EE.UU. es el primer Estado-nación que 'traslada' la corporación del Antiguo Régimen al Derecho contemporáneo. Pudo hacerlo porque las asambleas legislativas de las 13 colonias norteamericanas vieron reconocida su facultad para otorgar cartas fundacionales o fueros o charters de corporaciones, facultad que, en Inglaterra, había correspondido exclusivamente al Rey y al Parlamento mediante una "act" o 'ley particular' (y en el resto de Europa, también a la Iglesia a través de bulas papales). Massachussetts fue especialmente activa y utilizó la creación de corporaciones para organizar el Estado porque corporaciones eran las
"iglesias y municipios, colegios y bibliotecas, hospitales y organizaciones benéficas, así como otras asociaciones de servicio público. También constituyeron empresas de puentes, canales y peajes, compañías de agua y de bomberos, y entidades bancarias y aseguradoras, para erigir la infraestructura física y financiera de una sociedad empeñada en el progreso económico"
Y el tercer grupo de corporaciones: la business corporation
Finalmente —inicialmente como un goteo que pronto se convirtió en torrente— surgieron las cartas de corporaciones manufactureras, empezando por industrias no desarrolladas por particulares, para acelerar la independencia económica de Gran Bretaña.
(v., La privatización de la corporación (I), La privatización de la corporación (II), Almacén de Derecho, 2024)
Ante la falta de ingresos fiscales, capacidad administrativa o voluntad para emprender ellas mismas las actividades mencionadas, las asambleas legislativas de los Estados otorgaron cartas fundacionales a corporaciones para que las llevaran a cabo
La corporación era imprescindible para constituir fundaciones o asociaciones, es decir, para crear universidades o escuelas, municipios etc pero ¿qué ventajas tenía la corporación frente a las otras formas de compañías mercantiles disponibles en el common law? Dice Ciepley
La incorporación es una herramienta poderosa. Ser una corporación significa que una organización existe legalmente como una entidad jurídica independiente o "persona", capaz de poseer propiedades, celebrar contratos y comparecer ante los tribunales en su propio nombre (aunque bajo el control de personas naturales que actúan por ella). Esto permite destinar bienes a perpetuidad a un propósito específico, según se especifica en la carta fundacional, ampliando enormemente el horizonte temporal de los proyectos humanos. También permite agrupar el capital de particulares (ya sean donantes, contribuyentes o inversores), multiplicando drásticamente la escala alcanzable de estas iniciativas. Además, sitúa todas estas propiedades bajo el control de un microgobierno —como una junta directiva o un consejo de administración— establecido y estructurado por la carta constitutiva, formando así un gobierno constitucional en miniatura para la corporación, con potencial para mejorar su gestión. Por último, fomenta la asunción de riesgos, ya que la incorporación otorga a directivos e inversores exenciones de responsabilidad normalmente reservadas a funcionarios públicos. Al proveer estas características corporativas, los gobiernos estadounidenses potenciaron la capacidad de los ciudadanos para impulsar fines respaldados por las legislaturas estatales. La corporación fue la primera alianza público-privada.
Las ventajas de la incorporación para una ciudad o una universidad o un hospital etc son evidentes. Pero ¿para una fábrica de herramientas? En Europa, las business corporations - la sociedad anónima - no despegó hasta el siglo XX. ¿Qué era diferente en los EE.UU? Probablemente la ausencia de la sociedad comanditaria y la consideración de la partnership como una mera sociedad interna frente al auge de la sociedad comanditaria en el continente europeo (la VOC era, realmente, una sociedad comanditaria por acciones y en Francia las empresas manufactureras en el siglo XIX adoptaban esta forma societaria). Pero si hemos de distinguir entre el auge de la corporation para fines no económicos (ciudades, hospitales, universidades) de su utilización para construir y explotar infraestructuras (canales, carreteras, ferrocarriles) o para desarrollar actividades industriales (fabricación y distribución de productos), la explicación se encuentra en la tradicional calificación de la business corporation como una "bomba de capital". El recurso a la corporación permitía abordar proyectos empresariales que requerían cantidades enormes de dinero pero que prometían, a la vez, rendimientos extraordinariamente elevados. Pero su financiación recurriendo al público no hubiera sido posible si los EE.UU. no se hubieran convertido, rápidamente, una "Sociedad de alta confianza" porque la constitución de corporaciones con cientos o miles de inversores suponía que éstos se desprendían de su dinero para entregarlo a unos gestores sobre cuya conducta tenían poco control. Eso solo había ocurrido en Holanda en el siglo XVII. Los burgueses de Amsterdam y otras ciudades de los Países Bajos apreciaron la enorme oportunidad de negocio que el comercio con Asia representaba y se organizaron, coordinados por su Parlamento, para acumular capital en la VOC formando una de las más grandes compañías comerciales del mundo incluso para los estándares actuales.
El problema que dificulta la 'conversación' sobre las corporaciones es que es una 'mega' institución jurídica. Se habla de corporaciones para referirse a Telefonica SA pero también para referirse al Monasterio de Santa Clara, la Orden de Malta, la Universidad de Harvard, la ONU, el Congreso de los Diputados, la Fundación Juan March, la Mutua Madrileña o el Estado de Massachussetts. ¿Cómo es posible que instituciones tan diferentes quepan bajo el 'paraguas' de la corporación? La explicación es más sencilla de lo que parece.
Una corporación no es más que un conjunto de reglas de gobierno (o reglas para tomar decisiones) que se da a sí mismo o se da a un grupo humano o a un patrimonio o a ambas cosas a la vez. Dice Ciepley - y me parece clarividente - que
Originalmente, las corporaciones se entendían como gobiernos (legalmente limitados), que ejercían derechos delegados por la autoridad pública. De hecho, su razón de ser primordial era proporcionar gobierno. Como señalaba un tratado de 1702 sobre corporaciones: "La Intención y Fin general de todas las Incorporaciones Civiles es un mejor Gobierno", ya fuera de "Ciudades y Pueblos" o de "Comercio, Beneficencia y similares".
Un grupo de individuos o un patrimonio (o ambos) estaban 'bien gobernados' (recuérdese el conce clasificación medieval entre universitas ordinata e inordinata) si disponía de 'órganos' que pudieran llevar a cabo la voluntad de la corporación y órganos que pudieran formar la voluntad de la corporación.
Dice Ciepley que, en los EE.UU., durante el siglo XIX, los que trataban de independizar la corporation del poder público sugirieron que la business corporation era semejante a un trust o a una partnership. Y, sobre esta base, en el siglo XX se pudo construir la doctrina 'contractualista' de la corporation como un 'nexo de contratos' en el que la única función del Estado es proporcionar derecho supletorio, esto es, un modelo de estatutos corporativos que reduzca los costes de transacción a los particulares. Este planteamiento - dice Ciepley con razón - ha puesto en primer plano la función financiera de la business corporation, esto es, su función de acumulación de capital de muchos inversores dispersos y ha ocultado el carácter organizativo o 'de gobierno' de la corporación: reglas para tomar decisiones en un grupo y/o respecto de un patrimonio unificados ambos, como quería Savigny, por un fin.
Al examinar quién es el titular del patrimonio corporativo añade Ciepley una observación que me parece de interés. Parte de la consideración de la corporación (Darmouth College, Princeton University, McDonald's Corporation) es la titular del patrimonio ("a property-owning and contracting individual, or “person” "everything else - land, labor and capital - is owned by it or contracted by it. In other words, it is the sole proprietor and sole contracting party of the organization and therefore it also bears all its liabilities"). ¿Y los accionistas? Ciepley dice que al suponer - como hace buena parte de la doctrina norteamericana más antigua que los accionistas "own the corporation and its assets" se tiende a pensar en la business corporation como una mera "glorified partnership of stock investors" y sugiere que esta asimilación procede de
la Compañía Inglesa de las Indias Orientales. Fundada en 1600 como una especie de consulado mercantil (asociación de comerciantes que carácter mutualista pero en cuyo seno cada comerciante comerciaba por su cuenta), a mediados del siglo XVII comenzó a imitar a su rival más exitoso, la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales (la VOC), que fue la primera en reorganizarse como una sociedad mercantil unificada (Gelderblom et al., 2013). Sin embargo, los ingleses no adoptaron el vocabulario neerlandés para describir esta nueva entidad. En su lugar, siguieron refiriéndose a sus accionistas con el lenguaje propio de los gremios y las asociaciones, como propietarios y miembros, a diferencia de los neerlandeses, que sabían que no lo eran (Ciepley, 2020). Esta descripción errónea se transmitió a todas las sociedades mercantiles anglosajonas posteriores, pero no resiste un examen riguroso.
Jurídicamente, esto requirió lo que he llamado la 'privatización' de la corporación. Esto es, la eliminación de la asociación entre constitución de una corporación y otorgamiento de derechos monopolísticos y el reconocimiento de que no había ningún privilegio ni en la 'vida eterna' de la corporación ni en la responsabilidad limitada de los inversores. En realidad, la cuestión relevante desde el siglo XVII no era la responsabilidad limitada de los inversores a su aportación. Era la responsabilidad limitada de los gestores, esto es de los administradores de la SA - corporación, porque, en la tradición mercantil de la "compañía", la atribución de responsabilidad personal por los negocios de la compañía se conectaba a la realización de actos de gestión utilizando la razón social. Costó mucho, sin embargo, deshacer el vínculo entre corporación y privilegio. Y en los EE.UU. se logró gracias a la promulgación de leyes que reconocían el derecho de los particulares a constituir corporaciones sin más requisitos que los de inscribirlas en un registro público estatal. La competencia entre los Estados por atraer incorporaciones hizo el resto. Pero, obsérvese, la privatización de la corporación se produjo solo respecto de la business corporation. La discusión 'política' sobre el carácter democrático de las corporaciones continuó porque los americanos vivían en ciudades que eran corporaciones y usaban servicios públicos proporcionados, en régimen de monopolio, por corporaciones etc.
Creo también que Ciepley explica adecuadamente por qué el Derecho norteamericano acabó distorsionando la naturaleza de las business corporations y de concebirlas como meros patrimonios dotados de capacidad de obrar, y en esa medida, personificados, pasó a concebirlas como personas colectivas con consecuencias terribles para la doctrina acerca de los derechos subjetivos de las personas jurídicas:
Poco después, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos comenzó a extender a las corporaciones los derechos constitucionales de los ciudadanos, no sobre la base de que las corporaciones son personas jurídicas, como se sostiene a menudo porque mientras las corporaciones fueran reconocidas como personas jurídicas creadas por el Estado, no había ninguna razón para atribuirles derechos que, en principio, sólo ostentaban los individuos. Más bien, el Tribunal supremo siguió a autores como Morawetz y se apuntó a la concepción asociativa de la corporación. De manera que, cuando reconoce derechos a una corporación, el Tribunal está simplemente reconociendo los derechos de aquellos ciudadanos (los accionistas) a quienes erróneamente considera que la componen
Lamentablemente, Ciepley se une al coro de autores norteamericanos que insiste en que la autonomía privada no puede crear sujetos de derecho con capacidad jurídica y de obrar patrimoniales y señala que los autores que defienden una visión contractualista de la business corporation se enfrentan a tres objeciones que a Ciepley le parecen insuperables.
La primera es que los particulares no pueden crear "por contrato, una nueva entidad jurídica dotada de derechos que pueden hacerse valer frente a terceros (a new legal entity with rights enforceable against third parties. Only a sovereign or semisovereign with authority over the courts and police (the rights enforcers) can do that)". Pero esto es una petición de principio. Precisamente al promulgar las leyes generales de sociedades a mitad del siglo XIX, "el soberano" ha establecido precisamente lo contrario: que los particulares pueden constituir personas jurídicas corporativas simplemente inscribiéndolas en un registro. En realidad, su objeción es que el contrato no tiene la 'potencia' creadora de corporaciones. ¿Por qué un contrato puede constituir una partnership pero no una corporation? Según Ciepley porque la constitución de una corporation implica "consagrar bienes a un fin de forma perpetua" y la amortización de la propiedad es contraria al orden público. Este argumento es todavía más débil. En la medida en que la corporación tiene capacidad jurídica y de obrar, puede disponer de los bienes que forman su patrimonio, de manera que estos no quedan 'amortizados' en el sentido de en 'manos muertas' como se entendía en el Antiguo Régimen. Y en la medida en que los accionistas participan en el gobierno de la corporación, controlan indirectamente esos bienes. El tercero es igualmente rechazable: es el del "privilegio" de la responsabilidad limitada de los accionistas y la irresponsabilidad de los administradores. Como esta cuestión ya la he tratado en múltiples ocasiones, no me repetiré ahora. En fin, el argumento de que, frente a los acreedores de los accionistas, constituye una derogación de la regla de la responsabilidad universal (art. 1911 CC) que aquellos no puedan atacar los bienes de la corporación, tampoco es correcta. El 'entity shielding' no afecta a la responsabilidad universal del accionista - con todos sus bienes - porque el acreedor del accionista puede embargar y ejecutar las acciones de su deudor que documentan todos los derechos patrimoniales que corresponden al accionista, del mismo modo que un acreedor de un copropietario podría embargar y ejecutar la 'cuota' de su deudor.
Lo que me resulta casi disparatado es que Ciepley sugiera que cuando nos referimos a la corporación como reglas de gobierno: los particulares - dice - "no pueden legislar para otros, ni crear órganos con capacidad normativa", capacidad que corresponde sólo al Estado. ¿Y el contrato? No es suficiente para Ciepley porque dice, por ejemplo, que los contratos de trabajo que una business corporation firmara con sus empleados deberían ser autorizados por todos los accionistas que deberían aprobar unánimemente cualquier modificación de los estatutos. De manera que - sugiere - si los administradores pueden hacer esas cosas - o la junta de accionistas en su caso - es porque son órganos "dotados por el Estado de autoridad jurisdiccional lo que les permite operar por mayoría". Hay una explicación sencilla: cuando uno se adhiere a una business corporation, acepta todas esas reglas de gobierno. Es la diferencia entre contrato e institución. La sociedad es un contrato. El matrimonio o la corporación son instituciones.
Tiene un problema con las corporaciones cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos que los tratadistas antiguos decían que se habían constituido - habían adquirido capacidad jurídica y de obrar - "por prescripción" (cuya existencia sirvió a Savigny para descartar la idea de que las corporaciones eran criaturas del Estado. Éste se limitaba a reconocerlas). Y también lo tiene con la universitas inordinata, es decir, aquella que, por su simplicidad, carecía de órganos de gobierno. Ciepley salva la objeción diciendo que no eran, en todo caso, business corporations. Y es verdad. La business corporation es mucho más moderna que Londres. Pero todas las objeciones a la creación por particulares de corporaciones que hemos referido más arriba se aplican igualmente a la ciudad de Londres - incorporada desde tiempo inmemorial - o a una mutua de entierros. En todo caso, es incierto que este tipo de corporaciones no tuvieran relaciones con terceros. Otra cosa es que, como las cooperativas y las mutuas actuales, la actividad cooperativizada o mutualizada se lleve a cabo sólo con los miembros.
El resto del trabajo está dedicado a explicar los orígenes corporativos del Estado. Su posición se resume en esta frase:
Ontológicamente, sin el estado no hay corporación (al menos, no hay business corporation o corporación comercial). Conceptualmente, sin la corporación no hay estado constitucional (al menos, no en el sentido moderno de una persona jurídica con un gobierno legitimado por una constitución).
Y no me parece muy discutible en cuanto a la business corporation y tampoco que el estado constitucional desarrollado en Occidente debe su carácter participativo-democrático, su estructura orgánica y la idea del carácter limitado y sometido a la ley de los poderes de los órganos a las mismas fuentes que la corporación. Se puede discrepar en la aportación de los canonistas - que Ciepley no parece considerar tan importante como otros autores - pero esta afirmación sobre la enorme influencia que tuvo el pensamiento corporativo sobre la construcción del constitucionalismo americano es muy sugerente: los estatutos de la corporación, que se otorgaban por el Rey - charter o carta - o el Papa -bula- o el Parlamento - act - tenían la función de limitar los poderes de los que ocupaban los órganos dentro de la corporación lo que explica suficientemente las Constituciones contemporáneas tanto en su contenido orgánico (cuáles son y cómo se ejercen los poderes del Estado) como en su contenido limitativo del poder público. Lo único que tuvieron que hacer los norteamericanos es sustituir al Rey de Inglaterra o al Parlamento por el pueblo soberano (de Massachussets primero y luego "we, the people" de los Estados Unidos).
A los estadounidenses les gustaba la idea de limitar el poder público a través de una carta o fuero. Lo asociaban con la libertad... La vida bajo un soberano, como el Parlamento, la asociaban con el despotismo, incluso con la esclavitud política; no querían que el gobierno fuera soberano. Pero la ruptura con Gran Bretaña dejó a los estadounidenses con un problema. Los gobiernos de cada una de las colonias derivaban su legitimidad de la Corona inglesa, de manera que, con la independencia habían quedado 'desincorporados', ya no se gobernaba Massachussets por una corporación creada por el rey de Inglaterra.
de manera que había que encontrar la legitimidad del gobierno en una nueva "carta" o "estatutos" pero que sería otorgada, no por el rey, el parlamento o el papa sino por el pueblo soberano:
Esta fue la gran innovación constitucional estadounidense: unir constitución corporativa con soberanía popular. Al igual que un rey soberano podía otorgar una carta corporativa para fundar un gobierno con unos poderes limitados por la propia carta, también podía hacerlo un pueblo soberano. La Constitución de los Estados Unidos no es un "contrato social" escrito, como se sostiene ampliamente, sino una carta corporativa emitida popularmente, o "carta constitucional" (El Federalista 49).
David Ciepley, Democracy and the Corporation: The Long View, 2023, Annual Review of Political Science, 26 (2023) pp 489-517
