(El Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas) en 201... introduce la Recomendación 63 relativa a las cláusulas Clawback con una redacción que se corresponde en lo sustancial con la recomendación 3.4 de la Recomendación de la UE (2009/385/CE): «Que los acuerdos contractuales incluyan una cláusula que permita a la sociedad reclamar el reembolso de los componentes variables de la remuneración cuando el pago no haya estado ajustado a las condiciones de rendimiento o cuando se hayan abonado atendiendo a datos cuya inexactitud quede acreditada con posterioridad»....
... objetivos perseguidos: la recuperación de la retribución variable percibida de forma injustificada como consecuencia de la corrección de la información financiera, por la falta de obtención de los resultados por el desempeño que determinaron la percepción, por el incumplimiento de los deberes por los consejeros ejecutivos y los altos directivos y, en situaciones de insolvencia, como instrumento rescisorio. En materia bancaria, también se aplica Clawback en conexión con la asunción de riesgos y con las medidas sobre capital regulatorio.
... la reexpresión posterior de (la) información (financiera)... implicará que se haya calculado incorrectamente la retribución variable. De este modo, se habría realizado un pago por la sociedad que no estaba obligada a hacer... lo que justifica que se pueda exigir la devolución de las cantidades satisfechas indebidamente.
En los supuestos de incumplimiento, Clawback responde a un fundamento sancionador...
En los supuestos de crisis, se puede aplicar Clawback con una finalidad rescisoria... De este modo, se evita tener que recurrir a la aplicación de las acciones rescisorias...
La configuración como una suerte de condición resolutoria se correspondería con los supuestos en los que Clawback se aplica para ajustar la retribución variable una vez satisfecha a las condiciones de rendimiento o por haberse producido circunstancias objetivas que así lo justifiquen...
Por contraste con Clawback, la cláusula malus aplicada a la retribución diferida se podría considerar como una suerte de condición suspensiva...
Clawback también se puede fijar como una pena en los supuestos en los que se haya producido un incumplimiento de los deberes de los conse jeros ejecutivos o los altos directivos...
El establecimiento de Clawback como una facultad es la articulación que permite una mayor flexibilidad.... En el Derecho europeo no se establece una obligación a las sociedades cotizadas de impo ner Clawback sino que se trata de una recomendación...
Estas cuestiones pueden quedar remitidas a la política de remuneraciones...
Resulta discutible la posibilidad de exigir Clawback cuando los estatutos reconocen componentes variables en la retribución sin incluir una referencia expresa a esta medida... En la medida en que la Ley de Sociedades de Capital no establece una obligación de aplicar Clawback parece razonable que deba haber una previsión expresa en los estatutos de la sociedad... y en la política de remuneraciones Clawback para que la sociedad cotizada pueda cumplir de forma apropiada con la Recomendación...
En defecto de regulación de Clawback en los estatutos y en la norma tiva interna de la sociedad cotizada, resulta exigible la restitución de las retribuciones pagadas en contra de las normas legales y en contra de la normativa interna de la sociedad. Los acuerdos contractuales no pueden ser contrarios al régimen legal y a la regulación prevista por la propia sociedad cotizada. Las cláusulas que no cumplan con lo dispuesto en la normativa aplicable se deben considerar ineficaces. Los pagos realizados de manera irregular deben ser reintegrados y la sociedad debe reclamar su restitución 39. Esta regla también aplica evidentemente a la retribución variable cuando se hubiera abonado en contra de lo previsto en el régimen legal, en la norma tiva de la sociedad y en lo dispuesto en el propio contrato. Si la retribución variable se hubiera determinado de forma incorrecta, deberá ser objeto de restitución en el importe correspondiente a la parte mal calculada.
El contrato celebrado con el consejero ejecutivo debe ajustarse a la política de remuneraciones y a los estatutos sociales. El contrato debe contener las medidas de Clawback que se hayan previsto en la política de remuneraciones... Resulta problemático admitir la posibilidad de una remisión dinámica que permita a la sociedad exigir Clawback en los supuestos que pueda determinar la normativa, la política de remuneraciones o los planes de la sociedad. Parece más seguro que se prevea contractualmente un compromiso del consejero ejecutivo a aceptar la modificación del contrato para adecuarlo a la normativa, a la política de remuneraciones o a los planes que se puedan aprobar con posterioridad a la celebración de su contrato.
Parece razonable defender que se pueda reclamar la retribución injustificadamente percibida por basarse en datos inexactos o por no ajustarse a las condiciones de rendimiento a quien se haya satisfe cho, con independencia de que se mantenga o no en el cargo de consejero ejecutivo
La verificación de si han producido las circunstancias que determinan que se deba aplicar Clawback corresponde a la Comisión de Nombramientos y Retribuciones...
En la práctica se suele dar una resistencia a aplicar Clawback por parte de las sociedades cotizadas. En España, se aplicó Clawback en relación con la retribución variable percibida por los consejeros ejecutivos y por el colectivo identificado en el caso de la resolución del Banco Popular, de conformidad con lo dispuesto en la normativa bancaria 49. La falta de uniformidad de las resoluciones jurisprudenciales en el ámbito mercantil y en el de lo social en este caso pone de manifiesto la inseguridad que genera la aplicación de Clawback incluso en el sector de las entidades de crédito en el que la regu lación es bastante detallada en cuanto a los supuestos, la implementación y la aplicación, bajo la supervisión de las autoridades competentes
