Igualdad de trato de los accionistas y restitución de dividendos indebidamente percibidos

Palacio del Marqués de Santa Cruz, foto de @thefromthetree

Se desatan desavenencias entre los socios y se decide devolver a algunos de ellos su aportación. Los acuerdos sociales correspondientes son impugnados y declarados nulos bastantes años después. La sociedad acuerda su disolución y reclama a los socios la devolución de lo recibido en virtud de tales acuerdos anulados. Los demandados alegan prescripción – trienal –. La Audiencia Provincial de La Coruña, en sentencia de 19 de enero de 2018 rechaza la prescripción: no habían transcurrido tres años desde la fecha en la que devino firme la sentencia que anulaba los acuerdos en virtud de los cuales los socios habían recibido sus aportaciones devueltas y, además, la sociedad había interrumpido la prescripción avisando a los socios de que se les reclamaría la devolución. Añade la Audiencia que estos casos deben distinguirse de las acciones rescisorias emprendidas para obligar a los socios – como personas especialmente relacionadas con el deudor – a reintegrar a la masa del concurso los dividendos percibidos en perjuicio de los acreedores (a efectos de determinar el dies a quo: “Si un acuerdo es nulo, devienen, en principio y con carácter general, ineficaces los actos ejecutados en cumplimiento del mismo”).

En lo que es más interesante de la sentencia, la Audiencia se ocupa – rara avis – del principio de igualdad de trato de los accionistas El tribunal dice dos cosas interesantes: que no hay discriminación porque la sociedad no haya demandado a los socios que no se han negado a devolver lo percibido y que no hay igualdad fuera “de la ley”, esto es, que uno no puede alegar el incumplimiento de otro socio para incumplir (recuérdese que el contrato de sociedad no es un contrato sinalagmático y no hay exceptio non adimpleti contractus)

En cualquier caso, tampoco consideramos que… se haya lesionado el derecho de trato igualitario, que tiene plurales manifestaciones normativas a lo largo del articulado de la LSC, a título de mero ejemplo en los arts. 107.2 c), 109.3, 188, 275, 304.1, 307.1, 320, 329 entre otros, como expresión de un principio general del derecho societario, manifestación del deber de buena fe y de fidelidad de la sociedad con los socios. Ello es así, en tanto en cuanto se reconoce por la sociedad que los socios no interpelados, que a la sazón son sus liquidadores, no se niegan a efectuar la restitución de lo percibido, a diferencia de los codemandados, que expresamente solicitan la desestimación de la demanda, los cuales además naturalmente deberán restituir lo por ellos percibido, en igualdad de condiciones, que los socios interpelados en el presente litigio.

Por otra parte, tampoco se puede construir el juego del principio de igualdad sobre la base del incumplimiento de las obligaciones y en la inobservancia de lo dispuesto en una sentencia firme, con autoridad de cosa juzgada material, cuyo cumplimiento se impone a las partes por la fuerza expansiva del art. 222.3 III de la LEC , según el cual las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieran litigado. Una cosa es que a los socios se les dispense el mismo trato en el ejercicio de sus derechos y otra bien distinta e injustificable que se constituya un consorcio de incumplidores, que impida la restitución de la legalidad societaria.

A continuación, la Audiencia examina si es aplicable el art. 278 LSC . Se trata de un precepto verdaderamente singular porque otorga un privilegio a los accionistas – les libera de la obligación de restituir un dividendo que no deberían haber percibido pero lo condiciona a que “la sociedad pruebe que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla”. Tras examinar las circunstancias que rodearon el acuerdo social de reparto de dividendos, la Audiencia, con bastante finura, concluye que

En las circunstancias expuestas invocar el juego normativo del art. 278 de la LSC, como si los codemandados fueran simples inversores exclusivamente interesados en la percepción de dividendos, sin participar y con desconocimiento de la vida societaria y sus incidencias, no es desde luego de recibo, por lo que este motivo obstativo a la prosperabilidad de la acción deducida debe ser igualmente rechazado.

Me queda la duda siguiente: si la sociedad se disolvió, ¿no estaría incurriendo la sociedad en dolo facit al reclamar a los socios la restitución de los dividendos si luego tendría que entregarles cantidades en concepto de cuota de liquidación?

La salvación de los jueces: caso a caso

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 23 de enero de 2018.

Los jueces han de resolver el caso que se les pone delante. Nada más (y nada menos). Han de encontrar las normas aplicables a los hechos, interpretarlas y fallar. Por suerte, no han de resolver problemas en abstracto.

En el caso planteado a los jueces coruñeses, el problema en abstracto es el de si, ejercido el derecho de separación por un socio, si la sociedad está incursa en causa de disolución obligatoria – pérdidas – el derecho del socio se ve afectado de alguna manera. Pero, en concreto, tal no era el problema sencillamente porque los socios demandante pidieron a los jueces que declararan que, dado que la sociedad había sustituido de facto su objeto social, tenían derecho a separarse ex art. 346.1 a) LSC, es decir, no habían ejercitado previamente el derecho de separación.

Lo interesante del caso es que los jueces tampoco tuvieron que resolver la ardua cuestión de si para que el socio pueda separarse hace falta un acuerdo social de modificación estatutaria referido al objeto social o basta con que se produzca la sustitución o modificación sustancial de facto del objeto social para que se genere el derecho de separación. Por la sencilla razón, de que, habiéndose disuelto la sociedad, en ningún caso podría ejercerse el derecho de separación por los socios, fuera o no que tenían derecho a separarse porque se había producido tal modificación de facto del objeto social. Dios aprieta pero no ahoga, que diría una abuela sentenciosa.

Al contestar a la demanda la sociedad opuso ésta como cuestión previa la pérdida sobrevenida del objeto procesal en lo que a ella atañe ( artículo 22 de la LEC ) porque con posterioridad a su interposición, concretamente el 2 de julio de 2016, la junta general de socios de CLUB DE CAMPO TRASANQUELOS SEGUNDA GENERACIÓN, S.L. acordó por unanimidad la disolución de la compañía, por concurrir causa legal (pérdidas que han situado su patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra del capital social).

La peculiaridad de la acción de separación que promueven en este caso los actores, en tanto que socios de la entidad demandada, radica en el hecho de que invocándose una causa legal de separación (artículo 346 1 letra a del TRLSC), no la precede una modificación estatutaria que la junta haya acordado y frente a la cual los demandantes hayan votado en contra, ni existe por consiguiente publicación o notificación escrita del acuerdo (artículo 348). Mantienen los demandantes, con apoyo en ciertas opiniones doctrinales, que una sustitución de facto del objeto social que definen los estatutos de la compañía, sobre la que ya han advertido en la junta en varias ocasiones, debe permitir el reconocimiento judicial de su derecho de separación.

Coherentemente, puesto que los demandantes reconocen que no han ejercitado su derecho de separación con anterioridad a la presentación de la demanda, la súplica final de ésta solicita que el tribunal declare el derecho de los demandantes a separarse de la sociedad CLUB DE CAMPO TRANSANQUELOS SEGUNDA GENERACIÓN S.L. por modificación del objeto social de la compañía, condenando a dicha sociedad a cumplir los trámites y formalidades previstas a tal fin en la Ley de Sociedades de Capital .

En ello difiere el presente litigio de los que normalmente se suscitan para dirimir sobre el derecho de separación del socio y, en particular, del planteamiento del caso a que se refiere la STS 184/2014, de 14 de abril , que la apelante invoca para argumentar sobre la compatibilidad entre el derecho de separación y la posterior disolución de la compañía. Aquí no piden los demandantes que se declare válido y eficaz el ejercicio previo de un derecho de separación que la sociedad desconoce o trata de neutralizar, sino que sea la sentencia misma la que lo reconozca y active, de tal modo que el que resulte de la estimación de la demanda habrá de estar referido a su fecha, y no a ninguna anterior, con efectos constitutivos.

Coincidimos con la resolución apelada en que el ejercicio del derecho de separación, al menos en su configuración legal, sólo es concebible con relación a una sociedad que no ha sido disuelta, salvo precisamente que la causa legal invocada sea la reactivación de la sociedad (Artículo 346 1 letra c, en relación con el artículo 370 del TRLSC). El acuerdo de disolución abre la liquidación de la compañía (artículo 371 TRLSC), y aun cuando la sociedad conserva su personalidad jurídica y el nuevo estado no comporta modificación estatutaria alguna, su objeto social queda implícitamente modificado porque los actos que en lo sucesivo llevará a cabo habrán de estar orientados al fin de la liquidación, que es la extinción de la sociedad y, formalmente, la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil (artículo 396 TRLSC).

Los socios han de aguardar a que los liquidadores satisfagan o consignen el importe de los créditos de los acreedores para que, determinado el patrimonio resultante, pueda hacerse efectiva la cuota de liquidación de cada uno (artículo 391 TRLSC). 9. En este caso, la junta general de la sociedad en su reunión de fecha 2 de julio de 2016 -un mes y trece días después de la presentación de la demanda- acordó, por unanimidad, la disolución de la compañía por concurrir causa legal (pérdidas acumuladas que han reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra del capital social, artículo 363 1 letra e). Interesa resaltar que los propios actores concurrieron con su voto favorable a la adopción del acuerdo de disolución.

Así las cosas, el reconocimiento judicial del derecho de separación que los actores postulan -y que, de nuevo destacamos, no había sido ejercitado antes de la presentación de la demanda- se habría de proyectar, si la demanda prosperase, sobre una sociedad ya disuelta y, acaso, liquidada. La disolución de la sociedad, fruto del acuerdo para cuya formación concurrió el voto de los socios demandantes, hace desaparecer la situación fáctica y jurídica a la que cabría referir el derecho de separación por modificación o sustitución del objeto social, y concreta los derechos económicos de los socios en el patrimonio resultante de la liquidación, según la participación de cada uno en el capital social. Esa pérdida sobrevenida del objeto procesal priva a los demandantes de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, y al apreciarlo así el juzgado resolvió correctamente la crisis procesal planteada conforme a lo prevenido en los artículos 22 y 413 de la LEC .

En cuanto a la petición subsidiaria de la demanda, que tiene por objeto que se declare la disolución de la sociedad demandada por los motivos que expresa su fundamentación jurídica, que son los de las letras a), b), c) y e) (erróneamente se dice letra d) del artículo 363. 1 del TRLSC, discrepamos de la apelante en cuanto sostiene que la satisfacción de su interés exige que sean analizadas todas las causas legales de disolución y se declare judicialmente su procedencia. Partiendo de la premisa de que las causas invocadas -a diferencia de las del artículo 360 o la concursal a que se refiere el artículo 361- no determinan la disolución de pleno derecho, si la sociedad ha sido disuelta tras la presentación de la demanda por acuerdo de la junta, fundado o no en la concurrencia de una causa legal, la pretensión de los demandantes ya ha sido satisfecha y ningún interés legítimo pueden invocar éstos como subsistente porque el efecto jurídico pretendido es el mismo cualquiera que sea la causa -legal o estatutaria- que constate la junta o una resolución judicial (Artículo 362 TRLSC).

De hecho, la apreciación de una única causa de disolución daría lugar a la estimación íntegra de una demanda en la que el actor hubiese invocado varias. Por otra parte, y frente a lo que la recurrente aduce, la eventualidad de una reactivación de la sociedad al amparo de un nuevo acuerdo social (artículo 370 del TRLSC) no quedaría neutralizada por el hecho de haber sido judicialmente acordada la disolución con base en todas o alguna de las causas legales del artículo 363. 1 TRLSC, porque la reactivación solo está legalmente excluida en los casos de disolución de pleno derecho, esto es, en los que proceda por las causas contempladas en los artículos 360 y 361 del TRLSC. Por consiguiente, también en cuanto a este extremo hemos de confirmar el auto apelado.

¿Préstamo o compraventa de participaciones?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de enero de 2018,

Don Celestino solicitó en este juicio ordinario la condena de don Baltasar a pagarle un principal de 10.000 euros, el interés del 10 por ciento anual de esa suma y las costas del juicio. El Sr. Celestino expuso, en síntesis, que había prestado 10.000 euros al Sr. Baltasar , por plazo de cinco meses, mediante el contrato de 18 de enero de 2011 (documento 1 de la demanda), y que, transcurrido el plazo y pese a los requerimientos del actor, el demandado no había devuelto el préstamo. Contestación El demandado se opuso a la demanda y alegó: 1) que el contrato suscrito entre las partes no fue de préstamo, sino de compra de participaciones sociales de Model Century XXI, SL, por el Sr. Celestino al Sr. Baltasar , y 2) subsidiariamente, que existe falta de legitimación pasiva del Sr. Baltasar , puesto que en el contrato se pacta que será la sociedad mercantil, no el demandado, quien devuelva el capital y pague el interés.

Tanto el juzgado como la Audiencia califican el contrato como préstamo y condenan al demandado a pagar los 10 mil euros y los intereses. La solución parece razonable a la vista del contenido del documento que articuló la transacción, pero no parece compartible el argumento de la Audiencia en el sentido de que, al no tratarse de una escritura pública, no podía albergar una compraventa de participaciones. Sí que tiene interés la aplicación del art. 1282 que hace el tribunal: el presunto comprador no se había comportado como tal en cuatro años, en los que el presunto vendedor siguió administrando y ejerciendo los derechos de socio en la sociedad cuyas participaciones se vendían, es decir, las conductas “posteriores” a la celebración del contrato reflejan mejor que las palabras la voluntad de las partes al celebrarlo.

Cabe preguntarse por qué las partes denominaron al contrato “compraventa”. Uno puede pensar lo peor, claro, que se trataba de engañar a los acreedores del vendedor, pero, a lo mejor, hay una explicación tan simple como que usaron un formulario equivocado.

El documento firmado es un contrato privado titulado "contrato de compraventa de participaciones sociales". De los cuatro pactos contractuales, los dos primeros establecen, efectivamente, que el Sr. Baltasar vende al Sr. Celestino las participaciones 1 a 30 de Mobel Century XXI, S.L., por el precio global de 10.000 euros que el comprador entrega en metálico en ese acto.

Topamos ya aquí con un primer obstáculo advertido por la juez: el incumplimiento de la forma de documentación de la transmisión. El artículo 106 de la Ley de sociedades de capital (LSC), texto refundido aprobado por Real decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio , establece, en el apartado 1, que la transmisión de las participaciones sociales deberá constar en documento público y, en el apartado 2, que el adquirente de las participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que esta tenga conocimiento de la transmisión. Es claro, pues, que, pese a lo alegado por el Sr. Baltasar , el contrato no comportó la transmisión entonces de las participaciones sociales ni atribuyó, por tanto, al Sr. Celestino la condición de socio de Mobel Century, aunque en ese acto entregó la suma de 10.000 euros, según reza el contrato. Es obvio que, como subraya la parte apelada, el hecho de que el Sr. Baltasar sea el administrador y socio único de Mobel Century no le exonera, a él ni a la sociedad, de cumplir las reglas del Derecho societario.

… No se configuró como un contrato preparatorio sino como un negocio perfecto, cuyos efectos no eran la atribución de la condición de socio al Sr. Celestino para que pudiera ejercer los derechos aparejados a esa condición -no era posible, atendidas las exigencias de la LSC ya dichas-, sino otros derechos muy diferentes, especificados en los pactos 3º y 4º. Estos pactos desvirtúan la pretendida venta de participaciones cuando estipulan que Mobel Century otorgará por el valor total de la compra de las participaciones, el 10 por ciento de rentabilidad anual (pacto 3º) y Mobel Century se compromete a la devolución del importe de la compra por requerimiento del Sr. Celestino no antes de cinco meses de la firma del contrato (pacto 4º).

Tanto el establecimiento anticipado de un rendimiento fijo anual de las participaciones sociales como el compromiso de devolver al supuesto socio el importe de las participaciones compradas cuando lo solicite, transcurridos cinco meses desde el contrato, obligaciones puestas a cargo de la sociedad -que no intervino en el negocio jurídico, como se dirá- son pactos ajenos a un contrato de transmisión de participaciones, impropios de él y característicos de un contrato de préstamo, definido como aquel por el que una de las partes entrega a la otra dinero, con condición de devolver otro tanto, gratuitamente o con pacto de pagar interés ( artículo 1740 del Código civil español, CC).

Consideramos que la juez ha aplicado debidamente las reglas sobre interpretación de los contratos, de los artículos 1281 y ss. CC . Si las palabras parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes -como es el caso, por lo que respecta a la calificación del contrato como de compraventa de participaciones sociales-, prevalecerá la intención sobre las palabras ( artículo 1281.2). El criterio de los actos coetáneos y posteriores al contrato, para juzgar de la intención de los contratantes ( artículo 1282 CC ), obliga a advertir que el Sr. Baltasar , administrador y socio único de Mobel Century, no ha aportado a los autos elemento alguno que vincule al Sr. Celestino con la sociedad cuyas participaciones supuestamente se le transmitieron cuatro años antes de la demanda.

A la junta con grabadora

Owen Jones The Grammar of Ornament 1856

Se trata de una sociedad patrimonial en la que hay socios mayoritarios (80 %) y socios minoritarios (20 %). En el período de tiempo entre 2011 y 2012 que estuvo en vigor el art. 348 bis LSC se celebra la junta en la que se acuerda destinar los beneficios a reservas. Los socios minoritarios dicen que se oponen a destinar los beneficios a reservas y que quieren que se repartan dividendos. La Audiencia de Coruña, en sentencia  de 1 de febrero de 2018 analiza, si había cosa juzgada (lo que rechaza porque en el pleito anterior de lo que se había discutido es de la designación de un perito por el Registro Mercantil para que valorara las participaciones sociales) y si había caducado el derecho de separación (lo que también rechaza porque era una cuestión nueva y porque, efectivamente, se ejerció en el plazo de un mes desde la celebración de la junta según prevé el art. 348 bis 2 LSC).

Entra la Audiencia en el fondo del asunto y examina cuál es el acto relevante a efectos de decidir si el art. 348 bis LSC estaba en vigor:

No estamos aplicando retroactivamente el art. 348 bis de la LSC, dado que el supuesto de hecho de tal precepto constituido sobre la base del acuerdo de la Junta general no acordando la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles se produjo el 15 de octubre de 2011 bajo la vigencia de tal precepto.

Solución la que adoptamos que es concorde con lo normado en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil , cuando señala que: "Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen".

Precisamente tal cuestión la hemos resuelto además, en el sentido expuesto, en la sentencia de esta sección 4ª, 84/2014, de 21 de marzo , con respecto al ejercicio del derecho de separación por parte de los actores con respecto a otra sociedad del grupo, cuya junta general se celebró en la misma fecha, que la que nos ocupa, y sobre el reparto de dividendos del ejercicio económico de 2010, y en ella señalamos: "Dicho precepto legal entró en vigor el día 2 de octubre de 2011 y estuvo vigente hasta el día 23 de junio de 2012, por aplicación de una disposición transitoria nueva adicionada en la LSC en artículo primero de la Ley 1/2012, de 22 de junio , de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que decretó la suspensión de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014,. La citada ley de simplificación fue publicada en el BOE el día 23 de junio de 2012, entrando en vigor al día siguiente. Por tanto, lo que se discute en el recurso es que dicho art. 348 bis es de aplicación al caso, por cuanto la fecha que debe ser tomada en consideración no es la de la convocatoria de la Junta de accionistas, como consideró la juzgadora a quo en la sentencia apelada, sino la de la toma del acuerdo que deniega el reparto de beneficios sociales, no se aduce que no concurran los demás requisitos exigidos en la ley, y la concreta fecha en que se ejercita el derecho de separación, un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios, que en el caso los actores hicieron el día 10 de noviembre de 2011, esto es, cuando estaba en vigor dicho artículo.

Y efectivamente, en el orden del día de la convocatoria de fecha 8 de agosto de 2011 para la Junta General Ordinaria de Accionistas se hace constar "Examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010". Dicha Junta de la mercantil demandada se celebra el 15 de octubre de 2011, cuando ya estaba en vigor el art. 348 bis, votando los socios demandantes en contra de no repartir dividendos, al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social, aprobándose por la mayoría del capital social la propuesta de aplicar el resultado del ejercicio cerrado de 2010 a reservas. Este es el momento de la decisión de la voluntad social, el acuerdo adoptado en Junta General de Accionistas. Y como vimos se ejercita el derecho de separación por los socios demandantes dentro del mes siguiente, que es el plazo de su ejercicio, estando también en dicho momento en vigor dicho precepto, admitir lo contrario iría en contra del principio de seguridad jurídica en el tráfico jurídico, por otra parte es conocida, por reiterada, la jurisprudencia a la hora de interpretar de forma restrictiva las normas de derecho transitorio, sin extender los términos legales a situaciones no contempladas. Por todo lo antes expuesto, la demanda inicial debe prosperar, y el recurso ha de ser estimado, con revocación de la sentencia de primera instancia".

A continuación, la Audiencia examina la objeción de la protección de los acreedores sociales (el ejercicio del derecho de separación, en la medida en que conduzca a una reducción de capital ha de cumplir con las normas para la reducción de capital)

Es cierto que la separación o exclusión de un socio supone una cierta descapitalización de la sociedad, ya que el reembolso de las participaciones o acciones habrá de hacerse a cargo de recursos financieros del patrimonio social, lo que puede afectar a las expectativas de cobro de sus acreedores. Ahora bien, no por ello éstos quedan dispensados de protección jurídica, sino que pueden ejercer su derecho de oposición (arts. 333, 334 y 356.3 LSC), así como, en las sociedades de responsabilidad limitada, es aplicable el régimen del art. 357 LSC, conforme al cual los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones; si bien hasta el límite del importe de lo recibido al que se refiere el art. 331. Además nos encontramos ante una sociedad patrimonial, que no tiene o no tenía deudas bancarias.

Y, en fin, la prueba de que los minoritarios votaron en contra de reservar los beneficios y, por tanto, a favor de su reparto como requisito para poder ejercer el derecho de separación:

Pues bien, efectuadas las consideraciones anteriores no estimamos tampoco que concurra la infracción denunciada. No nos ha de ofrecer duda que pese a que, en el orden del día de la Junta de 15 de octubre de 2011, figurase un genérico "examen y aprobación, en su caso de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010", los socios mayoritarios, en porcentaje del 79,7718 por ciento del capital social, acordaron que el destino del resultado fuera a reservas, y ello porque no se repartieron en tal ejercicio dividendos, lo que le sería en caso contrario fácilmente demostrable a la sociedad, por lo que el destino de tal resultado tuvo que ser necesariamente a reservas, así como que los socios se tuvieran que pronunciar al respecto, habida cuenta que tal punto del orden del día se debatió y votó. No nos ha de ofrecer duda tampoco que los demandantes votaron en contra, lógicamente de la decisión mayoritaria de no repartirlos.

Igualmente consta que se grabó, sin advertir de tal hecho al notario, la junta de socios litigiosa, y el fedatario escucha la grabación, y transcribe su contenido, lo que implica refrendar su realidad, pues fuera de tal caso advertiría de la mendacidad de su contenido, otra hipótesis alternativa es realmente difícil de asimilar, incluso en la grabación se refiere a la intervención del notario Alvar Quintanilla. Pues bien, en dicha transcripción de lo grabado, así como de la audición de la misma por el tribunal, consta como se opusieron al acuerdo de destinar los dividendos a reservas interesando su percepción. La grabación de la junta por quienes intervinieron en ella para dejar constancia de lo acontecido en la misma, sin trascendencia pública a terceros, no implica la vulneración de ningún derecho fundamental, ni constituye una prueba ilícita que deba ser expulsada del procedimiento por aplicación de lo normado en los arts. 287 y 433.1 LEC . 

Freno y marcha atrás con ayuda del registrador y del juez de lo mercantil

@thefromthetree

Se trata de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 20 de septiembre de 2018.

El orden del día de la Junta incluía la modificación del objeto social (además de la modificación del domicilio social, desde Mallorca a Madrid). Los administradores no elaboraron el informe correspondiente. La junta se celebró, los acuerdos se adoptaron pero no se pudieron inscribir porque el registrador mercantil denegó la inscripción alegando – supongo – que faltaba el informe. Los administradores comunican a los socios que se “allanan” a la calificación registral. Algunos socios demandan para que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados y la sociedad se allana. Otros socios, sin embargo, se personan en el juicio para mantener la validez de los acuerdos. El juez considera que, efectivamente, los acuerdos de modificación estatutaria previstos en el orden del día eran nulos:

existiendo la infracción denunciada en la demanda, y que ha sido reconocido por la sociedad y por el administrador social (el cual en el acto del juicio reconoce que no se cumplieron los requisitos impuestos por la ley, existiendo una convocatoria por email o whatsapp sin incluir los documentos ni el derecho de información), el acuerdo sobre modificación de los Estatutos, en cuanto al objeto social, adoptado ha de entenderse radicalmente nulo, por contravenir un precepto legal imperativo.

La cosa es que lo que los intervinientes adhesivos querían al promover el mantenimiento y la validez de los acuerdos sociales era ejercer el derecho de separación porque consideraban que el acuerdo de modificación del objeto social les daba tal derecho (aunque del texto del orden del día no se deduce si la modificación era sustancial o no “propuesta de cambio del objeto social, ampliando el actual objeto a otras actividades, lo que implica la modificación del artículo correspondiente de los estatutos”). El juez no les da la razón porque entiende que no hubo abuso de derecho ni ejercicio en fraude de los derechos de los otros socios porque los socios mayoritarios presentaran la demanda de impugnación de los acuerdos y la sociedad se allanase.

La cuestión es complicada y no recuerdo que se haya planteado anteriormente. Si el acuerdo social que da derecho de separación se anula posteriormente ¿resiste el derecho de separación ejercido en el interim por algún socio? A mi juicio la respuesta ha de ser negativa. No cuadra una respuesta distinta con el sentido y finalidad de conceder un derecho de separación al socio. La declaración judicial de nulidad del acuerdo debe tener efectos retroactivos y, por tanto, impedir el nacimiento del derecho de separación. Lo que sucede en el caso es que parece que los socios mayoritarios se dieron cuenta de que los minoritarios podrían ejercer el derecho de separación después de haber aprobado la modificación estatutaria. Y, una vez más, es muy discutible que un acuerdo semejante sean nulo - “radicalmente nulo” – como dice el juez porque se haya omitido el informe, sobre todo, cuando tal defecto lo alegan los socios que votaron a favor del acuerdo y pretenden hacer valer el acuerdo los socios que votaron en contra. Nunca me cansaré de insistir que el Derecho de Sociedades es Derecho de contratos y Derecho de Cosas. No es Derecho Penal ni Derecho Administrativo sancionador. Las reglas legales o reglamentarias de carácter procedimental sólo han de cumplirse en la medida en que su incumplimiento implique, a la vez, incumplimiento del contrato social y, en esa medida, hay que examinar cuál es la consecuencia jurídica del incumplimiento que resulta adecuada y proporcionada. La mentalidad expandida desde la Dirección General de Registros es justo la contraria: los acuerdos sociales son una suerte de “actos administrativos” que sólo son válidos si se cumplen los requisitos formales y procedimentales (porque en los incumplimientos sustantivos del contrato social por los socios mayoritarios el registro mercantil no puede entrar) establecidos no solo por el legislador, sino también por el Gobierno en el Reglamento del Registro Mercantil cuyo contenido, desgraciadamente, se traslada cada vez con más frecuencia e intensidad, a la ley de sociedades de capital que ha devenido, casi, monstruosa en su envergadura y detalle.

Más Derecho Hipotecario en el Derecho de Sociedades

Foto de una mariposa Attacus Atlas de Amber Strickland

La Resolución de la DGRN de 25 de octubre de 2018 es un buen ejemplo de la ideología hipotecarista que domina la aplicación del Derecho de Sociedades por parte de nuestro Registro Mercantil sin reconocer que se trata de inscribir contratos o negocios jurídicos y no de configurar derechos, olvidando que los derechos de los socios o de los terceros no se ven afectados en absoluto por la inscripción de los negocios jurídicos correspondientes – la inscripción es para ellos res inter alios acta – y, por tanto, que salvo la prohibición que pesa sobre cualquier funcionario público de prestar su concurso o asistencia a la celebración o ejecución de actos contrarios a normas imperativas (nulidad por causa de orden público), el Registro debería dejar a los tribunales de justicia la defensa de los derechos de los socios, socios que ni siquiera comparecen en el procedimiento administrativo que es la inscripción y el recurso ante la DGRN. Esta doctrina de la DGRN pudo tener sentido en los años sesenta o setenta del pasado siglo, cuando nuestros jueces carecían de experiencia en Derecho de Sociedades, pero hoy supone una interferencia administrativa en el Derecho Privado que contradice el monopolio judicial en la aplicación de éste y, por tanto, en la resolución de conflictos entre particulares.

Los hechos 

De la copia del acta de junta resultaba que, de conformidad con el artículo 20 de los estatutos sociales: «Toda junta general deberá ser convocada mediante carta certificada con acuse de recibo dirigida a cada uno de los socios, que deberá remitirse al domicilio que estos hubieren designado a tal fin y, en su defecto, al que resulte del libro registro de socios (…)». Constaba igualmente que la convocatoria de la junta había sido notificada a don E. C. F., administrador de la sociedad «Promociones Calderón Falero, S.L.» mediante burofax cuyo justificante se protocolizaba al final del acta. Constaba efectivamente protocolizado el certificado de emisión del burofax pero no certificado del acuse de recibo o de su ausencia. De la convocatoria resultaba, como único punto del orden del día, el siguiente: «Aumento del capital social de la sociedad mediante la creación de nuevas participaciones sociales (…) Se informa a los señores socios del derecho que les asiste a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, del informe de los administradores sobre la misma y del informe relativo a los aspectos de la ampliación relacionados con el artículo 308 de la Ley de Sociedades de Capital y a pedir la entrega o envío gratuito de estos documentos». Del acta notarial resultaba que, constituida la mesa, se daba por válidamente constituida la junta con la asistencia de los tres socios que comparecían, que aprobaban el aumento de capital mediante la compensación de los créditos que cada uno de ellos ostentaban contra la sociedad y mediante la aportación dineraria que llevará a cabo el socio «Promociones Calderón Falero, S.L.», a fin de que mantuviese su porcentaje en el capital social, facultando al órgano de administración para la ejecución parcial del acuerdo. Del informe del órgano de administración que constaba protocolizado a continuación, resultaba la justificación de la compensación de créditos afirmando que, para el pago de determinadas deudas, la sociedad «Finca Manzanares, S.L.» había hecho un préstamo a la sociedad de 19.000 euros y que las sociedades «Mercrismer, S.L.» y «Trade Maritim, S.L.» habían hecho otro préstamo de la misma cuantía por partes iguales, así como que «se otorga al socio Promociones Calderón Falero S.L. en virtud de los establecido en el artículo 391 de la Ley de Sociedades de Capital el plazo de un mes para ejercitar el derecho de preferencia que le corresponde para asumir el capital correspondiente a 19.000 participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una de ellas».

La escritura no fue inscrita por estas cuatro razones

a) La convocatoria no se ha realizado correctamente por cuanto se ha notificado al administrador de la sociedad que es socio y no propiamente a dicha sociedad (que no se encuentra presente en la junta celebrada), y no resulta el acuse de recibo.

b) El orden del día carece de la debida claridad al referirse genéricamente al aumento de capital por creación de nuevas participaciones.

c) No consta el medio por el que se notificó al socio ausente la posibilidad de ejercer su derecho de suscripción preferente.

d) La aportación de determinado crédito no cubre la cantidad de capital social por no corresponder su cuantía a la totalidad de este. Además, se añade, las fechas de los créditos que se compensan no constan debidamente señaladas.

La DGRN confirma los defectos a) y c) y revoca los b) y d)

Respecto a la convocatoria, ya lo pueden imaginar. Los estatutos decían carta certificada al domicilio del socio y (¿por qué?) se convocó por burofax – en el que no constaba el acuse de recibo – y al domicilio del administrador de la sociedad – socia. En cuanto a la claridad de la convocatoria, la DGRN dice que es suficientemente claro que se diga que se va a aumentar el capital con creación de nuevas participaciones.

“No procede en consecuencia la confirmación del defecto pues como resulta de lo hasta aquí narrado la adopción del acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos no tenía por qué comprometer la situación del otro socio en la sociedad al reconocérsele expresamente la posibilidad de suscribir capital equivalente a su participación en la sociedad”

En cuanto a la notificación al socio,

Por lo que al tercer defecto se refiere, debe ser objeto de confirmación pues de la documentación presentada no resulta que los administradores hayan llevado a cabo acción alguna que haya permitido al socio ausente el ejercicio de su derecho de asunción preferente.

Esta objeción refleja bien el problema de la doctrina de la DGRN. ¿A quién le importa que los administradores hayan notificado al socio ausente que puede ejercitar su derecho? Al socio, obviamente. Pero los derechos subjetivos – como el de participar en un aumento de capital cuando la ley o el contrato atribuyen ese derecho – están a disposición de su titular, de modo que corresponde única y exclusivamente al socio decidir si ejercita al derecho o si lo defiende frente al que pretende negárselo.

En cuanto a la efectiva aportación de los créditos contra la sociedad

resulta con total claridad que los préstamos objeto de compensación fueron realizados mediante el ingreso en la cuenta corriente de la sociedad en fechas concretas y determinadas que se especifican debidamente.

Estas resoluciones hacen más atractivo para las sociedades de pocos socios realzar aportaciones de socios y “huir” de los aumentos de capital. Sería divertido “llamar” al cuarto socio, a ver cómo respira.

Un legislador que lucha cada día porque las empresas españolas no crezcan

@thefromthetre

El mayor problema de España es que tenemos muy pocas empresas grandes. Tenemos una enorme cantidad de trabajadores autónomos y de microempresas. Aquellas son tan eficientes como sus pares de otros países. Han conquistado mercados globales y pagan buenos sueldos. Pagan muchos impuestos y generan riqueza en las ciudades y entornos donde tienen su sede central. El mayor crecimiento de Madrid en relación con otras ciudades y regiones de España se explica porque es sede de muchas grandes empresas. Las microempresas y los autónomos no pagan impuestos (en términos agregados), pagan sueldos más bajos y no quieren crecer, precisamente, porque saben lo que le pasa en España a las empresas que crecen: que las machacan a obligaciones muy costosas de cumplir, especialmente de carácter laboral.

Este gobierno – y los anteriores – parece decidido a acabar con las grandes empresas españolas. Todo lo que dice y hace va dirigido contra los grandes. Acabará por provocar el traslado de las sedes sociales a otros países de Europa.

Estoy exagerando pero díganme si no tengo razón a la vista de la ley que se está tramitando en el Parlamento – hoy se ha publicado el informe de la ponencia del Senado – para incorporar la

La Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos”

La Directiva de marras ocupa 9 páginas de las cuales son texto articulado apenas cuatro. El legislador español ha enloquecido y pretende convertir en Ley lo que es propio de un manual de instrucciones para rellenar un informe. Pero eso, con ser gravísimo no es lo peor. Lo peor es que esta obligación va a colocar a las empresas españolas en una posición desventajosa frente a sus competidores de otros países porque les va a obligar a recopilar, procesar y dar forma a una enorme cantidad de información. Pero no solo eso, es que va a obligarlas a comunicar información relevante competitivamente a todos sus competidores. Y, dado el círculo de las empresas obligadas, no se libran aunque no coticen en Bolsa. Mi consejo a las grandes empresas es que se limiten a decir que cumplen con la normativa aplicable en el país donde desarrollan su actividad y, en relación con la información detallada, que se nieguen a incluirla en un informe alegando la inconstitucionalidad de la obligación.

¿Qué ha hecho el legislador español? ha dado nueva redacción al art. 49 del Código de Comercio, en concreto “al apartado 5 y se añaden cuatro nuevos apartados 6, 7, 8 y 9 en el artículo 49, que quedan redactados como sigue:

«5. Las sociedades que formulen cuentas consolidadas, deberán incluir en el informe de gestión consolidado el estado de información no financiera consolidado previsto en este apartado siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el número medio de trabajadores empleados por las sociedades del grupo durante el ejercicio sea superior a 500. b) Que o bien, tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: 1.º Que el total de las partidas del activo consolidado sea superior a 20.000.000 de euros. 2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios consolidada supere los 40.000.000 de euros. 3.º Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta.

A partir de aquí empieza la descripción del informe no financiero consolidado (EN MAYÚSCULAS MIS OBSERVACIONES MAYORMENTE SARCÁSTICAS)

El estado de información no financiera consolidado incluirá la información necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación del grupo, y el impacto de su actividad respecto, al menos, a cuestiones medioambientales y sociales, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno, así como relativas al personal, incluidas las medidas que, en su caso, se hayan adoptado para favorecer el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.

Este estado de información no financiera incluirá:

a) Una breve descripción del modelo de negocio del grupo, que incluirá su entorno empresarial, su organización y estructura, los mercados en los que opera, sus objetivos y estrategias, y los principales factores y tendencias que pueden afectar a su futura evolución.

b) Una descripción de las políticas que aplica el grupo respecto a dichas cuestiones, que incluirá los procedimientos de diligencia debida aplicados para la identificación, evaluación, prevención y atenuación de riesgos e impactos significativos y de verificación y control, incluyendo qué medidas se han adoptado.

c) Los resultados de esas políticas, debiendo incluir indicadores clave de resultados no financieros pertinentes que permitan el seguimiento y evaluación de los progresos y que favorezcan la comparabilidad entre sociedades y sectores, de acuerdo con los marcos nacionales, europeos o internacionales de referencia utilizados para cada materia.

d) Los principales riesgos relacionados con esas cuestiones vinculados a las actividades del grupo, entre ellas, cuando sea pertinente y proporcionado, sus relaciones comerciales, productos o servicios que puedan tener efectos negativos en esos ámbitos, y cómo el grupo gestiona dichos riesgos, explicando los procedimientos utilizados para detectarlos y evaluarlos de acuerdo con los marcos nacionales, europeos o internacionales de referencia para cada materia. Debe incluirse información sobre los impactos que se hayan detectado, ofreciendo un desglose de los mismos, en particular sobre los principales riesgos a corto, medio y largo plazo.

e) Indicadores clave de resultados no financieros que sean pertinentes respecto a la actividad empresarial concreta, y que cumplan con los criterios de comparabilidad, materialidad, relevancia y fiabilidad.

Esto que se acaba de transcribir es, más o menos, el texto de la Directciva.

A partir de aquí, tomó el bolígrafo de escribir en el BOE un posmoderno ¡qué vergüenza Calviño! y dice:

Con el objetivo de facilitar la comparación de la información, tanto en el tiempo como entre entidades, se utilizarán especialmente estándares de indicadores clave no financieros que puedan ser generalmente aplicados y que cumplan con las directrices de la Comisión Europea en esta materia y los estándares de Global Reporting Initiative, debiendo mencionar en el informe el marco nacional, europeo o internacional utilizado para cada materia. Los indicadores clave de resultados no financieros deben aplicarse a cada uno de los apartados del estado de información no financiera. Estos indicadores deben ser útiles, teniendo en cuenta las circunstancias específicas y coherentes con los parámetros utilizados en sus procedimientos internos de gestión y evaluación de riesgos. En cualquier caso, la información presentada debe ser precisa, comparable y verificable.

Y, en vez de pararse aquí y remitirse a la CNMV o al Ministerio para que elabore directrices que puedan ser aplicadas con sencillez por las empresas, el legislador se lanza a degüello contra las empresas y les obliga a producir ¡y revelar a sus competidores! toneladas de información mucha de ella confidencial (la redacción es la propia de alguien que debió dedicarse a escardar cebollinos desde los dieciséis años)

I. Información sobre cuestiones medioambientales: Información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente y en su caso, la salud y la seguridad, los procedimientos de evaluación o certificación ambiental; los recursos dedicados a la prevención de riesgos ambientales; la aplicación del principio de precaución, la cantidad de provisiones y garantías para riesgos ambientales.

Contaminación: medidas para prevenir, reducir o reparar las emisiones de carbono que afectan gravemente el medio ambiente; (EMISIONES DE CARBONO, COMO LO LEEN); teniendo en cuenta (UN GERUNDIO DESPUÉS DEL ;)  cualquier forma de contaminación atmosférica específica de una actividad, incluido el ruido y la contaminación lumínica. — 

Economía circular y prevención y gestión de residuos: medidas de prevención, reciclaje, reutilización, otras formas de recuperación y eliminación de desechos; acciones para combatir el desperdicio de alimentos. — Uso sostenible de los recursos: el (ARTÍCULO DETERMINADO) consumo de agua y el suministro de agua (SI LA EMPRESA ES EL CANAL YSABEL II SUPONGO) de acuerdo con las limitaciones locales; consumo de materias primas y las medidas adoptadas para mejorar la eficiencia de su uso; consumo, directo e indirecto, de energía, medidas tomadas para mejorar la eficiencia energética y el uso de energías renovables. — 

Cambio climático: los (ARTÍCULO DETERMINADO) elementos importantes (LOS NO IMPORTANTES, NO) de las emisiones de gases de efecto invernadero generados como resultado de las actividades de la empresa, incluido el uso de los bienes y servicios que produce (¿LOS USA O LOS PRODUCE?); las medidas adoptadas para adaptarse a las consecuencias del cambio climático (SIC, IMPORTANTE PARA LOS QUE TENGAN UNA PLANTA EN MALDIVAS O GESTIONEN UN ARRECIFE DE CORAL); las metas de reducción establecidas voluntariamente (MEJOR NO ESTABLEZCAN NINGUNA) a medio y largo plazo para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y los medios implementados para tal fin.

Protección de la biodiversidad: medidas tomadas para preservar o restaurar la biodiversidad (¿QUÉ VAS A HACER TÚ POR EL AMAZONAS ¿EH?); impactos causados por las actividades u operaciones en áreas protegidas.

No me creo que una ministra tan inteligente y preparada como la de Transición Energética haya aprobado esta redacción. Pero lo que viene a continuación es ya de aurora boreal. Nuestros laboralistas, como siempre, cargando de costes a las empresas sin beneficio para los trabajadores. Sólo para los canónigos de la cosa.

II. Información sobre cuestiones sociales y relativas al personal: — Empleo:

• número total y distribución de empleados por sexo, edad, país y clasificación profesional;
• número total y distribución de modalidades de contrato de trabajo, promedio anual de contratos indefinidos, de contratos temporales y de contratos a tiempo parcial por sexo, edad y clasificación profesional,
• número de despidos por sexo, edad y clasificación profesional;
• las remuneraciones medias y su evolución desagregados por sexo, edad y clasificación profesional o igual valor;
• brecha salarial, la remuneración puestos de trabajo iguales o de media de la sociedad, (ESTA FRASE ES INCOMPRENSIBLE)
• la remuneración media de los consejeros y directivos, incluyendo la retribución variable, dietas, indemnizaciones, el pago a los sistemas de previsión de ahorro a largo plazo y cualquier otra percepción desagregada por sexo,
• implantación de políticas de desconexión laboral, empleados con discapacidad. — 
• Organización del trabajo: organización del tiempo de trabajo;
• número de horas de absentismo;
• medidas destinadas a facilitar el disfrute de la conciliación y fomentar el ejercicio corresponsable de estos por parte de ambos progenitores. 
• Salud y seguridad: condiciones de salud y seguridad en el trabajo; accidentes de trabajo, en particular su frecuencia y gravedad, así como las enfermedades profesionales; desagregado por sexo. — 
• Relaciones sociales: organización del diálogo social, incluidos procedimientos para informar y consultar al personal y negociar con ellos;
• porcentaje de empleados cubiertos por convenio colectivo por país;
• el balance de los convenios colectivos, particularmente en el campo de la salud y la seguridad en el trabajo.
• Formación: las políticas implementadas en el campo de la formación; la cantidad total de horas de formación por categorías profesionales. — 
• Accesibilidad universal de las personas con discapacidad. — 
• Igualdad: medidas adoptadas para promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres; planes de igualdad (Capítulo III de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), SIC, EN UNA LEY SE CITA UN CAPÍTULO DE OTRA LEY.
• medidas adoptadas para promover el empleo, (SÍ, SEÑORES, AHORA SON LAS EMPRESAS LAS QUE TIENEN QUE ADOPTAR MEDIDAS PARA PROMOVER EL EMPLEO)
• protocolos contra el acoso sexual y por razón de sexo (DISTINGA ENTRE ACOSO SEXUAL Y ACOSO POR RAZÓN DE SEXO)
• la integración y la accesibilidad universal (NO LA ACCESIBILIDAD, LA ACCESIBILIDAD UNIVERSAL) de las personas con discapacidad;
• la política contra todo tipo de discriminación (NO CONTRA LA DISCRIMINACIÓN, CONTRA TODO TIPO DE DISCRIMINACIÓN)
• y, en su caso, de gestión de la diversidad (CÓMO ES ESO DE “EN SU CASO”)

Información sobre el respeto de los derechos humanos:

• Aplicación de procedimientos de diligencia debida en materia de derechos humanos;
• prevención de los riesgos de vulneración de derechos humanos y, en su caso, medidas para mitigar, gestionar y reparar posibles abusos cometidos (¿EN QUÉ SE DIFERENCIA ESTO DE LA DILIGENCIA DEBIDA?);
• denuncias por casos de vulneración de derechos humanos;
• promoción y cumplimiento de las disposiciones de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo relacionadas con el respeto por la libertad de asociación y el derecho a la negociación colectiva;
• la eliminación de la discriminación en el empleo y la ocupación (ES YA LA QUINTA VEZ, ¿O LA SEXTA? ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE EMPLEO Y OCUPACIÓN?);
• la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio (¿PUEDE UNA EMPRESA ESPAÑOLA TENER TRABAJADORES FORZOSOS?);
• la abolición efectiva del trabajo infantil (idem)

Información relativa a la lucha contra la corrupción y el soborno:

• medidas adoptadas para prevenir la corrupción y el soborno;
• medidas para luchar contra el blanqueo de capitales,
• aportaciones a fundaciones y entidades sin ánimo de lucro. V. Información sobre la sociedad: — 

Compromisos de la empresa con el desarrollo sostenible:

• el impacto de la actividad de la sociedad en el empleo y el desarrollo local;
• el impacto de la actividad de la sociedad en las poblaciones locales y en el territorio (O SEA LO MISMO)
• las relaciones mantenidas con los actores de las comunidades locales y las modalidades del diálogo con estos (O SEA, LO MISMO)
• las acciones de asociación o patrocinio (REPETIDO)

subcontratación y proveedores:

• la inclusión en la política de compras de cuestiones sociales, de igualdad de género y ambientales;
• consideración en las relaciones con proveedores y subcontratistas de su responsabilidad social y ambiental;
• sistemas de supervisión y auditorias y resultados de las mismas.
• Consumidores: medidas para la salud y la seguridad de los consumidores; sistemas de reclamación, quejas recibidas y resolución de las mismas. 

Información fiscal: (SÍ, HAN LEÍDO BIEN, EN UN INFORME NO FINANCIERO HAY QUE INCLUIR LA INFORMACIÓN QUE YA FIGURA EN LA INFORMACIÓN FINANCIERA)

• los beneficios obtenidos país por país
• los impuestos sobre beneficios pagados y las subvenciones públicas recibidas.
• Cualquier otra información que sea significativa.

y esto es ya, de aurora boreal: comply or explain

En el caso de que el grupo de sociedades no aplique ninguna política en alguna de las cuestiones previstas en este apartado 6, el estado de información no financiera consolidado ofrecerá una explicación clara y motivada al respecto.

El que ha escrito esto tiene que ser imbécil, claro

El estado de información no financiera consolidado incluirá también, en su caso, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales consolidadas.

Para la divulgación de la información no financiera referida en este apartado, la sociedad obligada a formular cuentas consolidadas deberá basarse en marcos normativos nacionales, de la Unión Europea o internacionales, debiendo especificar en qué marcos se ha basado.

Lo siguiente es ya lo de los hermanos Marx y la parte contratante…

La obligación de incluir información no financiera prevista en el apartado 1 de este artículo se considerará cumplida si la sociedad incorpora al informe de gestión la información descrita en este apartado. Cuando una sociedad dependiente de un grupo sea, a su vez, dominante de un subgrupo, estará exenta de la obligación establecida en este apartado si dicha sociedad y sus dependientes están incluidas en el informe de gestión consolidado de otra sociedad en el que se cumple con dicha obligación. Si una entidad se acoge a esta opción, deberá incluir en el informe de gestión una referencia a la identidad de la sociedad dominante y al Registro Mercantil u otra oficina pública donde deben quedar depositadas sus cuentas junto con el informe de gestión consolidado o, en los supuestos de no quedar obligada a depositar sus cuentas en ninguna oficina pública, o de haber optado por la elaboración de un informe separado de acuerdo con el apartado siguiente, sobre dónde se encuentra disponible o se puede acceder a la información consolidada de la sociedad dominante.

El Gobierno podrá establecer por vía reglamentaria, respetando los principios recogidos en esta Ley, indicadores clave para cada materia del estado de información no financiera.

Y la paguita para los consultores

La información incluida en el estado de información no financiera será verificada por un prestador independiente de servicios de verificación.

Pero da todo igual:

7. Se entenderá que una sociedad cumple con la obligación de elaborar el estado de información no financiera consolidado regulado en el apartado anterior si emite un informe separado, correspondiente al mismo ejercicio, en el que se indique de manera expresa que dicha información forma parte del informe de gestión, se incluya la información que se exige para dicho estado y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión.

Y esto que es indescriptible: todas estas empresas tienen obligación de depósito de cuentas

Las sociedades podrán publicar en el Portal de la Responsabilidad Social del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social la información no financiera contenida en el informe de gestión.

8. La información contenida en el informe de gestión consolidado en ningún caso justificará su ausencia en las cuentas anuales consolidadas cuando esta información deba incluirse en éstas de conformidad con lo previsto en esta Sección y las disposiciones que la desarrollan.

9. Sin perjuicio de los requisitos de divulgación aplicables al estado de información no financiera consolidado previstos en esta Ley, éste informe se pondrá a disposición del público de forma gratuita (UN CACHONDO EL LEGISLADOR, PIDE LAS CUENTAS AL REGISTRO A VER SI TE LAS FACILITA GRATUITAMENTE) y será fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y por un período de cinco años.»

Consilium fraudis, rescisorias, nulidad, simulación autocontratación

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 8 de noviembre de 2018. El Juzgado de lo Mercantil había declarado nulo – por simulado en perjuicio de la masa de acreedores – un contrato de arrendamiento de un inmueble celebrado entre la concursada y una sociedad de su grupo que, a su vez cedió el contrato a una tercera y ordenó a ésta que desalojara el inmueble. O sea, afirmó que había consilium fraudis entre el concursado y el tercero en perjuicio de los derechos de los acreedores. La Audiencia revoca la sentencia del juzgado en este punto.

En concreto, el JM había fallado:

Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Administración concursal de EMILIO BOLADO E HIJOS S.L. contra SERVIBOL CANTABRIA SERVICIOS GENERALES S.L.U., EMILIO BOLDO E HIJOS S.L., Isabel, Luis y Constructora Obras Públicas San Emeterio, declaro que el contrato de arrendamiento de fecha 14 de junio de 2012 (celebrado con SERVIBOL) es nulo, e inoponible a la masa del concurso, dejándolo sin ningún valor ni efecto en Derecho, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a su vez a la liquidación del contrato y del estado posesorio creado, condenando la actual poseedora COPSESA al desalojo del activo y a su entrega a la propiedad libre y expedita, así como a la liquidación del contrato con abono en virtud de la liquidación del contrato con abono en virtud de la liquidación del contrato de las sumas correspondientes por la ocupación del inmueble hasta su total desalojo y entrega, tomando como base la renta prevista en el contrato, con imposición de costas.”

El apelante dijo que era un tercero de buena fe y, por lo tanto, que la sentencia de primera instancia había infringido el art. 73.2 LC al condenarle a desalojar el inmueble.

Dice la Audiencia

Antes de resolver el motivo debe esta Sala poner de manifiesto que en nuestra opinión, la extensión de la condena a COPSESA en relación a los efectos liquidatorios no tiene encaje ni en el art. 1.303 y 1.307 CC ni en el art. 73.2 LC. Entendemos que ni los efectos de la acción nulidad de un contrato ni los de la de reintegración pueden extenderse a terceros en los términos contenidos en la sentencia apelada, esto es, no a efectos meramente restitutorios del bien sino indemnizatorios. Sería posible dirigirse frente a estos terceros, como es el caso de quien usa o disfruta del bien por un título jurídico distinto al anulado o dejado sin efecto vía reintegración, a través de otras acciones como la de reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto pero no incluyendo una condena indemnizatoria como consecuencia de la acción de nulidad o de la de reintegración. Sin embargo, tal circunstancia no fue apreciada en la contestación a la demanda, ni en la sentencia apelada ni en el recurso de apelación se hace alusión a ella. En consecuencia, consideramos que los efectos indemnizatorios y liquidatorios no pueden alcanzar ni extenderse a terceros que no fueron parte en el contrato atacado, lo que sucede aquí con COPSESA. Los arts. 1.303 y 1.307 CC no prevén dicha extensión en tanto que se limitan a los efectos entre los contratantes que fueron parte del contrato anulado. Otro tanto acontece con el art. 73.2 LC donde la buena o mala fe se vincula con la condena de carácter indemnizatoria al que hubiera sido parte en el acto impugnado y declarado ineficaz para el supuesto de no pudieran reintegrarse los bienes al patrimonio del concursado. En concreto, el art. 73.2 LC se refiere a que “si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa”.

Respecto al tercero únicamente se invoca su buena fe o protección registral para determinar que en estos casos habrá de entregarse el valor del bien al no ser posible su entrega material, pero no se prevé una condena a entregar el valor del bien o valor de su uso, en su caso, al tercero. A su vez, aquí está hablando el precepto de la mala fe de la parte que contrató con el concursado para justificar su condena a indemnizar los daños y perjuicios, no la mala fe del tercero

A pesar de las serias dudas que ello supone, entendemos que de oficio no podemos detenernos en esta cuestión más allá de ponerla de manifiesto, pero no puede suponer la revocación del pronunciamiento condenatorio cuando el propio demandado y hoy apelante ha aceptado que una consecuencia de la estimación de la demanda es su condena a liquidar el contrato y que ello le afecte a él condenándole a entregar lo que hubiera tenido que abonar como renta, puesto que su oposición se fundamentaba en entender que al ser un tercero de buena fe no puede ser atacado en aplicación de los arts. 73.2 LC y 1.307 CC y no en que dicho pronunciamiento de condena no se corresponde con la acción ejercitada.

Dicho lo anterior resulta clara la desestimación del motivo puesto que habiéndose aceptado por el demandado el esquema liquidatorio propuesto (toda la discusión sobre los efectos ex tunc o ex nunc es novedosa como se ha dicho), la buena o mala fe resulta indiferente puesto que ni el art. 73.2 LC ni el art. 1.307 CC fundamentan la condena combatida.

Resumiendo lo ya señalado, la importancia de la buena o mala fe es exclusivamente en relación con quien contrató el acto impugnado. Aquí COPSESA no contrató el acto impugnado ni declarado nulo y no fue parte en él, por lo tanto dichos preceptos no entran en aplicación. Si bien como se ha dicho, esta sala considera que dicha condena no debiera haberse producido por no tener encaje en la pretensión ejercitada de nulidad y subsidiaria reintegración, la parte apelante se ha aquietado a su legitimación pasiva aceptando el sistema solicitado por la actora, discutiendo solamente los efectos ex tunc o ex nunc pero no que los efectos se realicen frente a ella salvo en cuanto a la ausencia de mala fe. Por ello, careciendo los preceptos invocados con la condena impuesta, desestimamos el motivo.

No entiendo muy bien la argumentación de la Audiencia. ¿Qué relevancia tiene que COPSESA no fuera parte del contrato impugnado si su posesión del inmueble traía causa de dicho contrato y se afirma el consilium fraudis entre Copsesa y el arrendatario – la sociedad del grupo de la concursada –?

Impugnación del acuerdo de reparto de beneficios (por insuficientes): cuando la herencia de papá está en una sociedad que controla tu hermano mayor

Foto: Thomas Hoepker

El caso que resuelve la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 6 de febrero de 2018 tiene – casi – de todo. Es novedosa en cuanto condena a la sociedad demandada a repartir todos los beneficios del ejercicio y especialmente acertada al tener en cuenta que los bienes sociales constituyen, en realidad, la herencia de los socios minoritarios, lo que justifica un escrutinio más intenso de las decisiones de los mayoritarios sobre el reparto de beneficios. 

En la junta general de socios celebrada el día 4 de diciembre de 2014, se acordó ratificar la decisión adoptada en las juntas generales de 16 de enero y 18 de junio de 2014, de distribuir entre los socios el 33% de los beneficios obtenidos durante los ejercicios 2012 y 2013 vía dividendos y destinar el 77% restante, a reservas voluntarias.

Las actoras, si bien estaban de acuerdo en que se repartieran beneficios entre los socios vía dividendos, mostraron su disconformidad con el porcentaje aprobado por considerarlo muy bajo, no habiendo a su entender justificación alguna para seguir destinando el 77% de los beneficios a reservas voluntarias habida cuenta el monto tan elevado de éstas por el acumulado de ejercicios anteriores. Las actoras le pidieron al administrador social el borrador del acta de la junta el cual le fue entregado el día 30 de diciembre de 2014. Sexto. El día 30 de junio de 2015, se celebró nueva junta general de socios en la que nuevamente, la mayoría del capital social, aprobó que se distribuyeran entre los socios el 50% de los beneficios del ejercicio anterior vía dividendos y se destinara el 50% restante, a reservas voluntarias. Nuevamente, las actoras, mostraron su oposición en cuanto a la decisión de destinar parte los beneficios a reservas voluntarias, por lo que volvieron a votar en contra de dicha propuesta… al no haber prácticamente repartido dividendos la compañía desde 1989, las reservas voluntarias superan actualmente el millón de euros cuando no hay previsión de que sea necesario acometer en ciernes ninguna inversión nueva ni gastos que justifiquen tal importe. A su entender, tales acuerdos son abusivos pues restringen el derecho del socio a participar en las ganancias de la compañía a través de los dividendos y en última instancia, que las actoras puedan disfrutar de la herencia de su difunto padre

Los demandantes acumulan una acción de responsabilidad social contra el administrador al que acusan de cobrar sin trabajar, de haber colocado a su mujer en la empresa social y de pasar gastos personales a la compañía. Y como le imputan personalmente no haber cobrado los dividendos en su momento, añaden una acción individual en la que le reclaman otros 10 mil euros.

Tras resolver el problema de caducidad de algunas de las acciones ejercitadas, en la sentencia se lee

Por el hecho de que la junta apruebe repartir un tercio de los beneficios, no significa que el acuerdo sea válido per se. Cierto es que en este caso, el socio minoritario lo tendrá más difícil a la hora de justificar el carácter abusivo del acuerdo pero puede perfectamente acreditar que destinar el 77% de los beneficios a reservas voluntarias siga siendo abusivo al no estar justificado.

Aplicando tales reflexiones al caso de autos, no es un hecho discutido que la sociedad GEZAINETEN, desde 1989 al año 2012, no repartió nunca dividendos, a excepción de los ejercicios 2003 y 2004 por una cuantía mínima. Fue a partir del año 2012, tras el fallecimiento del socio fundador y padre de las hoy actoras (el Sr. Gabriel ), que la junta general de accionistas empezó a cambiar esa política empresarial y aprobó distribuir dividendos entre los socios aunque de manera muy tímida. Así, en la junta general de 4 de diciembre de 2014, se aprobó repartir entre los socios vía dividendos un 33% de los beneficios obtenidos durante los ejercicios 2012 y 2013 y el 77% restante destinarlos a reservas voluntarias y en la junta general de 30 de junio de 2015, se acordó distribuir el 50% de los beneficios a dividendos y el 50% restante a reservas voluntarias. En suma, de los 218.000 euros que la compañía obtuvo de beneficios en 3 años, aprobó repartir dividendos por importe de 90.000 euros (lo que representa un 41% de los beneficios), y destinar a reservas voluntarias los 128.438 euros restantes lo que representa el 59% de los beneficios. Lo que se trata de determinar a continuación es si esa decisión empresarial, adoptada por la mayoría de capital social en la junta de 30 de junio de 2015, de destinar el 50% de los beneficios a reservas voluntarias estaba justificada o si, por el contrario, fue una decisión adoptada por la mayoría del capital social con abuso de derecho, en contra de los intereses del socio minoritario.

Parece que, a primera vista, no hay una auténtica sequía de dividendos y la formación de reservas de esa cuantía no parece tampoco disparatado. Pero, ha de tenerse en cuenta que

La sociedad GEZAINETEN es una empresa familiar y cerrada que se dedica al sector inmobiliario, en concreto, al alquiler de los inmuebles que configuran el patrimonio social, constituido por el bloque de viviendas del edificio de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Barcelona (23 viviendas y 2 tiendas) y 3 naves industriales, una en Barberá del Vallés, otra en Sabadell y otra en el municipio de Valls.

Lo que hace que, con un capital de 60 mil euros, la sociedad tenga unas reservas de más de 1 millón de euros. Además, dado que apenas tiene gastos, la mayor parte de los ingresos son beneficio.

De hecho, los dos peritos coincidieron en señalar que si se repartiera la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014 entre los socios que en modo alguno se pondría en peligro la solvencia y sostenibilidad del negocio. Es más, el perito Sr. Mauricio advirtió que de continuar con ese exceso de capitalización por las reservas voluntarias, la compañía dejará pronto, a efectos fiscales, de ser una compañía operativa para convertirse en una sociedad meramente patrimonial, lo que supondría una alteración de su objeto social.

En conclusión, la decisión adoptada por la mayoría del capital social de destinar el 50% de los beneficios del ejercicio 2014 a reservas voluntarias carece de cualquier justificación, ni siquiera apelando a criterios de conservadurismo y prudencia pues la compañía cuenta con unas reservas voluntarias acumuladas de ejercicios anteriores de más de 1.200.000 euros sobre un patrimonio neto que ronda el 1.400.000 euros, cantidad más que suficiente para poder hacer frente a cualquier imprevisto o incidencia que pudiera surgir. Por todo ello, debe estimarse la primera de las acciones ejercitadas y declarar la ineficacia del acuerdo adoptado durante la junta general de socios celebrada el día 30 de junio de 2015, consistente en destinar a reservas voluntarias, el 50% de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014, por ser un acuerdo adoptado de manera abusiva por la mayoría del capital social en contra de los intereses y derechos del socio minoritario al no haber justificación alguna para seguir engrosando las reservas voluntarias de la compañía.

Con dicho acuerdo, no sólo se frustraron las legítimas expectativas de los socios minoritarios instantes de este procedimiento, de obtener la máxima rentabilidad de sus acciones sino también se les privó de su derecho a disfrutar de la herencia de su difunto padre pues no olvidemos que todo el patrimonio familiar fue en su día aportado a la sociedad GEZAINETEN por lo que cualquier cobro de la legítima pasa justamente por la rentabilidad que le den esas acciones.

Y, a partir de aquí, la Juez de lo Mercantil se adentra en la difícil cuestión de decidir si puede el juez condenar a la sociedad a repartir los beneficios como dividendos o ha de limitarse a anular el acuerdo social impugnado. Es obvio que los socios minoritarios no reciben una tutela judicial efectiva si, como ha venido haciendo generalmente la judicatura, no se condena a la sociedad a repartir los beneficios en forma de dividendos y, por otro lado y como se ha dicho en alguna ocasión, el artículo 7 del Código Civil ordena a los poderes públicos que adopten las medidas necesarias para acabar con el abuso de derecho. De manera que si el acuerdo social es abusivo, la sentencia que así lo declara debe adoptar – al menos si así se lo piden al juez – las medidas adecuadas para impedir la persistencia del abuso. La juez de lo mercantil dice que

“En principio, la jurisprudencia viene negando…tal posibilidad, al entender que la labor del juez debe limitarse únicamente en estos casos a declarar la ineficacia del acuerdo, obligando al órgano de administración a convocar nueva junta para aprobar un nuevo reparto de los beneficios, como órgano soberano. Y si esa junta trata de burlar el sentido de esa sentencia, aprobando por ejemplo un aumento del reparto de dividendos irrisorio, solo entonces, la sentencia podría condenar a la sociedad demandada a repartir esos dividendos por fraude de ley ( SAP de Barcelona, de 7 de mayo de 2014 )”.

Esta doctrina – que la juez remite a la Audiencia de Barcelona – resulta discutible porque no se ve por qué hay que remitir a los socios minoritarios a un nuevo pleito. La juez, no obstante, encuentra un camino alternativo para condenar a la sociedad a repartir la totalidad de los beneficios del ejercicio:

A mi entender, esa jurisprudencia tiene sentido en aquellos casos en los que el acuerdo de la junta es la de no aprobar dividendos, de tal manera que es la sociedad quien tiene que reunirse para aprobar dicho reparto en el porcentaje que estimen adecuado. Ahora bien, las particularidades de este litigio son tales que me llevan de forma excepcional a adoptar una postura diferente a esa jurisprudencia consolidada a la que antes he hecho referencia pues carece de sentido obligar al administrador único de la compañía a tener que convocar nueva junta para aprobar un nuevo reparto de dividendos sociales cuando de la prueba practicada queda patente que cualquier acuerdo que no pase por el reparto del 100% de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014 vía dividendos, seguiría siendo igualmente abusivo….

En suma, a fin de evitar nuevos procedimientos judiciales para examinar si el nuevo reparto aprobado por la junta general de dividendos, de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2014, se considera justificado en este caso, estimar la acción ejercitada de forma acumulada y condenar a la sociedad a repartir entre los socios vía dividendos, los beneficios destinados a reservas voluntarias.

En cuanto a la acción social de responsabilidad (recuérdese la modificación de la legitimación activa para las acciones basadas en la infracción del deber de lealtad que se produjo en 2014),

Del acta de la junta general de 30 de junio de 2015, se constata que la parte actora sometió efectivamente a deliberación del resto de los socios, la posibilidad de ejercitar la acción social de responsabilidad contra el Sr. Celestino por dos motivos: 1) Al entender que no estaban justificadas las retribuciones del administrador y de su mujer y 2) Por haber imputado a la sociedad gastos personales, ajenos a la actividad empresarial. Ante el voto negativo de la mayoría de ejercitar tal acción, el socio quedó entonces habilitado para ejercitar la acción social de responsabilidad si bien, limitado únicamente a esos dos puntos, no siendo admisible que luego en la demanda amplíe esos motivos salvo que vinieran fundamentados, repito en la infracción del deber de lealtad cosa que no es el caso. Por este motivo, en la medida en que la parte actora no sometió a deliberación de la junta la decisión relativa a ejercitar la acción social de responsabilidad contra el administrador por falta de diligencia en el desempeño del cargo a la hora de invertir el dinero de la compañía, no puede ahora sustentar su demanda en tal infracción pues carece de legitimación activa conforme al art. 239 LSC…

Al examinar si, efectivamente, hay infracción de su deber de lealtad por parte del administrador (cobrando sin trabajar o cargando gastos personales a la sociedad), la juez llega a la conclusión, valorando la prueba practicada que los minoritarios no tienen razón.

Véase, en sentido parecido la SAP Guadalajara de 1 de julio de 2016 (y ahí entradas relacionadas con ésta)

Separación por justos motivos

Gran Vía, Madrid 1954. Horacio Novais

Comprenderán que uno se emocione cuando en una sentencia de un Juzgado de lo Mercantil de Murcia de 6 de febrero de 2018 lee lo siguiente:

Ejercita la parte actora acción tendente a que se declare su derecho a separarse de la sociedad demandada y a que se condene a la misma al abono de las participaciones sociales de su titularidad. Considera la parte actora que el demandante es socio minoritario en la entidad demandada, siendo que los otros socios realizan un ejercicio impropio del poder mayoritario causando dolosamente un perjuicio al actor, manifestándose esos comportamientos en 1) impedir al demandante la obtención de ingresos mediante su separación del órgano de administración de la sociedad, con lo que igualmente se cercena su participación en la gestión social. 2) privación ilegítima y continuada del derecho de información, provocando el sistemático desconocimiento de la marcha de la sociedad. 3) privación de obtener ingresos que otros socios obtienen por el ejercicio del cargo de administrador, por su condición de empleados o por prestación de servicios de diverso tipo. 4) el ejercicio consentido por la sociedad de la realización por parte de otros socios de una actividad económica en competencia con la sociedad.

Reconoce la parte actora que en la legislación societaria no existe un concreto precepto legal que permita la separación del socio por justos motivos como los que a su juicio concurren más allá de la causas previstas en el artículo 346 LSC y la posibilidad de incluir otras en los estatutos, lo que no se da en el presente caso. No obstante lo anterior, considera que existen suficientes razones que detalla en su demanda a fin de mantener la integridad constitucional de nuestro derecho societario. Y todo ello en base al principio de denunciabilidad de las relaciones duraderas concretizado en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, en los principios de buena fe o de equidad, prohibición de abuso de derecho y de fraude de ley

Naturalmente, la sociedad se opone a la demanda

por considerar que el actor no tiene derecho a separarse de la sociedad pues no concurre ninguno de los supuestos previstos en la LSC y en los estatutos de la entidad no se prevén causas de separación distintas a las legalmente establecidas, siendo que el derecho del socio a separarse de la sociedad al margen de las causas legales o estatutarias ha sido negando por la doctrina y por la jurisprudencia de forma tajante. Igualmente la parte demandada niega que concurran hechos determinantes de un ejercicio impropio del poder mayoritario causando dolosamente un perjuicio al actor o de un comportamiento frente al actor abusivo, antiestatutario o ilegal.

En relación a los hechos de la demanda afirma 1) que el cargo de administrador es gratuito, y el actor fue cesado del mismo por acuerdo de la mayoría en relación a distintas irregularidades, siendo que el actor ostenta 3 una incapacidad permanente total que le impide desarrollar puesto de trabajo alguno en la entidad. 2) que no es cierto que se haya negado el derecho de información al actor. 3) que las cuentas han sido auditadas a solicitud del actor, lo que ha retrasado la aprobación de las mismas. 4) que la sociedad creada por el socio y administrador solidario Baldomero tiene un objeto social distinto al de la demandada y no interfiere en su actuación económica.

Pero, amigos, ¡resulta que el demandante tiene el 49 % del capital social!

El Juez dice que las causas de separación en nuestro Derecho de sociedades de capital son numerus clausus y que las teorías de algunos como yo están muy bien pero que no permiten saltarse ese numerus clausus.

Considera este juzgador que ninguno de los principios alegados por la parte actora, a pesar de la excelente exposición que se realiza en la demanda, pueden dar lugar a la creación de una nueva causa de separación del socio ajena al sistema de "numerus clausus" que la ley establece. Así, es evidente que los preceptos legales que se mencionan en la justificación de esta nueva causa de separación, artículo 25 Ley de Contrato de Agencia , artículo 225 del Código de Comercio u otros que se alegan en la demanda, son aplicables a otras realidades distintas de la sociedad de responsabilidad limitada. Y los principio de buena fe o de equidad, la prohibición de abuso de derecho o el fraude de ley, no pueden ser utilizados para alterar el sistema de numerus clausus o de expresa previsión en los estatutos que una moderna Ley como es la LSC establece como únicos supuestos de separación del socio en este tipo de sociedades. La existencia de otras causas de separación en otros ordenamientos jurídicos o las posiciones doctrinales sobre la materia no han podido ser desconocidas por el legislador español, que sin embargo no las ha previsto legalmente. A esta misma conclusión se llega por el Juzgad

O sea, viene a decir que el legislador español fue un malvado porque estableció conscientemente un numerus clausus de causas de separación y no incluyó entre las causas el que el socio mayoritario se comportara de forma continuada como un depredador, es decir, que tratándose de una ley moderna (reformada varias veces en la última década) no puede aceptarse que haya una laguna en la Ley de Sociedades de Capital en punto a la separación (o la exclusión) por justos motivos. Pero, por si acaso, concluye la sentencia diciendo que el socio demandante no ha probado la existencia de una situación de “opresión” y, por tanto, que ni aceptando esa doctrina del derecho de separación por justos motivos podría estimarse la demanda (el juez, básicamente, acepta los argumentos de la sociedad demandada).

Una observación levísima: ¿razonaríamos igual respecto de cualquier otra norma del Derecho de Contratos? Campins y yo hemos justificado específicamente el derecho de separación por justos motivos en casos de comportamientos ilegales y antiestatutarios por parte de los socios mayoritarios – abusivos – en el art. 7 del Código Civil que ordena a los poderes públicos que adopten las medidas que sean necesarias para impedir la persistencia del abuso. Si la impugnación de los acuerdos sociales no es razonablemente suficiente para disuadir a la mayoría de abusar de su poder para tomar las decisiones propietarias en una sociedad, el art. 7 del Código civil exige reconocer al socio minoritario un derecho a terminar la relación con el socio mayoritario para evitar la persistencia del abuso.