Dibujo de Alejandra Alemany, 12 años
La regula “protestatio facto contraria non valet” expresa la idea de que alguien no puede decir una cosa, hacer otra incompatible con lo que ha dicho y pretender que sus palabras prevalezcan sobre sus hechos. Como todo en Derecho, la cosa es un poco más complicada y la regla tiene un gran valor explicativo de cómo el Derecho reduce los costes de intercambiar y producir en común, es decir, los costes de la cooperación mediante la creación de instituciones jurídicas que simplifican las relaciones entre los individuos.
Dice Köhler que la frase “protestatio facto contraria non valet” no es más que una tautología que expresa la contradicción lógica en que incurre el que pretende algo y lo contrario a la vez. “lo que el individuo no puede alterar jurídicamente – porque las reglas correspondientes están fuera de su poder de disposición, de su autonomía – no puede alterarse”.
Si alguien entra en una cafetería pide un café se lo toma y dice que no quería comprarlo, y, por tanto, que no paga, su protestatio “non valet” porque no está en su autonomía consumir el producto (el factum) sin comprarlo, esto es, sin consentimiento del vendedor que depende, naturalmente, de que se obligue y pague efectivamente el precio. La regla haría así referencia a la interpretación de las declaraciones de voluntad y al conflicto entre una voluntad expresada mediante actos concluyente – facto – y la expresada mediante palabras - protestatio –. Los hechos son más fuertes que las palabras.
En los casos antiguos, la fórmula se utiliza en casos como el descrito. Un caso que ocupó al Reichgericht trataba de un usuario de electricidad que protestó el aumento de precio de la compañía suministradora pero siguió consumiendo la energía. La protesta era “incompatible con el comportamiento del usuario y, por tanto, irrelevante”.
Un caso más moderno es el de la señora que aparca su coche en una plaza de Hamburgo de parking vigilado y le dice al vigilante que no quiere los servicios de vigilancia y, por tanto, que no paga la tasa establecida por el ayuntamiento. Los profesores de Derecho alemanes inventaron la doctrina de los “actos socialmente típicos” para explicar por qué la señora venía obligada a pagar la tasa. Con mejor criterio, esta doctrina se abandonó. La señora parecía estar emitiendo dos declaraciones de voluntad contradictorias: al dejar su coche en la plaza estaba “celebrando” un contrato a cuyo cumplimiento pretendía no estar obligada por su protesta verbal. La cuestión no es, pues, de interpretación de la voluntad de acuerdo con lo que el receptor de tal declaración de voluntad podía entender (el barista, el vigilante o la compañía eléctrica) sino – dirán otros - del significado objetivo-social-normativo de la conducta del que pretende protestar y la superioridad, en caso de contradicción, de los hechos sobre las palabras, pues los hechos son masculinos pero las palabras son femeninas” (nam facta sunt mascula, sed verba feminina). El caso más famoso de la historia es, sin duda, el de Pilatos lavándose las manos después de haber condenado a Jesús.
En realidad, que sean “hechos” no los hace prevalecer siempre y en todo caso sobre las “palabras”. Las consecuencias jurídicas de la contradicción pueden ser, pues, distintas a la de hacer prevalecer la conducta. Básicamente puede considerarse que el contrato celebrado es nulo en cuyo caso la protestatio valdría para anular el contrato, para que concluyéramos que no se ha celebrado un contrato válido. Von Tuhr – el más listo – había dicho que, en realidad, “la protestatio non valet sólo cuando la protestatio no refleja la verdadera voluntad del que actúa”. Por regla general, por tanto, hay que interpretarla – si es seria – en el sentido de que el que actúa de forma contradictoria con su expresión de voluntad no quiere celebrar el contrato.
Köhler concluye – siguiendo a Teichmann - que la regla ha de entenderse como una limitación de la autonomía privada. Y, podríamos añadir, una limitación de la autonomía privada derivada del carácter institucional de las relaciones sociales – de las interacciones que se articulan entre los humanos a través de los intercambios y las organizaciones que permiten la cooperación para perseguir metas comunes –. El que adopta un rol estereotipado ha de dejarse aplicar las “pautas de conducta” que la Sociedad – el Derecho – asigna a ese rol. La protesta puede conducir así, según los casos, a la nulidad del contrato o, cuando la confianza de los terceros así lo exige, a que la protestatio no valga y el protestante se vea obligado a cumplir el contrato, es decir, a seguir las “pautas de conducta” establecidas para el rol estereotipado que, con su comportamiento, ha asumido.
Así, dice Köhler, la señora que no quería pagar la vigilancia en el parking podrá ser obligada a retirar su coche pero, ante su protesta, ¿puede el vigilante decir <<haga usted lo que quiera>> o debe exigirle que retire el coche? Debe exigirle que retire el coche. En el caso de la cafetería, si el cliente hace su protesta antes de que el barista le ponga el café, éste no podrá reclamar el precio. Deberá, simplemente, negarse a ponerle el café una vez que ha dejado claro el cliente que quiere que se lo regalen. Por el contrario, si el cliente sólo hace su protesta tras haber consumido el café, su protesta no vale y vendrá obligado a pagar el precio.
El que se cuela en un transporte público viene obligado a pagar una cantidad superior al precio del billete. Este mayor pago no puede basarse en la autonomía privada – en el contrato de transporte – precisamente porque no hay ningún contrato de transporte válido que se haya celebrado ya que el que se ha colado ha mostrado, con su comportamiento, que no quiere pagar el precio. Por tanto, dice Köhler, el fundamento de la reclamación de la compañía de transporte de ese mayor precio ha de encontrarse en la ley o en la responsabilidad extracontractual (indemnización de daños) pero ésta no permite cuantificar los daños más allá del precio del billete. De manera que se requiere la intervención del legislador – como ocurre en materia de propiedad industrial o intelectual – estableciendo unos “daños punitivos” para disuadir de la utilización de los bienes de otros sin su consentimiento lo que explica, igualmente, que la cuantificación de estos daños, cuando no procede del legislador sino de entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, esté sometida a un juicio de equidad (tarifas).
Concluye Köhler señalando que el que protesta, expresa un “punto de vista jurídico”, es decir, pronuncia su opinión sobre cuál debería ser la regla jurídica. En el caso de la señora que pretendía aparcar, al decir que no quería que vigilaran su coche, estaba manifestando igualmente su opinión contraria a que el ayuntamiento hubiera convertido esa plaza en una zona de aparcamiento vigilado y con obligación de pago. Si el tribunal considerara que el ayuntamiento había actuado ilegalmente al convertir la plaza en una zona de aparcamiento reservado a los que estuvieran dispuestos a pagar, la protesta de la señora habría prevalecido. O sea, dice Köhler, la protesta contribuye a la “lucha por el Derecho” de Ihering cuando expresa la “opinión” del que protesta sobre la irregularidad del pago que se le reclama. En tal caso, la protesta es una forma de “reserva de derechos”: no deduzca Vd de mi conducta – dejar el coche en la plaza, seguir consumiendo la energía que vd me suministra – que considero legal y legítimo que Vd me cobre la tarifa o el aumento de la misma. La protesta deshace, pues, cualquier apariencia en la que el otro pueda confiar y deducir el consentimiento. A la vez, según los casos, expresa el derecho del que protesta a obtener, no obstante, la prestación. En el caso de la compañía eléctrica, el cliente tiene derecho al suministro en virtud del contrato (en otros caso, en virtud de la ley o de la apertura de un establecimiento al público) y negarse a contratar no es una alternativa razonable a la de someterse al aumento de precio.
O sea que el significado de la régula Protestatio facto contraria non valet es plural en función del entorno institucional en el que tiene lugar la conducta y en el que la protesta se pretende hacer valer. En función de ese entorno institucional, no valdrá o expresará la negativa a celebrar un contrato.
Helmut Köhler, Kritik der Regel »protestatio facto contraria non valet« Juristen Zeitung 36 (1981), número 14 pp. 464-469
