una teoría republicana basada en la pluralidad y en la defensa del federalismo y de la división de poderes. A la postre, la historia de la Europa moderna ha demostrado que el republicanismo no puede subsistir a la personificación de todo el Estado. Böckenförde ha señalado atinadamente las desventajas de la teoría que lleva a esta personificación jurídica. En primer lugar, impide reconocer la multiplicidad de relaciones de poder (Macht) que se producen en la organización estatal. Ello es debido a que la unidad de la persona jurídica ignora el policentrismo característico de toda estructura estatal. En segundo lugar, tampoco es conciliable con la doctrina de la soberanía popular. Pues, en todo caso, soberano será el Estado, mientras que el pueblo como concepto jurídico será producido por aquél y tendrá el carácter de electorado o de órgano directo, matriz y creador de los otros órganos públicos superiores.

En suma, los fundamentos de la teoría republicana, la división de poderes y el federalismo, difícilmente permanecen tras la personificación jurídica estatal. Además, esta circunstancia puede alentar la propuesta de un derecho penal internacional capaz de castigar a los Estados y, en el fondo, a los pueblos.

De ahí la necesidad de distinguir entre la personificación política y la jurídica, entre la organización constitucional y la administrativa. Para un republicanismo coherente, sólo la administración estatal, es decir, el ámbito de las relaciones patrimoniales, y no el conjunto de los elementos y poderes públicos, tiene el carácter de persona jurídica.

La doctrina actual más autorizada mantiene que solamente debe reconocerse la personalidad jurídica a la Administración, a aquella parte del Estado referida a las relaciones patrimoniales y que, en épocas anteriores, fue llamada fisco. Ahora bien, la Administración depende de la organización política o constitucional, dado que es generalmente el ejecutivo, uno de los representantes del soberano popular, quien manda sobre los órganos administrativos. No debemos confundir la representación jurídica de las corporaciones e instituciones, sean públicas o privadas, con la representación política de los poderes clásicos constitucionales. Tampoco son iguales la voluntad de la persona jurídica y la volonté générale, pues el soberano, el pueblo articulado jurídicamente en Estado, nunca puede ser personificado, ni jurídica ni políticamente, sino sólo representado. Como ya hemos explicado, el concepto jurídico de pueblo no es un actor político o una persona abstracta que pueda mantener relaciones jurídicas con otras personas de su misma condición. De este modo serán únicamente los representantes del Estado quienes estén personificados, bien jurídicamente a través de la Administración, bien políticamente a través de los poderes públicos

Antonio Rivera García, La ciudad y la soberanía, Res publica, 4, 1999, pp. 35-60

El TJUE declara que las reglas de la UEFA y la FIFA sobre autorización previa a sus miembros para participar en campeonatos distintos de los organizados por ellas constituyen un abuso de posición dominante

Es una buena sentencia la del TJUE de 21 de diciembre de 2023. Mucho mejor que las Conclusiones del Abogado General. Y va en la línea del auto de la Audiencia Provincial de Madrid que estimó la solicitud de medidas cautelares de la Superliga frente a la UEFA. (véase la sentencia del mismo día que revisa una sanción de la Comisión por infracción del art. 101 a la Federación Internacional de patinaje)

Lástima que el TJUE no haya aprovechado – la ocasión era magnífica – para dejar de aplicar el art. 101 TFUE a casos que son claramente del 102. Debería haber dejado claro que una conducta, o sea, los mismos hechos, no pueden constituir el supuesto de hecho del art. 101 y del art. 102 TFUE simultáneamente.

En todo caso, el TJUE deja claro – correctamente – que la conducta de la UEFA en relación con la Superliga constituye un abuso de posición dominante. Y ‘trata’ el caso de forma idéntica a los antiguos casos de pertenencia a cooperativas y prohibición a los miembros de serlo de otras cooperativas o, simplemente, la obligación que se impone a los miembros de una cooperativa dominante de realizar una proporción importante de sus compras a la cooperativa. El TJUE concluye correctamente que la UEFA tiene derecho a ‘defender’ sus competiciones y a exigir a sus miembros la exclusividad (esto es, que no participen en competiciones que compitan con la que organiza la UEFA). Porque estamos ante un mercado – el de las competiciones deportivas – en el que ‘sólo puede haber un ganador’. Es competencia por el mercado, no competencia en el mercado. Por tanto, es razonable, proporcionado y adecuado que las reglamentaciones de la UEFA prevean, en último extremo, la expulsión de la Champions League de aquellos equipos que decidan participar en la Superliga. El TJUE no tiene problema con este tipo de regulación. Pero si declara que la UEFA ha abusado de su posición de dominio es porque la regulación de este asunto en los reglamentos internos de la UEFA es inaceptable: ni es transparente, ni es proporcional ni hay ninguna garantía de que su aplicación no será discriminatoria.

es legítimo someter la organización y el desarrollo de las competiciones internacionales de fútbol profesional a normas comunes destinadas a garantizar la homogeneidad y la coordinación de estas competiciones dentro de un calendario global y, en términos más generales, a promover, de forma adecuada y efectiva, la celebración de competiciones deportivas basadas en la igualdad de oportunidades y en el mérito.

Asimismo, es legítimo cerciorarse del respeto de estas normas comunes mediante normas como las adoptadas por la FIFA y la UEFA en lo que se refiere a la autorización previa de dichas competiciones y a la participación de los clubes y de los jugadores en las mismas.

En la medida en que tales normas de autorización previa y de participación son legítimas, por ese motivo, en el contexto específico del fútbol profesional y de las actividades económicas derivadas de la práctica de este deporte, ni la adopción de estas normas ni su aplicación pueden calificarse, por principio y con carácter general, de «explotación abusiva de una posición dominante» (véase, por analogía, en relación con una restricción a la libre prestación de servicios, la sentencia de 11 de abril de 2000, Deliège, C-51/96 y C-191/97, EU:C:2000:199, apartado 64

Lo mismo cabe decir de las sanciones establecidas con carácter accesorio respecto de estas normas, dado que tales sanciones son legítimas, en principio, para garantizar su efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de julio de 2006, Meca-Medina y Majcen/Comisión, C-519/04 P, EU:C:2006:492, apartado 44).

En cambio, no son legítimas las

… normas de autorización previa y de participación que… no vayan acompañadas de límites, obligaciones y un control capaces de excluir el riesgo de explotación abusiva de una posición dominante y que, más en particular, no estén sujetas a criterios materiales y a reglas de procedimiento que permitan garantizar su carácter transparente, objetivo, preciso y no discriminatorio. Debe considerarse que tales normas infringen el artículo 102 TFUE

Asimismo, en ausencia de criterios materiales y de reglas de procedimiento que garanticen el carácter transparente, objetivo, preciso, no discriminatorio y proporcionado de las sanciones establecidas con carácter accesorio respecto de estas normas, debe considerarse que tales sanciones, por su propia naturaleza, infringen el artículo 102 TFUE por ser discrecionales. En efecto, tal situación hace imposible comprobar, de forma transparente y objetiva, si su aplicación en cada caso está justificada y es proporcionada en atención a las características concretas del proyecto de competición internacional de clubes de que se trate para que pueda considerarse que normas de autorización previa de competiciones deportivas y de participación en estas competiciones, como las que son objeto del litigio principal, están sujetas a criterios materiales transparentes, objetivos y precisos y a reglas de procedimiento transparentes y no discriminatorias que no obstaculicen un acceso efectivo al mercado, es necesario, en particular, que estos criterios y estas reglas se hayan dado a conocer, de forma accesible, con anterioridad a cualquier aplicación de dichas normas.

Asimismo, para que dichos criterios y reglas puedan considerarse no discriminatorios, es preciso —habida cuenta, en particular, del hecho de que entidades como la FIFA y la UEFA ejercen ellas mismas diferentes actividades económicas en el mercado al que se refieren sus normas de autorización previa y de participación— que no supediten la organización y la comercialización de terceras competiciones y la participación de los clubes y de los jugadores en las mismas a exigencias que, o bien sean diferentes de las aplicables a las competiciones organizadas y comercializadas por la entidad con capacidad decisoria, o bien, siendo idénticas o similares, resulten en la práctica de imposible o excesivamente difícil cumplimiento para una empresa que no tenga la misma condición de asociación o que no disponga de las mismas facultades que esta entidad y que se encuentre, en consecuencia, en una situación diferente de la de esta.

Por último, para que las sanciones establecidas con carácter accesorio respecto de normas de autorización previa y de participación como las discutidas en el litigio principal no sean discrecionales, es necesario que se atengan a criterios que no solamente deben ser transparentes, objetivos, precisos y no discriminatorios, sino que también deben garantizar que estas sanciones se determinan, en cada caso concreto, observando el principio de proporcionalidad, tomando en consideración, en particular, la naturaleza, la duración y la gravedad del incumplimiento constatado

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que constituye un abuso de posición dominante el hecho de que las asociaciones responsables del fútbol en los ámbitos mundial y europeo, y que ejercen paralelamente diferentes actividades económicas vinculadas a la organización de competiciones, hayan adoptado y apliquen normas que supeditan a su autorización previa la creación, en el territorio de la Unión, por una tercera empresa de una nueva competición de fútbol de clubes y que controlan la participación de los clubes de fútbol profesional y de los jugadores en tal competición, bajo pena de sanciones, sin que estas diferentes facultades estén sujetas a criterios materiales y a reglas de procedimiento que permitan garantizar su carácter transparente, objetivo, no discriminatorio y proporcionado.

Examen ex art. 101

cuando no están sujetas a criterios materiales y a reglas de procedimiento que permitan garantizar su carácter transparente, objetivo, preciso, no discriminatorio y proporcionado, tal como se menciona en el apartado 151 de la presente sentencia, normas de autorización previa, de participación y sancionadoras como las discutidas en el litigio principal presentan, por su propia naturaleza, un grado de nocividad están comprendidas en el ámbito de aplicación de la prohibición prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1, sin que resulte necesario examinar sus efectos reales o potenciales

La conjura contra España (xxxvi): el nacionalismo está convirtiendo a los vascos en racistas idiotas y malvados

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Una vez descartado lo imposible, lo que queda, por improbable que parezca, debe ser la verdad.

Sir Arthur Conan Doyle

En una entrega anterior expliqué el racismo del nacionalismo catalán y la espiral de estupidez malvada en la que se han metido los catalanes, desde los rectores a la última alcaldesa de la Barcelona profunda. Los resultados PISA de Cataluña han sido escandalosos y las malas noticias se acumulan. Ahora tenemos nuevas sobre el comportamiento demente de los nacionalistas catalanes con la comisión del Parlamento Europeo que ha venido a ‘visitar’ dos colegios catalanes (aquí, aquí y aquí). Todas estas noticias refuerzan la conclusión de que el PSOE, en lugar de “estar enfrente” de los racistas xenófobos – sanchez dixit –, ha decidio abrazarlos con fuerza y comprensión. 

Pero el escándalo catalán ha ocultado el más grave: el crimen que los nacionalistas vascos están cometiendo contra sus alumnos, de nuevo, en el altar de la nación vasca.

¿Cómo calificar un sistema educativo que discrimina a la mayoría de su población obligándole a aprender en una lengua inútil, dificilísima, minoritaria, que carece prácticamente de literatura no religiosa y que dejó de hablarse en buena parte del territorio de la Comunidad Autónoma hace más de cien años en lugar de utilizar la lengua materna de la inmensa mayoría de la población que es, además, la oficial del Estado y la segunda del mundo según ese criterio?

Hay que calificarlo de racismo y discriminación de los más vulnerables. Pero los vascos, más del 70 % de los vascos votan sistemáticamente por opciones políticas racistas, que justifican la discriminación y el asesinato de los rivales políticos. Eso ya no tiene remedio. El nacionalismo ha enloquecido a los vascos. Eran una sociedad enferma y ahora se encuentran al borde de la muerte. Procede aplicar cuidados paliativos e invitar a los que quedan sanos a salir de allí antes de que se contagien.

El País Vasco gasta más que nadie en educación, tiene los niveles más altos de alumnos en preescolar, tiene la menor tasa de abandono escolar. Sus maestros ganan más que los del resto de España (como todos los funcionarios, claro) y los resultados PISA han confirmado que sus alumnos son los más retrasados. Lo explica Ricardo Arana. En lectura, por ejemplo, “solo un estudiante por cada ocho supera el nivel bajo”. Es decir, solo uno de cada ocho vasquitos sabe leer correctamente. Solo uno tiene el nivel de ciencias “avanzado” “por cada siete en el inicial”. Los vasquitos son muy nacionalistas pero muy ignorantes. Y en matemáticas, sólo hay un alumno “excelente” por “casi cinco en los niveles bajos de rendimiento”. Gastando casi el doble por alumno que en otras regiones. Sigue Arana:

En esta última edición de PISA, solamente el 32% de los estudiantes escogió la lengua vasca para realizar las pruebas, en su inmensa mayoría porque esta es su lengua materna. Pero pese a que el euskara no llega a ser la primera lengua más que de un tercio del alumnado, es la única que vehicula los aprendizajes de casi tres cuartas partes de los estudiantes, la única válida para relacionarse con sus profesores y la única cuyo uso y conocimiento se estimula.

Esos datos exageran la situación del vascuence. En realidad, solo el 20 % de los niños y jóvenes de las vascongadas tiene el vascuence como lengua materna. El número sube a casi un tercio porque se añaden los que son ‘maternalmente’ bilingües. ¿Pueden imaginarse mayor discriminación que obligar a las tres cuartas partes de los alumnos a aprender matemáticas, historia o ciencias en una lengua que no es la suya y que no hablan fuera del colegio y hacerlo por razones políticas?

Y, descartadas todas las posibles causas de este fracaso, sólo queda la verdadera: los nacionalistas han sacrificado el interés de los alumnos en el altar de la construcción de la nación vasca. Y el PSOE, como en Cataluña, ha sido cómplice. ¿Quién está pagando la enorme factura que el nacionalismo del PNV y los herederos de ETA están pasando a través de la escuela? Naturalmente, los más pobres. Ese tercio de los niños que son hijos de inmigrantes latinoamericanos, magrebíes y subsaharianos. Porque los nacionalistas son racistas y la suerte de esos les importa un bledo. Los nacionalistas vascos – recuerden, el 80 % de los votantes – se han endurecido gracias al terrorismo. Tragan con todo y no creen que hayan construido una sociedad racista y despiadada con los valores trastocados donde se ensalza a los asesinos y se los coloca en las listas electorales, donde – como decía Ricardo Dudda el otro día – los cargos públicos no condenan a ETA, no porque tengan miedo de que ETA los mate, sino porque tienen miedo de no ser reelegidos por sus paisanos racistas si lo hacen.

Los nacionalistas están convirtiendo a nuestros adolescentes en unos desgraciados: 

En efecto, teniendo España en PISA 2015 el valor más alto de todos los países  participantes  (0,47)  en  el  índice  de  pertenencia  a  la  escuela,  el  de  Cataluña  quedaba significativamente  por  debajo  (0,18).Comparando después los  valores  del  índice  por  CCAA, encontramos que eran sistemáticamente menores en las bilingües que en las monolingües.  Nuestra primera hipótesis fue la diglosia hogar-escuela(considerada en el plano individual, como vivencia del alumno cuya lengua doméstica es distinta de la escolar). Para su contraste, hubimos de tener en cuenta  la  investigación precedente  sobre  los  determinantes  del SdPE. Analizando  los  datos  de PISA, encontramos que los datos obligaban a descartar la hipótesis de la diglosia escuela-familia pero  encajaban  muy  bien  con  un  hecho  más  simple,  la  escolarización  en  una  lengua  regional

¿Qué prefieres? ¿una mala regulación o ausencia de regulación? ¿un mundo con más inteligencia o un mundo con menos inteligencia? Andrew Ng

En realidad, me encantaría que los gobiernos fueran prácticos y promulgaran una buena regulación, pero las propuestas que hay en marcha son malas... entre una mala regulación y no tener regulación, prefiero no tener regulación.

Esta magnífica entrevista al genio de la Inteligencia Artificial (IA) Andrew Ng que ha publicado el Financial Times está llena de sugerencias. Recomiendo vivamente su lectura. 

La regulación de la IA se ha saludado por canónigos y apóstoles de la cosa europea como un gran éxito aunque, a juzgar por la información sobre su contenido, parece el parto de los montes. En todo caso, la afirmación de Ng de que es preferible no tener regulación a tener una mala regulación deberían grabarla en una placa en sus despachos todos los altos funcionarios y políticos que promueven los acuerdos legislativos en Bruselas, Estrasburgo o Madrid. Porque el sesgo pro-regulatorio es tan potente que se da por descontado que las opciones son regulación o no regulación. Pero esas no son las opciones reales. Las opciones reales son buena regulación, mala regulación y no regulación. Y el análisis de las circunstancias en las que se producen las nuevas normas, un alto funcionario o un político inteligente debería ser capaz de atribuir proporciones a cada una de los tres resultados. Y me parece evidente que las posibilidades de que en Europa sean capaces de dictar una buena regulación general de la IA son muy pequeñas. Por dos motivos fundamentalmente. Sabemos muy poco. Lo que está en juego es tanto que hay que temer un lobby potentísimo para proteger a los incumbentes. Y los incumbentes son las grandes tecnológicas norteamericanas. Cualquier regulación que reduzca la innovación, como las barreras a la apertura de hipermercados, favorece a los que ya tienen un hipermercado abierto en esa ciudad. Y, hoy por hoy, todo el negocio de la IA está en EE.UU. (v., el gráfico sobre las 10 empresas europeas más valiosas). El acierto de las decisiones se mide por el contexto en el que se toman: la misma idea puede ser buena o mala en función del contexto en el que se aplique. No así en la Ciencia.

Ng dice algo útil para los que se dedican a regular: regula las aplicaciones que utilicen IA. No el software ("modelos de código abierto"). Porque el efecto ralentizador sobre la innovación de regular las aplicaciones (médicas, financieras, de marketing) es muy inferior al efecto que tendría regular la IA directamente.

Pero lo más fascinante de sus respuestas está en lo que dice sobre la inteligencia y la conciencia. Dos cosas. Una, en su opinión, la IA generativa es inteligente. ¿Por qué? porque "he visto que... los modelos de IA construyen modelos del mundo y... si una IA tiene un modelo del mundo, me inclino a creer que 'entiende' el mundo... si tienes un modelo del mundo, tienes una idea de cómo funciona... y puedes hacer predicciones sobre cómo puede evolucionar ese mundo en diferentes escenarios... los LLM... construyen un modelo del mundo". Es la definición de inteligencia más brillante que he leído. Nuestro cerebro tiene un modelo de cómo funciona su entorno y es capaz de predecir cómo evolucionará y actuará ajustando la conducta del sujeto - su reacción - a la nueva información sobre el entorno que recibe a través de sus órganos sensoriales. La IA según Ng es capaz de predecir. O sea, es inteligente. 

Y cuando le preguntan por la conciencia (consciousness), (¿qué es la conciencia?) desecha la pregunta porque dice que no es científica. Es filosófica. ¿Cómo distinguimos una pregunta científica de una filosófica? Porque no podemos diseñar una experimento que nos permita decidir si alguien es un ser "consciente" o no lo es. O sea, los filósofos se ocupan de los problemas que la Ciencia no puede todavía resolver. Un buen filósofo es alguien capaz de formular intuiciones colosales, 'conjeturas portentosas' y la Filosofía, una forma de entrenamiento para poder resolver mejor los problemas científicos.

Por último, lo que dice sobre el riesgo de que la IA acabe matándonos a todos es también muy sensato: hay una probabilidad de que eso ocurra semejante a la de que unos extraterrestres estén recibiendo ondas desde la tierra y utilicen ese conocimiento para aniquilarnos. El riesgo no es cero, pero, como sabemos los de Derecho Mercantil, frente a riesgos catastróficos pero de bajísima probabilidad de producción, lo mejor es actuar como si ese riesgo no existiera. Sobre todo, cuando lo que puedes hacer para reducir ese riesgo tiene un coste elevadísimo en términos de ralentización de la innovación, innovación que podría resolver el problema a menor coste en un futuro más o menos lejano. Y la pregunta que se hace Ng es la misma de siempre: ¿qué preferimos? ¿un mundo con más conocimiento o un mundo con menos conocimiento? Que el conocimiento se puede utilizar para fines perversos, lo sabemos desde Adán y Eva. 

Citas y gráficos

El sector eléctrico ha tenido un superavit espectacular en 2022: los precios más altos en el mercado mayorista han reducido las subvenciones a las renovables

La razón de esa mejoría es doble. Por un lado, se debe a la inyección de ingresos adicionales al sistema provenientes de transferencias desde el sector público, que han compensado muy sobradamente las reducciones de ingresos en peajes y cargos. Por otro lado, son importantes también las reducciones de costes regulados que están asociadas a los aumentos de precios en los mercados mayoristas, particularmente en relación con la retribución del régimen específico de  apoyo a las energías renovables y la retribución por los extracostes de generación en los sistemas no peninsulares.

Diego Rodríguez, Fedea, Apuntes, 2023

Solo una empresa de tecnología entre las más valiosas de Europa: el lujo y la farmacia es lo más valioso que producimos los europeos

Cuenta el Financial Times que el valor de los nuevos medicamentos contra la obesidad que ha puesto en el mercado Novo Nordisk son importantes no solo porque mejoren la salud de los obesos, sino porque reducirán los gastos de los sistemas públicos de salud dado que muchas dolencias están asociadas a la obesidad. Pero es que además pueden ser eficaces en el tratamiento de la diabetes e incluso del Alzheimer. Aún más, reducen (a un elevadísimo coste por ahora) el riesgo de infarto en personas obsas. Es llamativo que, según el mismo artículo, Novo Nordisk haya pasado a ser la empresa europea de mayor valor. La segunda es el grupo de lujo Luis Vuitton. Le siguen ASML, la holandesa que diseña microchips, Nestlé, Novartis, Roche y Shell. Novo Nordisk es una empresa peculiar en cuanto el 70 % de sus acciones están en manos de una Fundación, lo que no le ha impedido maximizar el valor del patrimonio que es la empresa. Sobre este tipo de empresas-fundaciones y por qué pueden tener éxito en entornos como los de los países nórdicos v., aquí. 

El efecto Diderot: Es preferible gastarse el presupuesto en opiáceos o crack que reformar la cocina

Poco después de que instale la nueva y brillante cocina, el resto de la casa... se verá un poco anticuada en comparación. Por lo tanto, la nueva cocina sólo actuará como un estímulo para otros gastos, lo que significa que los valientes intentos... de pagar la hipoteca se verán frustrados... por la adquisición de nuevas alfombras y sofás, un elegante cuarto de baño y cortinas. Esto llevará a la familia a depreciar sus dormitorios actuales, que parecen ahora notablemente más desaliñados que la planta baja.... sería mejor no renovar la cocina y dedicarse a los opiáceos o al crack. A largo plazo, no les parecerá más adictivo, les saldrá mucho más barato y considerablemente menos frustrante: a diferencia de los decoradores, los traficantes de drogas cumplen con los plazos

Rory Sutherland, Kitchen renovations are a zero-sum game, The Spectator, diciembre 2023

Fuertes y Sosa Wagner en EL MUNDO sobre el pacto del PSOE con el PNV

Tal pacto no solo demolerá elementos sustanciales de la Constitución, sino que será también ruinoso desde un punto de vista económico pues, como los anteriores, se contienen en él compromisos de nuevas transferencias para financiar gastos diversos de servicios públicos, como es el caso de la dependencia.. Adviértase: la opinión a tener en cuenta será la de ese concreto partido político, no, por cierto, la de los sucesivos gobiernos vascos salidos de las elecciones autonómicas. Para no incomodar al PNV, se ha incluido el compromiso bien expresivo de impedir prácticamente la reforma del régimen electoral, semilla de la que procede la desigualdad ciudadana en España. El colmo del desafuero y de un desvergonzado pitorreo del que es víctima la sobria seriedad jurídica es la inclusión de una "cláusula foral". De acuerdo con ella, en la preparación de los proyectos de ley por el Gobierno ha de negociarse bilateralmente con el PNV, como también en las proposiciones de ley que se tramiten en las Cortes. Es más, incluso los decretos leyes han de ser convenidos con ese partido político. Recordemos que estas disposiciones gubernamentales suelen carecer de una específica tramitación previa porque deben responder a situaciones de "extraordinaria y urgente necesidad" que requieren una respuesta inmediata.  

La conjura contra España (xxxv): los franciscanos metidos a columnistas

foto: JJBOSE

Victor Lapuente ha entrado en una orden de predicadores. Quizá, la de los franciscanos más que la de los dominicos. Estas dos formidables organizaciones medievales transformaron la Sociedad y la Economía de su época y contribuyeron extraordinariamente a su desarrollo intelectual. Pero cabría esperar de las ‘nuevas órdenes de predicadores’ que actualizaran no tanto los mensajes como la metodología (“Los culpables somos todos, aunque nos guste señalar a los otros”)

Se ocupa Lapuente, en esta ocasión de la cumbre del clima de Dubái. Uno ha leído un par de artículos al respecto en el Financial Times. Dice este periódico que lo más importante de lo acordado es lo relativo a la reducción de las emisiones de metano. Y uno ha leído también que Europa – no solo los países nórdicos – y EE.UU. ha reducido sus emisiones notablemente (el Reino Unido a la mitad) pero que los países ricos siguen emitiendo más CO2 que el promedio. Y, en fin, uno sabe que Europa, no sólo los países de la UE individualmente, lleva varias décadas poniendo en marcha iniciativas para reducir las emisiones, algunas de las cuales son criticables (toda la estrategia de “sostenibilidad” reflejada, últimamente, en los dos últimos reglamentos de ‘taxonomía’) y otras no tanto (los mercados de derechos de emisión, los impuestos ‘verdes’ etc).

Pero en EL PAÍS no hay editores en la sección de Opinión (a pesar de que dice el periódico que las columnas de Opinión "han de basarse en datos verificados"). No hay nadie que haga un fact checking de las afirmaciones que realizan los colaboradores en sus columnas. Si existieran, habrían corregido la columna de Lapuente y habrían dicho que el compromiso respecto del metano es importante (porque el 30 % de las emisiones de gases con efecto invernadero son las del metano) y habrían corregido – por engañosas, aunque no directamente falsas – bastantes de las afirmaciones de la columna. Lapuente se dedica a repartir culpas.

1ºA EE.UU. y China los llama “los grandes contaminadores” y les acusa del fracaso de la cumbre por no haber fijado metas más ambiciosas. No sé qué querría haber aprobado EE.UU. Lo que sí sé es que EE.UU. ha reducido sus emisiones y China las ha aumentado (EE.UU –27 % desde la 1ª cumbre del clima en 1995 y China +190 % desde la misma fecha, según el Financial Times). ¿Qué nos dice eso respecto de la posición de cada una de estas potencias en relación con compromisos de reducción de las emisiones? Por otra parte, lo raro sería que los grandes contaminadores fueran la República de San Marino y Belize ¿no? ¿A qué viene llamar a las dos primeras economías del mundo ‘los grandes contaminadores’?

2º A las satrapías árabes “Arabia Saudí, Irak y otros exportadores de petróleo” les acusa de “que quieren seguir estirando la cuerda de los petrodólares. Hasta que se rompa”. ¿Qué tal una referencia a Rusia y Brasil? Rusia está usando sus petrodólares para asesinar a gente en Ucrania. ¿Cree Lapuente que es un problema de “la cuerda de los petrodólares” o, simplemente, de la explotación – por cualquier país del mundo – de un recurso muy valioso? Lapuente cae en el sermón y dirige un reproche moral, en lugar de proporcionar al lector elementos para que éste saque sus conclusiones. ¿Qué quiere decir que se “rompa” la cuerda de los petrodólares? ¿Que también los países árabes sufrirán la ‘maldición de los recursos’?

3º La más injusta y gratuita de las tres es la acusación a “la Unión Europea, por su falta hasta ahora de liderazgo en un asunto donde muchos de sus miembros llevan décadas siendo pioneros”. Como digo, la UE ha estado muy activa. Equivocadamente, a mi juicio, en algunas de sus iniciativas. Pero acusarla de “falta de liderazgo” es gratuito. Si me apuran, diría que la UE se está pasando con esto del liderazgo mundial porque como se equivoque en alguna de sus estrategias – la inteligencia artificial, por ejemplo – el resultado puede ser catastrófico para la Humanidad.

A continuación cae en la falacia del Nirvana. El mundo (si, todos, la ONU, los más de doscientos países) debería actuar

potenciando y controlando mejor el funcionamiento de los mercados de carbono, que pueden significar lo mejor del sector privado (la competencia) y del público (la búsqueda del bien común) o lo peor de ambos (la avaricia privada y la desidia pública).

Ya ven, la cosa es fácil. La de los mercados de carbono es una buena idea, pero hay que “controlar su funcionamiento” para que funcionen bien porque los mercados de carbono – ¿como todo en esta vida? – pueden ser buenos o malos y pueden funcionar bien o funcionar mal y pueden ser eficaces o inútiles. ¿Escuchan al predicador?

Pero no se conforma con ‘regañar’ a los grandes poderes mundiales y pasa a regañarnos a usted y a mi. Por no ser ‘buenos progresistas’. Y es que resulta que la solución no depende de las grandes potencias y organizaciones mundiales. No. Depende de usted y de mi.

la clave no son los grandes acuerdos entre países, sino los pequeños esfuerzos dentro de cada país.

Con un par. Nos explica qué son estos “pequeños esfuerzos” tan eficaces. El primero es que

Los ciudadanos deben sacrificarse pagando impuestos más elevados a los carburantes (o peajes en las autovías)

Esto no lo dice un tipo de Podemos o del PSOE (‘los que más ganan y más tienen, han de arrimar el hombro y contribuir más’). Lo dice un profesor universitario que should know better. Porque Lapuente da por supuesto que los impuestos que se pagan hoy por los carburantes no son suficientemente elevados a pesar de que la carga impositiva sobre la gasolina en España es del 60 %. O da por supuesto que un peaje por utilizar las autovías supondría un cambio significativo en las emisiones sin explicarnos si la demanda es elástica o no.

Pero más sorprendente es que, tras haber criticado a la UE por su falta de liderazgo, abrace la política de ésta que consiste, precisamente en obligar a ciudadanos y empresas a reducir su huella de carbono y ¡a firmar! “compromisos medibles a nivel de cada empresa o administración”. ¿Cómo sabe Lapuente que esa es la mejor forma de reducir las emisiones? ¿Por qué no es mejor la aproximación tradicional que centraliza la información sobre las medidas más eficaces y las impone a toda la población mediante la regulación correspondiente? ¿Qué es más eficaz? ¿prohibir las botellas de agua de plástico, poner un impuesto de 1 euro por cada botella u obligarnos a depositarlas en un contenedor amarillo?

En fin, a Lapuente se le notan sus querencias: la izquierda está equivocada por rechazar la energía nuclear (¿se refiere a  la izquierda francesa o a la derecha alemana?). Pero no porque la nuclear no genere CO2, sino porque la nuclear es “hoy… necesaria”. Bueno, hay quien dice – desde posturas liberales – que es un error construir nuevas centrales vista la evolución de la eficiencia de la energía solar. La derecha está equivocada por “su suspicacia al intervencionismo verde”. ¿De verdad cree Lapuente que es sensato e inteligente fiarse de los que nos prometen que las medidas restrictivas que proponen los populistas funcionarán? Porque yo no creo que la derecha alemana, por ejemplo, sea suspicaz al respecto.

En lugar de abarcar tanto y apretar tan poco, Lapuente podría haberse concentrado en alguna de las cuestiones objeto de la Cumbre de Dubái. Pero claro, eso le hubiera complicado mucho la redacción de la columna. La prensa española necesita de editores de Opinión con capacidad, formación y experiencia. Porque si un profesor universitario con varios libros publicados publica columnas tan poco fundadas en hechos, ¿qué cabe esperar de los numerosísimos columnistas con carreras Mickey Mouse, ningún conocimiento científico o técnico y más amor por la literatura y la retórica que por la verdad?

La reforma laboral de 2021 no ha reducido la temporalidad, sólo ha cambiado el nombre del contrato

Foto: JJBose

Los trabajadores económicamente (empíricamente) temporales siguen siéndolo tras la reforma. Pero han dejado de ser “jurídicamente” (contractualmente) temporales. La reforma de 2021 ha fracasado puesto que, es obvio, de lo que se trataba era de acabar con la temporalidad "empírica" o económica, esto es, con la dualidad entre trabajadores con un trabajo estable y trabajadores que pasan del paro a trabajar y viceversa con frecuencia y encadenando contratos y empleadores diferentes. La baja productividad de estos trabajadores se debe, no a que tengan muchos contratos, sino a que carecen de incentivos - ellos y sus empleadores - para invertir en aumentar su capital humano (específico) y, por tanto, su productividad.

La reforma ha fracasado. Era previsible. Pretendía curar una enfermedad (la temporalidad 'empírica') cambiando el nombre de los síntomas ('tasa de contratos temporales') por otros que indicaran salud ('contrato fijo discontinuo') pero sin atacar las causas de la enfermedad

Dicen los autores del trabajo sobre los efectos de la reforma

... se solapan los aspectos "contractuales" y "empíricos" del empleo temporal. Al plantear el empleo temporal como una mera cuestión "contractual"... la reforma, que prohíbe los contratos temporales, parece ofrecer una solución clara al problema... A los pocos meses de la implantación de la reforma, la tasa de temporalidad en España ha disminuido casi un 50%, acercándose a la media europea

A pesar del éxito de la reforma en la reducción del empleo temporal "contractual", su impacto en el empleo temporal "empírico", caracterizado por trabajadores que experimentan períodos de empleo cortos y cambios frecuentes entre el empleo y el desempleo, parece limitado... siguen experimentando niveles similares de inestabilidad laboral

Llama la atención que la tasa de empleo temporal se haya reducido a la mitad, sin que se haya producido ningún cambio aparente en la creación y destrucción de puestos de trabajo y en la duración del empleo. Esto sólo es posible si las nuevas modalidades contractuales reproducen exactamente la situación de los trabajadores anteriores a la reforma. En particular, esto podría deberse al uso del contrato "Fijo discontinuo".... 

(El único efecto de la reforma parece haber sido que)... los picos (de contratación y terminación de contratos) correspondientes a finales de mes parecen haberse reducido desde que se aplicó la reforma,

En consecuencia, una caída significativa de la tasa de temporalidad sin apenas impacto en la creación y destrucción diaria de empleo implica que la duración y la rotación del empleo pueden no haberse visto afectadas

... el aumento de los contratos indefinidos no se ha traducido en una mejora de la estabilidad laboral,... Esto sugiere un aumento significativo en la rotación de los contratos indefinidos, lo que implica que es probable que las empresas los utilicen para puestos de menor duración. Es crucial recalcar que si la extinción se produce antes de que la relación entre el trabajador y la empresa se consolide en el tiempo, el coste de la extinción, tanto en días como en términos de inseguridad jurídica, sigue siendo bajo

Los nuevos contratos indefinidos intermitentes creados tras la reforma son mucho más precarios que los anteriores, y su duración es ahora inferior a la mitad de lo que era antes.

Por último, la duración de los contratos de duración determinada apenas ha variado. Una explicación plausible es que la desaparición de los contratos de duración determinada de larga duración (prohibidos por la reforma) y de los contratos de duración determinada de muy corta duración (penalizados por la reforma y sustituidos por contratos de duración indefinida intermitente que son mucho más atractivos para las empresas) ha provocado que la duración media, por el efecto composición, apenas se haya visto afectada 

Y miren ustedes lo que provocó la subida del 8.,5 % de las pensiones para el año 2023: 

 El aumento de la duración del empleo observado en diciembre de 2022 tiene una explicación totalmente diferente, vinculada al aumento sustancial del número de trabajadores que se jubilan durante ese mes. Naturalmente, los trabajos que terminan debido a la jubilación suelen tener una duración significativamente más larga. La razón detrás del aumento de trabajadores que optaron por la jubilación anticipada en la última semana de diciembre se atribuye a la política de revalorización de las pensiones. A partir del 1 de enero de 2023, todas las pensiones existentes se ajustaron para reflejar la tasa de inflación promedio de 2022, que fue del 8.5%. Este ajuste superó las deducciones aplicadas por jubilación anticipada. Por lo tanto, el incentivo para jubilarse antes era claro. Tras ese pico en diciembre de 2022, la duración media volvió a los niveles anteriores

J. Ignacio Conde-Ruiz/ Manu García/ Luis A. Puch/ Jesús Ruiz, Reforming Dual Labor Markets: “Empirical” or “Contractual” Temporary Rates?  Diciembre 2023

Naturaleza jurídica del voto en una corporación y el significado de la abstención

foto: JJBOSE

La naturaleza jurídica del voto ha sido discutida pero hoy se acepta mayoritariamente que el voto es una declaración de voluntad especial y es un derecho subjetivo, de manera que, con muchas matizaciones, se aplican al voto las reglas sobre las declaraciones de voluntad y las reglas sobre el ejercicio y los límites de los derechos subjetivos (Ernst). 

El acuerdo social no es un contrato y los votos no son consentimiento. Cuando el socio emite su voto en una junta no está emitiendo una declaración de voluntad semejante a la del vendedor que emite una oferta de compraventa. El voto es mucho menos que eso. Es simplemente un elemento en el procedimiento de adopción de un acuerdo. Y como el acuerdo social no es un contrato entre los socios, si el acuerdo social requiere una determinada forma (documento público), eso no significa que también se requiera esa forma para los votos que han conducido a la adopción del acuerdo, lo que sería necesario si se tratara de la expresión del consentimiento de los contratantes.

En cuanto a su contenido, lo característico del voto como expresión de la voluntad del socio es que, a diferencia de lo que ocurre con las declaraciones de voluntad de carácter contractual, el socio que vota no está “poniendo en vigor” una “autorregulación”, esto es, no está haciendo uso de su autonomía (privada) para obligarse en los términos preferidos. Ni siquiera está contribuyendo a poner en vigor tal regulación – vinculación para sí mismo y para los otros contratantes como ocurre en un contrato plurilateral. Esto es lo característico del voto:

el que vota participa con su declaración en la adopción de una decisión que alcanzará validez, no para sí, sino para la corporación

De esta afirmación, lo que interesa destacar es la ajenidad de los efectos del voto. El accionista expresa su preferencia respecto de una decisión relativa a un patrimonio distinto del propio pero en el que está interesado. Lo que tiene de "ajenidad" explica el carácter formal del voto: 

Pero ha de hacerlo simplemente mediante un <<sí>> o un <<no>>. Ha de hacerlo en la forma prescrita en los estatutos (alzando la mano, depositando una papeleta en una urna, enviando una comunicación escrita o de viva voz…) y ha de hacerlo en el seno de la reunión del órgano (de nuevo, salvo que los estatutos prevean otra forma de adopción de acuerdos). El voto emitido fuera de esas circunstancias de tiempo, lugar y forma no puede considerarse para formar la voluntad del órgano. Es decir, no puede presumirse, por ejemplo, que alguien votó a favor porque se deduce de su conducta posterior tal voluntad (actos concluyentes).

Y todo ello justifica afirmar que, de lo que trata el voto es de participar en la formación de la voluntad de la corporación. 

En consecuencia, el voto no es una declaración dirigida a los otros miembros del órgano ni dirigida a la persona jurídica. Se dirige al que preside la votación. Es una declaración recepticia. Se considera emitido cuando lo recibe el presidente que, al hacerlo, actúa por cuenta propia, no como 'representante' de la sociedad.

No hay forma prescrita para el voto, de manera que los estatutos o el reglamento de la junta o, a falta de ambos el presidente, podrán establecer lo que se desee (voto a mano alzada, mediante papeleta, por procedimientos electrónicos..).

Se requiere capacidad de obrar para emitir el voto.

Desde una concepción patrimonial de la persona jurídica, el voto es el mecanismo que permite dotar de agencia al patrimonio social mediante la participación de los socios en el órgano social que adopta las decisiones. Como dice la doctrina alemana, se imputa al patrimonio social – que carece esencialmente de voluntad - la voluntad de los accionistas determinada mediante una votación lo que permite considerar como voluntad de la corporación la que resulta de dicha votación. Lo que constituirá la voluntad de la corporación se presenta en forma de propuesta, esto es de un ‘proyecto’ de declaración de voluntad sobre el que se pronuncian para aprobarlo o rechazarlo los accionistas (o para abstenerse).

Proclamado el acuerdo, queda atribuida definitivamente a la ‘voluntad’ de la sociedad el contenido de la propuesta con los efectos del art. 159 LSC. Los votos no son más que ‘elementos’ o ‘componentes’ del acuerdo social.

Dado que no considero que haya verdaderos órganos y, por tanto, acuerdos sociales, en las sociedades de personas, el voto debe quedar reservado a las corporaciones. Cuando los socios de una sociedad de personas toman una decisión sobre el patrimonio social celebran un negocio jurídico y emiten su consentimiento a diferencia de lo que ocurre en las corporaciones. Por tanto, las declaraciones de voluntad de los socios de una sociedad de personas se dirigen a los demás socios mientras que los votos se dirigen al presidente del órgano (decir que se dirigen a la ‘sociedad’ es una fórmula metafórica) que viene obligado a ‘procesar’ los votos para determinar qué decisión será imputable a la sociedad. Será el estado mental del presidente (lo que sabía o no o debía saber) el relevante para la impugnación de los acuerdos proclamados por defectuosa formación de la voluntad social.

el socio que se abstiene pretende contribuir a la formación de la voluntad de la sociedad e influye en el éxito o fracaso de la propuesta. Los que niegan el carácter de declaración de voluntad a la abstención afirman que « es una declaración explícita de no ejercer el derecho de voto. A diferencia de la inasistencia, en el caso de una abstención declarada, hay certeza de que el titular del derecho de voto no desea que su voto se tenga en cuenta para este tema en particular 

Cuenta Lohrman que la abstención ha sido objeto de un animado debate en la doctrina alemana, en particular respecto a su carácter de declaración de voluntad. La respuesta afirmativa parece preferible, se dice, porque la abstención ha de computarse porque algunas normas legales la consideran relevantes a efectos de determinar si se han alcanzado quórum de votación (p. ej., es irrelevante si se requiere la mayoría ordinaria – más votos a favor que en contra – pero es relevante si se requiere que vote a favor una proporción del capital social, p. ej., mayoría absoluta, la mitad más uno, del capital social o del capital presente o representado. Puede ocurrir también que el legislador exija, en ocasiones, que se vote a favor o que se vote en contra de una propuesta para estar legitimado para demandar o coadyuvar a la sociedad demandada, de modo que no lo están los socios que se hubieran abstenido). El socio no ‘dice’ nada. No hay voluntad de efecto alguno. Es seguro que el socio que no participa en la reunión no emite declaración de voluntad alguna. Pero tampoco se dice que ese socio se ha abstenido y su ‘no voto’ no se computa y, en esa medida, el socio está expresando una voluntad concreta. Es una declaración de voluntad que, sin embargo, carece de los efectos que normalmente tiene la emisión de un voto. 

El voto no es revocable, a salvo de lo que dispongan los estatutos o lo que decida la junta. Pero el voto es impugnable y si es decisivo para el resultado (regla de la resistencia), su revocación afecta al resultado. Dicen Spindler/Stilz que lo razonable es que si se alega error, éste se alegue durante la junta. Si se alega dolo, se debe poder impugnar una vez terminada la junta en el marco de las reglas sobre impugnación de acuerdos.

 Max Lohrmann, Die Anwendbarkeit der §§ 104–185 BGBauf die Stimmabgabe und den Gesellschafterbeschluss, 2019 y Spindler/Stilz, Akt G § 133, nº 20-24, Rieckers Grosskommentar