Vanberg sobre el sistema de mercado y las transacciones en el mercado

Un sistema económico fundado en la competencia significa, básicamente, que se deja a la decisión individual de cada ciudadano la determinación de lo que ha de producirse, las cantidades y las calidades en las que ha de producirse renunciando el Estado a la planificación coactiva. La coordinación de todas las decisiones individuales (de empresarios y consumidores) la logra el mecanismo de los precios.

Dentro de las reglas que definen el juego, se deja a los participantes en el mercado la libertad de utilizar sus recursos de la manera que ellos, basándose en sus conocimientos específicos, perciben como más rentable. Es precisamente porque el conocimiento que existe disperso en las cabezas de las personas puede ser utilizado de forma óptima, por lo que el juego de la catálisis puede desplegar su potencial de creación de riqueza. Sin embargo, como en cualquier juego genuino, no se puede tener las dos cosas: No se puede jugar a un juego y, al mismo tiempo, tratar de asegurar resultados específicos.

El objetivo del juego de la catalaxia es dejar que los participantes en el mercado tomen sus propias decisiones dentro de las reglas del juego, con la consecuencia de que los resultados concretos que surjan de sus distintas elecciones deben permanecer indeterminados... Si el juego merece la pena puede juzgarse adecuadamente sólo en términos de la conveniencia de su patrón de resultados, no examinando los resultados concretos y preguntando si no podrían mejorarse mediante una intervención discrecional... Sin duda, podemos imaginar casos en los que dicha intervención puede hacer algún bien. Sin embargo, esta no es la cuestión relevante. La cuestión relevante es si al dar a los gobiernos autoridad para intervenir mediante órdenes discrecionales podemos esperar de forma realista llegar a patrones generales de resultados más deseables que si se les niega tal autoridad...

El enfoque constitucional implica que necesitamos distinguir entre la cuestión de la voluntariedad de los acuerdos dentro de las normas, es decir, a nivel subconstitucional, y la voluntariedad de los acuerdos sobre las normas, es decir, a nivel constitucional.

La voluntariedad de las transacciones del mercado es la voluntariedad dentro de las reglas del juego que definen la constitución del mercado. El acuerdo voluntario explícito que se requiere para que una transacción cuente como un intercambio de mercado voluntario (o un contrato constitucional privado voluntario) depende de cómo se definan las reglas del juego de la catálisis.

Si los derechos de propiedad privada se definen de manera que incluyan el derecho de un propietario a poner un gran cartel en su propiedad, un contrato voluntario entre él y una empresa de construcción para poner dicho cartel se califica como un intercambio de mercado perfectamente voluntario, incluso si su vecino, cuya vista está bloqueada por el cartel, se opone firmemente a dicha acción y no está de acuerdo en absoluto. Si las reglas del juego no otorgan a un propietario dicho derecho, su acuerdo voluntario con una empresa constructora no sería suficiente para convertir la transacción en un intercambio de mercado legítimo en ausencia del acuerdo explícito de su vecino con la transacción.

… Franz Böhm y su colega de la Universidad de Friburgo -Walter Eucken- destacaron que, además de su papel como mecanismo de incentivo, la competencia también funciona como mecanismo para limitar y dispersar el poder. En palabras de Böhm (1961:42), "la competencia es el instrumento más notable e ingenioso para reducir el poder que se conoce en la historia".

… La competencia significa la disponibilidad de contrapartes alternativas para el comercio, de fuentes alternativas de suministro, una condición que reduce la dependencia de los consumidores de cualquier proveedor en particular y, por lo tanto, reduce el poder que dicha dependencia proporcionaría a este último.

El último de los tres problemas que he distinguido antes, a saber, el problema del conocimiento, ha sido discutido, en particular, por Friedrich A.Hayek, quien ha subrayado que lo que podemos llamar el "problema económico de la sociedad" es en esencia un problema de conocimiento: "El problema de encontrar un método que no sólo utilice de la mejor manera posible los conocimientos dispersos entre los miembros individuales de la sociedad, sino que también utilice de la mejor manera posible su capacidad de descubrir y explorar nuevas formas de hacer las cosas" (Hayek)

La competencia en el mercado constituye un proceso de aprendizaje exploratorio en el que se ensayan y ponen a prueba continuamente soluciones nuevas y potencialmente mejores para una amplia gama de problemas -desde el suministro de pan o la producción de programas informáticos hasta la organización de grandes empresas-, en condiciones que permiten responder a los intereses de los consumidores, los jueces últimos del éxito y el fracaso.

La competencia en el mercado es, en otras palabras, un proceso de creación de conocimiento (Kerber 1991) o un "proceso de exploración" (Hayek 1978); es un proceso evolutivo abierto que permite, y proporciona incentivos para que se realicen esfuerzos continuos e innumerables por obtener mejores soluciones a los problemas que las que están disponibles en la actualidad. Es un proceso que facilita la adaptación en un mundo en el que nuestro conocimiento y los problemas a los que nos enfrentamos cambian de manera que nunca se puede anticipar completamente; un proceso que, por estas mismas razones, por necesidad "siempre conduce a lo desconocido" (Hayek 1960:40)

Viktor Vanberg, Constitutionally constrained and safeguarded competition in markets and politics, 1993

Abuso de posición dominante por exclusión de los competidores: el caso ENEL

El Abogado General ha publicado sus Conclusiones de fecha 9 de diciembre de 2021, en el Caso C - 377/20.

Las Conclusiones no tienen mucho interés porque se trata de una cuestión prejudicial y el AG se explaya en dar una lección casi de manual de Derecho de la Competencia sobre el abuso de posición dominante en mercados de reciente liberalización.

El caso es italiano y bastante semejante a lo que ha ocurrido en España cuando se liberalizó el mercado eléctrico. El operador dominante – y antiguo monopolista – es obligado a dividir su empresa en función de que actúe en un mercado liberalizado o regulado. En el caso de la electricidad, la producción (generación) es libre (cualquiera puede construir una central eléctrica y vender su producción en el mercado) y la comercialización (venta de electricidad a los consumidores industriales o particulares) es libre (estas empresas se denominan comercializadoras). Pero el transporte (alta tensión) está monopolizado (en España es REE la propietaria y gestora de la red) como lo está la distribución (red de baja tensión). Distribuidoras, sin embargo, y a diferencia de transportistas, hay muchas.

El problema es que las empresas dominantes de electricidad (Endesa e Iberdrola sobre todo en España, ENEL en Italia) tienen empresas de generación, distribución y comercialización (y gestionan, en este último ámbito, las llamadas CUR (comercializadoras de último recurso) que venden electricidad a clientes que han preferido quedarse ‘protegidos’ por la tarifa eléctrica ‘oficial’ (tarifa de último recurso).

Pues bien, cuando se produce la liberalización de la venta a los consumidores de electricidad, millones de clientes pasan de serlo del antiguo monopolista o dominante (integrado verticalmente) a serlo de una comercializadora. Pero para que una comercializadora pueda hacer ofertas a los consumidores, tiene que tener acceso a sus datos (dirección, teléfono e información sobre su consumo), datos de los que dispone la antigua suministradora en régimen de monopolio (en España esos datos los tienen las distribuidoras). De manera que si se quiere liberalizar el mercado, esos datos tienen que ponerse a disposición de cualquier comercializadora para que cualquiera pueda hacer ofertas a los consumidores.

En España, la regulación obligaba a las distribuidoras a facilitar esa información a cualquier comercializadora en condiciones de igualdad y se consideraba una infracción grave por parte de la distribuidora el favoritismo o trato discriminatorio a favor de la propia comercializadora del grupo de sociedades.

A esto se añade ¡no faltaba más! la regulación sobre protección de datos. Para impedir la entrada de las nuevas comercializadoras negándoles el acceso a los datos de los clientes, el incumbente se refugiaba en la normativa de protección de datos: no podía facilitar los datos de los clientes a las comercializadoras de la competencia sin recabar, previamente, el consentimiento expreso de los clientes.

Y aquí es donde reside la conducta abusiva (abuso de posición dominante art. 102 TFUE) de la que se acusa a ENEL: como era una sociedad de ENEL – SEN – la que tenía los datos y era esa sociedad la que se dirigía a los clientes solicitándoles su consentimiento para ceder los datos para que les hicieran ofertas las comercializadoras, ENEL lo hizo de tal manera que consiguió que la inmensa mayoría de esos clientes consintieran la cesión de los datos a favor de la comercializadora de ENEL pero en mucha menor proporción a favor de las comercializadoras competidoras.

Las Conclusiones del AG tienen muy poco interés tanto práctica como dogmáticamente. A mi juicio, ni siquiera tiene sentido que el Consejo de Estado italiano – el tribunal supremo en la jurisdicción contencioso-administrativa - haya planteado la cuestión prejudicial. El AG dice unas cuantas obviedades y cualifica y restringe tanto las afirmaciones en las cuestiones más interesantes que no aporta nada a la discusión sobre la interpretación que procede del art. 102 TFUE.

Es evidente que hay un abuso de posición de dominio por exclusión si una empresa integrada verticalmente utiliza su posición de dominio (con base legal o no) aguas arriba para favorecer, en el mercado aguas abajo a una empresa de su grupo discriminando a las competidoras de ésta. Si hay o no discriminación es algo que debe decidirse como se decide en general: ¿era exigible a ENEL un comportamiento distinto al recabar el consentimiento de los consumidores para la cesión de los datos? En el caso, probablemente, le era exigible una exquisita neutralidad lo que significaba, probablemente, separar la solicitud de consentimiento de cualquier oferta comercial y solicitar el consentimiento para la cesión de los datos indicando al consumidor de forma imparcial y neutral qué comercializadoras habían solicitado los datos.

Es más, es probable que el regulador italiano no haya hecho los deberes. Poner a disposición de todos los competidores los datos que necesitan para hacer ofertas a los consumidores hubiera sido lo más procompetitivo.

La conspiración para el asesinato y la sumisión al grupo para evitarlo

 

"El "espíritu de grupo" se caracteriza como la tendencia a cooperar y a ser prosocial en formas que parecen trascender el interés genético. El espíritu de grupo en los seres humanos incluye la ayuda espontánea a los miembros del grupo no emparentados, la conciencia social, la aceptación y el cumplimiento de un código moral, la conformidad con las normas del grupo, el compartir recursos y la preocupación por la justicia y la reputación.

… la evolución del espíritu grupal humano está fuertemente influenciada por una habilidad humana única, la conspiración asesina. El espíritu de grupo es un enigma porque se espera que los individuos hagan prevalecer sus propios intereses con excepción de que su conducta pueda beneficiar suficientemente a sus parientes. Darwin (1871) se enfrentó a este problema al intentar explicar la evolución de la moral. Supuso que los individuos que ayudan a los que no son parientes experimentan un coste en relación con los que son menos prosociales y, por lo tanto, llegó a la conclusión de que dicho comportamiento no era explicable en términos de la teoría de la selección natural que actúa dentro de los grupos

Un enfoque alternativo pasa por poner en duda la suposición según la cual los agentes sufren costes por ser grupales. Al contrario, el espíritu grupal puede proporcionar beneficios netos a los miembros del grupo al protegerlos del castigo.

El argumento depende de una característica especial de la sociedad humana. Dentro de los grupos, los individuos con reputación de antisociales pueden ser castigados por coaliciones formadas por otros miembros del grupo. Si estos castigos son lo suficientemente sistemáticos y costosos (porque incluyen el asesinato), la conformidad y la prosocialidad son menos costosas que el egoísmo. Según esta perspectiva, el espíritu de grupo equivale a un impuesto autoimpuesto. El impuesto protege al agente de los costes a largo plazo de actuar en contra de los intereses de la alianza que puede castigar incluso con el asesinato (Boehm, 2012; Wrangham, 2019b).

Darwin (1871) observó que la selección actúa contra la agresividad cuando los hombres violentos son ejecutados o encarcelados, pero no profundizó en las implicaciones de esta observación.

Más de un siglo después, Boehm (1999, 2012, 2014, 2017, 2018; Gintis et al., 2015) argumentó explícitamente que el grupismo beneficia a los individuos porque en las sociedades de cazadores-recolectores, que representan un entorno de adaptación evolutiva, los costes del comportamiento antisocial pueden ser muy altos.

… Los sentimientos morales prosociales se creían presentes en especies no humanas como los monos capuchinos (Cebus apella) y los chimpancés (Pan troglodytes) (Brosnan y de Waal, 2003). Sin embargo, los experimentos muestran que solo los humanos tienen una tendencia a sacrificar el beneficio personal en aras de la igualdad, mientras que la aparente preocupación de los no humanos por la equidad refleja otras motivaciones, como los esfuerzos por manipular a un experimentador (Engelmann et al., 2017; McAuliffe & Santos, 2018).

En consecuencia, los rasgos asociados a la ecuanimidad, como el sentido de la responsabilidad, el sentido del deber y la necesidad de cumplir con las obligaciones, la culpa o la vergüenza, parecen ser exclusivamente humanos lo que hace que su evolución sea un rompecabezas particularmente interesante (Tomasello, 2016). Por el contrario, las emociones morales relacionadas con la simpatía, como la compasión, la preocupación y la benevolencia, son evidentes en los no humanos (de Waal, 2006).

Según Boehm, a mediados del Pleistoceno comenzó una fase de evolución moral distintiva en Homo como resultado de las alianzas de machos que mataban deliberadamente a los machos alfa de comportamiento en el grupo especialmente agresivo. El hecho de que una alianza de este tipo pudiera despachar con seguridad al miembro más intimidante físicamente del grupo significaba que podía matar igualmente a cualquier otro miembro del grupo. En consecuencia, un amplio conjunto de comportamientos antisociales se convirtió en un intenso riesgo para los miembros del grupo, de tal manera que la reputación no sólo de ser un matón violento, sino también de ser un alborotador, un competidor, un portador de mala suerte o un egoísta constante, podía llevar a un individuo a ser asesinado.

Esta nueva amenaza de castigar severamente el comportamiento antisocial creó un fuerte incentivo para seguir las normas en aras de la autoprotección, siempre que los costes de hacerlo no fueran demasiado altos. El resultado a largo plazo fue una selección contra el comportamiento antisocial y a favor del comportamiento prosocial, la cooperación y el conformismo, una dinámica que en última instancia favoreció los sentidos morales y otros componentes del grupismo. En resumen, el espíritu de grupo se vio favorecido cuando la evolución de la pena capital hizo que el comportamiento egoísta fuera mucho más costoso que antes"

Richard Wrangham, Targeted conspiratorial killing, human self-domestication and the evolution of groupishness, 2021

¿Con qué hay que comparar el trabajo forzoso para concluir que fue una institución beneficiosa?

Grupo de cazadores-recolectores escuchando contar una historia

… La idea de que las instituciones son ventajosas es dudosa y quizá incluso carente de sentido si no se especifica un término de comparación: ¿las instituciones son ventajosas con respecto a qué? En segundo lugar, que las instituciones sean ventajosas en general no significa que todos los individuos disfruten de sus beneficios de la misma manera. Es fácil encontrar ejemplos de instituciones injustas o poco equitativas: en los matrimonios tradicionales, por ejemplo, las mujeres suelen tener más obligaciones y disfrutar de menos derechos que los hombres. Del mismo modo, en la institución de la esclavitud, los siervos están mucho peor que los amos.

Este último ejemplo es especialmente controvertido: ¿cómo puede considerarse "beneficiosa" la esclavitud cuando la propia institución es la principal causa de las desgracias de los esclavos?

La respuesta es que no debemos comparar el bienestar de los esclavos en esta terrible condición con el bienestar del que gozarían en un arreglo institucional más humano. La comparación correcta es con el bienestar del que podrían disfrutar en un entorno no institucional. Históricamente, la esclavitud ha tendido a desarrollarse cuando la asimetría de poder entre dos grupos sociales era tan grande que uno podía exterminar fácilmente al otro.

La esclavización de los indígenas americanos en el siglo XVI, por ejemplo, fue consecuencia de la superioridad militar, organizativa y de resistencia a las enfermedades de los conquistadores europeos. Por lo tanto, la esclavitud fue "beneficiosa" sólo en el sentido muy desagradable de que la alternativa para los indígenas americanos habría sido el genocidio.

Que es exactamente lo que le ocurrió a los indígenas del norte de América, a los de Australia y otras zonas donde los europeos que llegaron no eran ‘conquistadores’ sino colonos agrícolas cuya religión les impedía tener esclavos

Así pues, la moraleja es simplemente que las instituciones mejoran la vida de las personas respecto de una situación en la que no hay institución alguna, en la que cada uno se comporta de forma totalmente independiente, sin guiarse por normas. En resumen, las instituciones son mejores que el caos.

A. Guala, Pensare le istituzioni, 2019

Tocqueville sobre el Antiguo Régimen y la construcción del individuo

Los sujetos lo son en función de la corporación a la que pertenece. El individuo se convierte en el sujeto tras la revolución. En Inglaterra, la revolución del siglo XVII obliga a los miembros de las distintas ‘clases’, o sea, corporaciones, a cooperar entre sí. En Francia eso no ocurrirá – dice Tocqueville – hasta la Revolución de 1789

nuestros padres no conocían la palabra individualismo, que nosotros hemos inventado para nuestro uso, porque sus tiempos no había individuo que no perteneciera a un grupo y que pudiera considerarse absolutamente solo.

Pero cada uno de los mil pequeños grupos de que se componían la sociedad francesa no pensaba más que en sí mismo. Esto venía a ser, si se me permite la expresión, una especie de individualismo colectivista que preparaba los espíritus para el verdadero individualismo que nosotros conocemos”

(Sin embargo, en Inglaterra)… la libertad política obligó en Inglaterra a las distintas clases sociales a mantenerse en relación constante para poder entenderse en caso de necesidad”

… en la Inglaterra del siglo XVIII, el pobre goza del privilegio de exención de impuestos; en Francia, es el rico al que se exime de impuestos. En Inglaterra la aristocracia ha tomado sobre si las cargas públicas más pesadas a fin de que se le permita gobernar; en Francia ha conservado hasta el último momento la exención para consolarse de haber perdido el gobierno… desde el momento en que el impuesto tenía por objeto no gravar a los que mejor podían pagarlo, sino a los que menos podían defenderse contra él, necesariamente había de llegarse a la monstruosa consecuencia de eximir al rico y gravar al pobre”

Alexis de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución, 1857

Citas: fichas para llevar la contabilidad hace 8000 años y la disputa de Valladolid

Lo más importante cognitivamente hablando de las fichas que usaban los humanos hace 8000 años para llevar contabilidad es que fomentaron la abstracción en los humanos

Las fichas utilizaban una forma de contar fundamentalmente diferente a la nuestra. Nosotros utilizamos números abstractos, lo que significa que nuestros números "uno", "dos", "tres", son independientes del objeto contado y, por tanto, universalmente aplicables. "Uno", "dos", "tres" pueden servir para contar personas, animales, así como objetos inanimados y cualquier otra cosa posible. No era así en la época en que se utilizaban las fichas. Entre los años 7500-3100 a.C., el recuento se limitaba a determinadas unidades de bienes, sobre todo medidas de grano, jarras de aceite, animales y unidades de trabajo (¿tiempo? ¿tarea?). Además, cada categoría de artículos se contaba con su propia herramienta, lo que refleja que el conteo era "concreto", es decir, que cada categoría de artículos se contaba con una numeración especial o con palabras numéricas especiales específicas para ese artículo concreto. Por ejemplo, las unidades pequeñas y grandes de cereal se contaban con conos y esferas, el aceite con ovoides, los animales con cilindros y las unidades de trabajo con tetraedros. Tal vez la característica más arcaica del sistema de fichas era su uso en correspondencia uno a uno. Dos jarras de aceite se mostraban con dos ovoides y tres jarras de aceite se marcaban con tres fichas ovoides.

Hacia el 3300 a.C., las fichas seguían siendo el único dispositivo contable para gestionar la economía de redistribución que ahora administraban en el templo los gobernantes sacerdotales. Las ofrendas comunales en especie para la preparación de las fiestas continuaron, pero los tipos de bienes, sus cantidades y la frecuencia de entrega al templo pasaron a estar regulados, y su incumplimiento se penalizaba. La respuesta a este nuevo reto fue la invención de sobres en los que las fichas que representaban una cuenta atrasada podían guardarse de forma segura hasta que se pagara la deuda. Las fichas que representaban las cantidades adeudadas se colocaban en bolas de arcilla huecas y, para mostrar el contenido de los sobres, los contables creaban marcas imprimiendo las fichas en la superficie de arcilla húmeda antes de encerrarlas. Los conos y las esferas que simbolizaban las medidas del grano se convirtieron en signos impresos en forma de cuña y circular. Al cabo de un siglo, hacia el 3200 a.C., los sobres llenos de fichas y sus correspondientes signos fueron sustituidos por tablillas de arcilla maciza que continuaban el sistema de signos impresos con fichas. Al innovar una nueva forma de llevar el registro de los bienes con signos, los sobres crearon el puente entre las fichas y la escritura.

El número de jarras de aceite no se indicaba repitiendo el signo de "jarra de aceite" tantas veces como el número de unidades a registrar. El signo de "jarra de aceite" iba precedido de números, signos que indicaban cifras. Sorprendentemente, no se crearon nuevos signos para simbolizar los numerales, sino que los signos impresos para el grano adquirieron un valor numérico. La cuña que antes representaba una medida pequeña de grano pasó a significar "1" y el signo circular, que antes representaba una medida grande de grano significaba "10"… una cuenta de 33 jarras de aceite (se) indicaba por 3 signos circulares impresos (10 + 10 + 10) y 3 cuñas impresas (1 + 1 + 1) seguidas a la derecha por el signo inciso de "jarra de aceite".

En tercer lugar, hacia el año 3000 a.C., la burocracia estatal exigía que se anotaran en las tablillas los nombres de los destinatarios o donantes de los bienes. Y para registrar el nombre personal de estos individuos, se crearon nuevos signos que representaban sonidos: los fonogramas. Los fonogramas eran esbozos de cosas fáciles de dibujar que representaban el sonido de la palabra que evocaban. Las sílabas o palabras que componían el nombre de un individuo se escribían como un rebus. El dibujo de un hombre representaba el sonido "lu" y el de la boca "ka", que eran los sonidos de las palabras "hombre" y "boca" en la lengua sumeria. Por ejemplo, el nombre moderno Lucas, podría haberse escrito con los dos signos mencionados "lu - ka".

Denise Schmandt-Besserat, Tokens and Writing: The Cognitive Development

La disputa de Valladolid

Parece extraño pensar que el bando pro-conquista estaba en desventaja, pero los lectores modernos deben recordar que el debate en Valladolid no era sólo sobre la conquista, a favor o en contra. La prioridad de Carlos V era limitar el poder de los terratenientes americanos para evitar la aparición de una nobleza que amenazara su poder. Esa, y no el humanitarismo, fue la razón de su hostilidad al sistema de encomienda feudal de trabajo obligatorio. El clero quería que se protegiera a los indígenas de los abusos -al igual que el rey y, por ende, Sepúlveda-, pero no estaba claro cómo debía lograrse.

La aprobación de leyes humanitarias no había funcionado; los funcionarios locales simplemente las ignoraban. Los colonos protestaban que si se abolían los trabajos forzados, no habría nadie para trabajar los campos y los conquistadores morirían de hambre. La propia España estaba llena de haciendas nobiliarias en las que los campesinos proporcionaban alimentos a sus señores a cambio de protección militar y capital. Era el trato que había hecho posible la Reconquista.

El objetivo de Sepúlveda era encontrar una solución a largo plazo que equilibrara las preocupaciones humanitarias con la necesidad de mano de obra de la colonia. Traer colonos de España no llenaría el vacío, como aprendió Las Casas por las malas. Sepúlveda pensó que la respuesta era crear una nobleza del Nuevo Mundo que funcionara a pleno rendimiento, sustituyendo a los criminales y a los malvivientes que habían seguido a Colón por hombres de mejor catadura moral. Las leyes más ilustradas del mundo naufragarían si fueran aplicadas por rufianes. Además, la distancia planteaba un problema inevitable. El rey necesitaba hombres en América en los que pudiera confiar para tomar decisiones sobre el terreno cuando las circunstancias exigían una acción inmediata, como solía ocurrir en una situación de frontera. Atraer a una mejor clase de hidalgo podría requerir algunos edulcorantes que el rey era reacio a conceder, como hacer que las encomiendas fueran heredables, pero era la mejor manera de garantizar los derechos humanos de los nativos

Helen Andrews, A Loving Ambivalence, First Things, 2018

Cómo controlar los costes de agencia

En Grow the Pie, Propongo tres principios para ayudar a los ejecutivos a decidir si realizar una inversión que no puede justificarse en términos de valor que añade el proyecto.

Uno es el "principio de multiplicación", que dice que $ 1 invertido en un grupo de interesados (como los trabajadores o los proveedores o la región donde está la compañía implantada) debe generar más de $ 1 para esa parte interesada. Proporcionar a los empleados un gimnasio gratuito en la sede de la compañía no es una inversión responsable si hay gimnasios en la zona con buena relación calidad-precio. Sería mejor para la empresa pagar salarios más altos y permitir que sus empleados los gasten en inscribirse en los gimnasios.

El segundo es el "principio de la ventaja comparativa", que establece que $ 1 debe crear más valor que el que podría generar otra persona al invertir en interés de ese grupo. Donar a organizaciones benéficas no satisface este principio, ya que los empleados podrían donar ellos mismos el dinero ellos si la filantropía corporativa se reasignara a los salarios. Pero invertir para reducir los envases de plástico sí lo hace, ya que tiene un impacto mucho mayor en el medio ambiente que si la empresa pagara salarios más altos, que los empleados luego donaron a Greenpeace para presionar por un impuesto sobre las bolsas de plástico.

El tercero es el "principio de materialidad", según el cual los beneficios de la actividad de un interesado deben ser significativos para la empresa. Está demostrado que abordar solo los problemas relevantes de los grupos de interesadas aumenta los rendimientos.

Alex Edmans, The Social Responsibility of Business Includes Profits,  Promarket 2021 

La metáfora del gen egoista

“Los genes poseedores de rasgos que incrementan el éxito reproductivo se propaga entre la población y, en consecuencia, se promueven a sí mismos. Pero llamar ‘egoísmo’ a esto no es más que una metáfora. Una bola de nieve que rueda pendiente abajo adquiriendo más nieve también promueve su propio crecimiento, pero en general no decimos que las bolas de nieve son egoístas”

“Mantenerse en la cúspide es un acto de equilibrio entre afirmar la propia dominancia, tener contentos a los aliados y evitar que la masa se rebele. Cuando la jerarquía es inestable, los malentendidos se acumulan, lo que destroza los nervios de los machos que ocupan los escalones superiores. Puesto que el estrés deprime el sistema inmunitario, no es inusual encontrar en los de alto rango úlceras y ataques cardiacos…

el rango elevado se traduce en alimento para las hembras y apareamientos para los machos. Digo por regla general porque los machos también compiten por el alimento y las hembras por el apareamiento, aunque esto último se ciñe sobre todo a las especies, como la nuestra, en que los machos colaboran en la crianza. Toda evolución gira en torno al éxito reproductivo”

Frans de Waal, El mono que llevamos dentro, 2009

Más ideología hipotecarista: ¿no inscribibilidad retroactiva?

La Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública pone de nuevo de manifiesto la absurda aplicación que la DG hace del art. 18 C de c en lo que a la calificación registral de las escrituras que se presentan a inscripción en el Registro mercantil se refiere.

En el caso, el registrador había decidido denegar la inscripción del nombramiento de un administrador de una SL porque ¡la cláusula estatutaria correspondiente a los administradores (v. art. 23 e) LSC) no incluía, tal como prevé ese precepto, el número máximo y mínimo de administradores! Y no lo tenía que incluir porque esa imposición legal fue posterior a la inscripción de la sociedad (en la fecha de la inscripción el actual art. 23 e) LSC solo se aplicaba a sociedades anónimas.

La DG explica que, naturalmente, una cláusula estatutaria no puede devenir retroactivamente nula salvo que la ley dé un plazo de adaptación y éste se sobrepase. Y añade que

no “existe una contradicción con norma imperativa actual que haga imposible su aplicación,.. Simplemente, al hacer el nombramiento de administradores la sociedad no vendrá constreñida por una disposición estatutaria que obligaría, caso de optar por un número distinto, a modificar antes los estatutos,

y añade que el registrador no puede ‘inventarse’ la voluntad de los socios de reformar los estatutos simplemente porque vengan obligados por una norma reglamentaria a reproducir completa la cláusula estatutaria cuando sólo se pretende modificar una parte de la misma:

… En ese sentido, la sociedad tiene derecho a mantener aquel régimen especial, solo por razón de la fecha de la inscripción. El problema que se plantea es de orden puramente formal, pues, al tener que incluir literalmente la nueva redacción del artículo de los estatutos que se modifica (artículo 158.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil), la parte no alterada también se recoge en la nueva redacción íntegra total del artículo afectado, generando la falsa impresión de que también es objeto de reforma, pero basta una mera comparación entre la antigua y la nueva redacción del precepto estatutario para determinar qué parte cambia y qué parte se mantiene. Respecto de esta segunda no hay propiamente modificación estatutaria, aunque se incluya en la nueva versión. Conviene no olvidar que el mandato de transcripción íntegra solo responde a la finalidad de evitar dudas y errores que pudieran surgir si, para integrar alguna de las normas de los estatutos, fuera necesario acudir a distintos asientos donde obrasen de forma fragmentaria apartados, párrafos o palabras sueltas, añadidas o modificativas de la redacción original, tarea que no puede encomendarse de oficio al registrador (Resolución de 9 de marzo de 1999). Pero ese objetivo de mayor claridad registral no puede trocar en reforma de los estatutos lo que la sociedad realmente no ha querido cambiar.

En nuestro caso, consta con total claridad que la sociedad solo pretendía modificar el régimen de retribución de los administradores, nada más, así que el registrador, en cuanto al resto no alterado, debe atenerse a lo que ya estaba inscrito.

Obsérvese el absurdo al que conduce la aplicación conjunta de esta doctrina con el control registral de la ‘regularidad’ de los acuerdos de los órganos sociales que son de inscripción obligatoria: si el objetivo es que el registro esté limpio como una patena de cualquier acuerdo irregular (entendiendo por tales los que supongan un incumplimiento del contrato de sociedad o de la ley de sociedades de capital en sus normas integradoras – sean puramente supletorias o imperativas) por oposición a los acuerdos contrarios al orden público o nulos de pleno derecho, entonces el registrador tenía razón y la DG no debió revocar el defecto. ¡Qué más da que hubiera un cambio normativo! El requisito de la “claridad” del Registro debería permitir obligar a los particulares a modificar sus estatutos para adaptarlos, aunque el legislador no haya previsto adaptación alguna. Por el contrario, si se sigue mi propuesta acerca de los límites del control registral, se seguiría con naturalidad que no puede impedirse ¡ni siquiera hoy! la inscripción de una cláusula estatutaria que no fije el número máximo y mínimo de administradores con independencia de que, si así lo consideran necesario, los socios ¡únicos legitimados! impugnen el correspondiente acuerdo social ante los tribunales.

El resto de la larguísima resolución se ocupa de la inscribibilidad de la cláusula estatutaria relativa a la retribución de los administradores. Ya he dicho en otras ocasiones que para redactar esa cláusula a gusto de la DG hay que hacer un doctorado. En el caso, los socios querían establecer la gratuidad del cargo de administrador pero añadieron que la gratuidad sólo se extendía a las funciones que constituían las facultades indelegables del consejo, es decir, no excluía que se remunerara a consejeros o directivos por el desarrollo de funciones de gestión.

… La cláusula en cuestión no pretende fijar un marco estatutario de retribución de los consejeros ejecutivos, sino un marco de gratuidad total para cualquier administrador, independientemente de la estructura del órgano, es decir, sea o no consejero. El problema surge porque, con una redacción manifiestamente mejorable, incorpora una referencia a la indelegabilidad de las facultades inherentes al cargo de administrador, como criterio delimitador de las tareas por las cuales no puede ser retribuido como tal administrador, pero en ningún momento se habla en ese párrafo de consejo o de consejeros (sí en el siguiente), solo de administradores. En su tenor literal la cláusula no está referida a la delegación de facultades en el seno de un consejo, sino a los cometidos que solo el administrador puede desempeñar, por ser inherentes al cargo (no solo en el caso de órgano colegiado, también en los supuestos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo, Resolución de 25 de mayo de 2021).

Es evidente que los estatutos, después de haber proclamado la gratuidad del cargo, pueden disponer la retribución del administrador por otros servicios o por su vinculación laboral para el desempeño de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo, siempre que quede suficientemente claro que se trata de esos otros cometidos (

En el presente caso la redacción de la cláusula estatutaria objeto de debate podría haber sido más clara en ese sentido. Pero, interpretada en su conjunto y del modo más adecuado para que produzca efecto, resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores, sin perjuicio de la remuneración que pueda corresponderles «por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador», que no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquellos sean derivados de su condición de administradores.

Que al final esta retribución extragestora quede sujeta al control de la junta general en cuanto a la fijación de su límite máximo, o que se distribuya a criterio de los mismos administradores, en consideración a las funciones y responsabilidades que individualmente asuman, pero necesariamente al margen de la gestión y representación propias del cargo, ya que esta exclusión es presupuesto de la misma retribución, no ha de verse como un indicio de remuneración oculta por administrar, sino como una peculiaridad a la cual se han de someter los administradores que estén dispuestos a prestar esos otros servicios. Por ello, este defecto también debe ser revocado

El certificado del auditor en el aumento de capital por compensación de créditos y el anuncio de convocatoria de la junta o cogérsela con papel de fumar

La Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, con buen criterio, revoca la calificación del registrador. Se había omitido en el anuncio, simplemente, que los socios tenían a su disposición el certificado del auditor al que se refiere el art. 301.3 LSC que trata, simplemente, de asegurar que el crédito que el socio va a ‘aportar’ como contraprestación por las acciones del aumento de capital que recibirá existe tal y como dicen los administradores. Se deduce con toda claridad del precepto que no es el objetivo del mismo dar información a los socios para que puedan decidir con conocimiento de causa si aprueban o no el aumento de capital por compensación de crédito. El sentido de la exigencia de este certificado es garantizar la íntegra formación del capital. Y, por tanto, aprueben o no los socios el aumento de capital, éste será impugnable si el crédito que se compensa no existe o no tiene la cuantía que se dice que tiene. Así las cosas, que pueda impedir la inscripción el mero hecho de que en la publicación del orden del día no se diga expresamente que dicho certificado está a disposición de los socios es una barbaridad como la copa de un pino.

Dice la Resolución:

El presente recurso se refiere a la inscripción de un acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos, aprobado por unanimidad de los asistentes a la junta general extraordinaria de una sociedad anónima deportiva, celebrada con un porcentaje de asistencia superior al 99%. El defecto debatido afecta a la convocatoria de la asamblea, en cuyo texto se incluía una «nota» del siguiente tenor literal:

«Desde la fecha de publicación de la presente convocatoria, los accionistas tendrán a su disposición en la sede social la información y documentación completa correspondiente a todos los puntos del orden del día, así como el derecho a obtener del club, de forma inmediata y gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 197 y 287 de la Ley de Sociedades de Capital. Asimismo, los socios disponen de un informe del Consejo de Administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de acciones que hayan de emitirse y la cuantía del aumento. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital».

El defecto alegado por el registrador se centra en el mutismo de la convocatoria sobre el requisito adicional exigido para las sociedades anónimas por el artículo 301.3 de la Ley de Sociedades de Capital, sobre la puesta a disposición de los accionistas de una certificación del auditor de cuentas de la sociedad acreditativa de que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar, y en la falta de mención del derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores.

…  el artículo 204.3.b) de la Ley de Sociedades de Capital, para que las deficiencias observadas en la convocatoria puedan tener trascendencia invalidante del acuerdo correspondiente, exige que «la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación».

En definitiva, lo que demanda del intérprete es un análisis sobre la relevancia de la información omitida para que, objetivamente, un accionista medio pueda adoptar una decisión fundada sobre el ejercicio de los derechos sociales; en este caso, el de asistencia y voto. Y a este respecto, debe tenerse en cuenta que las características identificadoras de la ampliación de capital por compensación de créditos son las que, por mandato del artículo 301.2 de la Ley de Sociedades de Capital, debe incluir el informe de los administradores, mientras que la certificación del auditor, no tiene otra misión que la auxiliar de constatar la adecuación de la operación propuesta a los datos contables.

Por ello, no debe reconocerse relevancia invalidante a la mera falta de mención, en el texto de la convocatoria, de la puesta a disposición de los socios de tal certificación. A lo anterior debe añadirse que el acuerdo fue adoptado por unanimidad de todos los asistentes a la junta, que representaban más del 99% del capital de la sociedad, de suerte que los socios que no votaron a favor, menos del 1% del capital, carecen de legitimación para impugnar el acuerdo (artículo 206.1 de la Ley de la Sociedades de Capital). En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación impugnada.

Como se desprende de lo dicho más arriba, no era necesario alegar el art. 204.3 LSC. De la correcta interpretación del art. 301.3 LSC se deducía que era innecesario advertir a los socios de que podían examinar el certificado del auditor.

Sexo y guerra en los antropoides

 

Princess Daga Watched by Trolls', John Baur, watercolour, early 20th cent.

“En un intento exitoso por por poner fin al infanticidio, los bonobos construyeron una sociedad sexualizada y dominada por las hembras en que la paternidad es un misterio (todos copulan con todas por lo que los machos quedan in albis respecto de la paternidad de cada cría)… Al incrementar la certeza de la paternidad (gracias a la familia nuclear y al emparejamiento monógamo) allanamos el camino para una implicación masculina creciente en el cuidado de la prole. En el proceso, tuvimos que limitar el sexo fuera de la familia nuclear; hasta nuestros testículos reducidos nos cuentan una historia de compromiso aumentado y libertad recortada…

La obsesión masculina por el sexo puede ser universal, pero aparte de esto diferimos drásticamente de nuestros parientes cercanos. Hemos retirado el sexo del dominio público… para practicarlo únicamente en el ámbito familiar… Nuestras sociedades están organizadas para… la crianza  cooperativa, esto es, una multitud de individuos que trabajan juntos en tareas que benefician al conjunto. A menudo las mujeres supervisan conjuntamente a los menores, mientras que los varones acometen empresas colectivas como la caza o la defensa del grupo. De este modo, la comunidad consigue más de lo que puede aspirar a lograr cada individuo por sí solo, como conducir una manada de bisontes hacia un precipicio o tirar de pesadas redes repletas de peces. Y esta cooperación depende de que todos los machos del grupo tengan la oportunidad de reproducirse. Todo varón debe participar de los beneficios del esfuerzo cooperativo, lo que implica una familia a la que llevar el botín. También implica que todos deben confiar en todos. sus actividades a menudo los apartan de sus parejas durante días o semanas. Sólo si hay garantías de que a nadie le pondrán los cuernos, los hombres estarán dispuestos a partir juntos para cazar o hacer la guerra.

El dilema de cómo promover la cooperación entre rivales sexuales se resolvió de un solo golpe con el establecimiento de la familia nuclear. Este convenio brindó a casi cada varón la opción de reproducirse y, por ende, incentivos para contribuir al bien común…. en el vínculo de pareja humano se encuentra la clave para el increíble nivel de cooperación que distingue a nuestra especie. La familia, y todo lo que la rodea, nos permitió elevar las alianzas masculinas a un nuevo nivel desconocidos en otros primates (sustituyendo al macho alfa y su harén por una coalición gobernante de los machos casados)… En la vida diaria podemos separa rlos dominios social y sexual, pero en la evolución de nuestra especie están estrechamente entrelazados…

¿Qué tipo de conmutador convierte a unos chimpancés que fueron compañeros en enemigos mortales? Sospecho que los conmutadores funcionan de manera similar en ambas especies y son controlados por la percepción de intereses compartidos frente a intereses discrepantes. siempre que los individuos compartan un propósito común, suprimirán los sentimientos negativos. Pero tan pronto como el propósito común se desvanezca, las tensiones aflorarán.

… Sólo cuando los intereses de una  colonia colisionan con los de otra tiene sentido el conflicto. La guerra no es un impulso irreprimible. Es una opción… un aspecto del comportamiento humano que el chimpancé no puede iluminar es algo que hacemos aún más que la guerra: mantener la paz. La paz entre las sociedades humanas es algo tan corriente como el comercio, el compartir agua potable y los enlaces matrimoniales. Aquí los chimpancés no tienen nada que decirnos ya que carecen de lazos intercomunitarios. Las relaciones entre grupos se reducen a grados variables de hostilidad. Esto significa que para comprender las relaciones intergrupales humanas al nivel más primario, debemos ir más allá del chimpancé como modelo ancestral… los dominios solapados y la amalgama en los límites territoriales de las comunidades de bonobos contrastan vivamente con la interacción entre los grupos de chimpancés … cómo han conseguido escapar (los bonobos)… de lo que mucha gente considera la peor lacra de la humanidad: nuestra xenofobia y la tendencia a minusvalorar la vida de nuestros enemigos… (¿la domesticación en los bonobos ha sido completa y ha eliminado no solo la agresión reactiva sino también la agresión proactiva?)… Todas las sociedades humanas conocen los matrimonios interétnicos y, por tanto, el flujo génico entre grupos que vuelve contraproducente la agresión letal. Aunque se pueda ganar algo al apropiarse del  territorio de otro grupo, hay contrapartidas como las bajas propias, los parientes muertos del otro bando y la reducción de tratos comerciales… Así pues, nuestras relaciones intergrupales son inherentemente ambivalentes: un trasfondo hostil se combina a menudo con un deseo de armonía… Aunque la migración femenina pueda dar lugar a un flujo génico entre las comunidades de chimpancés, su hostilidad mutua impide el intercambio sexual libre descrito en los bonobos.

Frans de Waal, El mono que llevamos dentro, 2009 pp 129-133

Citas: Savigny, chicos y chicas y familias de genios

Cuándo es necesaria la intervención del legislador en el Derecho Privado

«Los códigos (o las codificaciones) son un mal que debe evitarse totalmente. La legislación particular es imprescindible, pero debe contenerse en estrechos márgenes: debe intervenir cuando «fines políticos superiores exijan la reforma del derecho existente», o cuando determinadas reglas de derecho sean dudosas, o cuando las normas sean tan concretas (por ejemplo, la fijación del término de la prescripción) que no puedan ser establecidas más que con una declaración estatal”

F. von Savigny

Los chicos prefieren trabajar con cosas y las chicas con personas y, cuanto más alta es la participación laboral de las chicas, más se concentran los chicos en los trabajos con cosas

Esta evaluación a gran escala y a nivel mundial reveló que las aspiraciones profesionales de los adolescentes siguen los intereses y patrones profesionales específicos de los adultos… En los 80 países y regiones económicas incluidos en este estudio, resulta más probable que las adolescentes aspiren a una ocupación orientada a las personas que a las cosas (y viceversa para los chicos), un patrón general que coincide notablemente con el encontrado por Miner hace un siglo.

Además, descubrimos que esta diferencia de sexo es mayor en los países con mayor empoderamiento de las chicas y las mujeres, lo que concuerda con la llamada paradoja de la igualdad de género, que ya se había encontrado en las tasas de graduación universitaria y en la elección de carreras.

En otras palabras, estas diferencias aparecen mucho antes de la edad adulta.

Estas correlaciones se deben sobre todo a un aumento de las aspiraciones de los chicos a emprender carreras obreras orientadas a las cosas y a una disminución de las aspiraciones de los chicos a emprender carreras orientadas a las personas en los países con mayor empoderamiento de la mujer.

En cambio, los porcentajes de chicas que aspiran a trabajos orientados a las cosas o a las personas no varían sistemáticamente según los niveles nacionales de empoderamiento de las chicas y las mujeres.

Gijsbert Stoet/David C. Geary, Sex Differences in Adolescents’ Occupational Aspirations: Variations Across Time and Place, 2021

Familias de genios: el genio – la inteligencia – se hereda pero, ¿cómo se explica la concentración de genios en determinadas familias? Los Darwin, los Bohr, los Huxley y los Curie como ejemplos

(por no hablar de los Rothschilds. Después de leer estos extractos de la entrada de Scott Alexander, pregúntese por qué en las familias numerosas hay más posibilidades de que alguno de los hijos sea un genio a igualdad de inteligencia de los padres en comparación con una familia que sólo tenga un hijo o dos)

… Supongamos que Erasmus Darwin tenía un coeficiente intelectual de genio de 150. Y supongamos que se esforzó mucho por casarse con una mujer brillante, y que su mecanismo de selección fue tan exitoso como el de las universidades Ivy o Oxbridge cuando seleccionan a personas brillantes; en ese caso, su esposa tendría el mismo CI que un Ivy Leaguer medio, quizá 130. Se podría predecir que su hijo medio tendría un coeficiente intelectual de 124. ¿Por qué la media es inferior a la de cualquiera de los padres? Regresión a la media: el CI es probablemente una combinación de genes y factores aleatorios, y si tu CI es muy alto significa que probablemente tienes una combinación de buenos genes y buenas tiradas de dados al azar, y aunque puedas transmitir los buenos genes tus hijos probablemente sólo tendrán tiradas de dados medias.

Pero 124 no es ni siquiera tan alto como el promedio de un Ivy Leaguer. Si ese niño con un CI de 124 se casa con otro cónyuge con un CI de 130, las cosas se deterioran menos rápidamente: creo que el proceso de regresión ha seleccionado que su ventaja de 24 puntos de CI sobre la media es totalmente genética, por lo que no va a retroceder más. Pero el coeficiente intelectual de su cónyuge aún puede retroceder más, así que probablemente acabarán teniendo un hijo con un coeficiente intelectual de unos 110 o 120 puntos, lo cual no es mucho más alto que el del judío asquenazí medio. Mantener una familia con un coeficiente intelectual muy alto durante varias generaciones es muy difícil.

Y el segundo problema es: ¿qué gen creemos que compartían Niels y Harald Bohr que hizo que uno de ellos fuera un Nobel de física y el otro un atleta olímpico? ¿Qué gen compartían Henri y Raymond Poincaré para que uno fuera un genio de las matemáticas y el otro un presidente de Francia? ¿Qué gen compartían George y Freeman Dyson que hizo de uno de ellos un gran compositor y del otro un físico cuántico? ¿El gen de la excelencia? Parece sospechoso.

… La respuesta a la primera pregunta es un apareamiento asortativo (selección del cónyuge) realmente impresionante y tener vastas camadas de hijos. Por ejemplo, Niels Bohr. Es un genio, pero si se casa con una mujer de nivel simplemente bueno en Harvard, su hijo será menos genio. Pero de hecho se casó con Margrethe Nørlund. No está muy claro lo inteligente que era; se la describe como "caja de resonancia" y "editora" de Bohr, y eso puede ocultar una gran variedad de niveles de contribución. Pero su hermano era Niels Nørlund, un famoso matemático que inventó la integral de Nørlund-Rice y que, al parecer, dio nombre a una cordillera. Puede que fuera la persona más dotada matemáticamente de Dinamarca que no fuera miembro de la familia Bohr, por lo que casarse con su hermana es un gran logro en el frente de "mantener a la familia genéticamente buena en matemáticas".

Los Darwin fueron aún más selectivos: se casaron mayoritariamente de forma incestuosa entre ellos. Charles Darwin se casó con su prima Emma Wedgwood; la hermana de Charles, Caroline Darwin, se casó con su primo Josiah Wedgwood III; su segundo primo, Josiah Wedgwood IV, se casó con su prima Ethel Bowen (¡y se convirtió en barón!)

Hay al menos un matrimonio Darwin-Huxley: se trata de George Pember Darwin (informático, bisnieto de Charles) y Angela Huxley (bisnieta de Thomas) en 1964. Pero también, Margaret Darwin (nieta de Charles) se casó con Geoffrey Keynes (hermano de John Maynard Keynes, y él mismo no es un holgazán: fue pionero en la transfusión de sangre en Gran Bretaña). Y la hermana de John Maynard y Geoffrey, Margaret Keynes, se casó con Archibald Hill, que ganó el Premio Nobel de Medicina. Y no olvidemos que la hija de Marie Curie se casó con un Premio Nobel de la Paz.

Pero, además, todas estas personas tuvieron enormes camadas… Charles Darwin tuvo diez hijos (inserte aquí el chiste del "imperativo darwiniano"); el patriarca de la familia Tagore, Debendranath Tagore, tuvo catorce.

He dicho antes que si una persona con un coeficiente intelectual de 150 se casa con una persona con un coeficiente intelectual de 130, en promedio sus hijos tendrán un coeficiente intelectual de 124. Pero creo que la mayoría de estas personas tienen un coeficiente intelectual superior a 150. No sé si Charles Darwin puede encontrar a alguien exactamente tan inteligente como él, pero digamos que con un CI de 145. Y digamos que en lugar de tener un hijo, tienen 10. Ahora el niño medio es de 129, pero el más inteligente de los diez es de 147 - es decir, sólo has perdido tres puntos de CI por generación. Y si se casan con otras personas de familias muy inteligentes -no sólo con otras personas muy inteligentes-, entonces es posible que ya hayan cortado la parte no genética de su inteligencia y no retrocedan. Esto empieza a parecer más factible.

Scott Alexander, Secrets Of The Great Families, 2021

Operaciones intragrupo y concurso culpable

Foto: Pedro Fraile

Los hechos

La sociedad SPV Greenleaves S.A. (en adelante, Greenleaves) fue constituida para adquirir las acciones de Alimentos Naturales S.A. El 11 de junio de 2001 adquirió acciones de esta sociedad que representaban el 88,2735% del capital social. Esta adquisición se hizo con financiación propia y con financiación externa bancaria. La amortización e intereses de la deuda bancaria contraída para la adquisición de estas acciones, se hizo con recursos provenientes de Alimentos Naturales S.A., hasta que el 14 de octubre de 2009 se concertó una refinanciación mediante un préstamo hipotecario sindicado. A 31 de diciembre de 2013 consta que el importe de la asistencia financiera prestada por Alimentos Naturales S.A. a su matriz Greenleaves, que estaba pendiente de devolución, era de 5.884.000 euros. Alimentos Naturales S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 12 de junio de 2015

El concurso se declara culpable y se condena al administrador al pago del déficit concursal y cómplice a la matriz. El Supremo confirma, sustancialmente, las sentencias de instancia en su sentencia de 26 de octubre de 2021 - ECLI:ES:TS:2021:3874

La jurisprudencia de esta sala, contenida en la citada sentencia 575/2017, de 24 de octubre, ha entendido que se pueden juzgar todas las conductas subsumidas en el tipo general ( art. 164.1 LC y ahora art. 443 TRLC) al margen de la antelación con que se realizaron respecto de la declaración de concurso, sin perjuicio de que no pueda declararse persona afectada por la calificación al administrador o liquidador (de hecho o de derecho) o apoderado general que fuera responsable de la conducta y que hubiera perdido esa condición dos años antes de la declaración de concurso.

Tampoco cabe pretender la aplicación del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores o la de los delitos de insolvencia punible. Ni siquiera el plazo para instar la nulidad de las operaciones por las que se entiende que se agravó la insolvencia, en este caso una asistencia financiera a la matriz indebida y prohibida por la Ley. Lo verdaderamente relevante es que pueda imputarse a la conducta denunciada la agravación de la insolvencia de la concursada que desembocó en la declaración de concurso el 12 de junio de 2015. Lógicamente, cuanta más distancia exista entre la conducta, en este caso la asistencia financiera, y la declaración de concurso, mayor dificultad habrá en apreciar la relación de causalidad entre la asistencia financiera y el agravamiento de la insolvencia.

En este caso concurren dos circunstancias apreciadas por el tribunal de instancia que son relevantes para confirmar la relación de causalidad de esta conducta con el agravamiento de la insolvencia: en primer lugar, que la conducta no fue algo puntual acaecido en el 2001, sino que el crédito generado contra la matriz por atender a la amortización de la financiación externa requerida para la adquisición de las acciones de la concursada, fue incrementándose paulatinamente, hasta que en el año 2009 ascendía a la suma de 5.884.000 euros;

en segundo lugar, que este crédito figuraba como pendiente de cobro al cierre de las últimas cuentas anuales depositadas, las del ejercicio 2013, y por lo tanto el impacto generado sobre la solvencia de la Alimentos Naturales, si bien se afloró en el periodo comprendido entre 2001 y 2009, se prolongó en los años posteriores al no reclamarse el crédito y por lo tanto mermar en la práctica del patrimonio de la sociedad, que a la postre debía entenderse minorado en ese importe. Dicho de otro modo, la asistencia financiera puede entenderse que contribuyó a la agravación de la insolvencia en cuanto que, tanto su prestación como la ausencia de 6 JURISPRUDENCIA recuperación, privó a la sociedad concursada de unos fondos de 5.884.000 euros que hubieran paliado bastante el impacto de la insolvencia.

El Supremo estima el recurso de casación en cuanto a la condena a la sociedad matriz

La condena del administrador de la sociedad concursada, Alexander , declarado persona afectada por la calificación, se acomoda a estas exigencias legales…

Lo que no se acomoda a las exigencias legales es la condena solidaria al cómplice, en cuanto que no puede ser destinatario de esta responsabilidad ex art. 172 bis LC, como hemos reiterado en alguna ocasión, al diferenciar esta responsabilidad de la prevista en el art. 172.2.3º LC, de indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio). … sin perjuicio de que… persista su condena a restituir la suma 5.884.000 euros percibida de la concursada en concepto de asistencia financiera.

Y sobre la irregularidad contable que supone no dar de baja ese crédito contra la matriz en la contabilidad de la filial

En el presente caso, el importe del crédito (5.884.000 euros), su origen (la asistencia financiera a la matriz), su antigüedad (2001-2009) y consiguientemente el tiempo transcurrido, ligado a la dificultad (sino imposibilidad) de la matriz de generar flujos para poder restituirlo, muestran con toda claridad que no iba a poderse cobrarse, razón por la cual debía haberse contabilizado como una minoración patrimonial. Para la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 583/2017, de 27 de octubre, la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante significa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad: "La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior". En nuestro caso, es evidente la relevancia de la irregularidad porque no reflejar en la contabilidad una minoración patrimonial de 5.884.000 euros, en atención al tamaño de esta sociedad, distorsionaba gravemente su imagen de solvencia, su situación patrimonial y financiera.

SPARC

foto: Pedro Fraile

En esta entrada, resumí lo que nos contaba Matt Levine sobre las SPARC. Ahora Levine añade que lo “delicioso” de las SPARCs es que el promotor – Ackman en este caso – no pide dinero a los inversores por adelantado. Los warrants que distribuye sólo dan derecho a suscribir acciones de la SPAC en el momento en que los promotores hayan encontrado una compañía con la que fusionarse. En ese momento, se sabrá el nombre de la compañía y la valoración de la misma a la que se producirá la fusión y, por tanto, qué van a recibir exactamente los inversores a cambio del desembolso de las acciones de la SPAC. Con las SPARCs, Ackman ha conseguido saltarse el requisito impuesto por la SEC que prohibía a los promotores constituir una SPAC ocultando el nombre de la compañía con la que pensaban fusionarla si ya habían llegado a cualquier tipo de acuerdo con los actuales dueños de dicha compañía (o con sus administradores).

El problema de las SPARCs es que, llegado el momento de la fusión con la compañía objetivo, los inversores – titulares de los warrants – pueden considerar que no es un buen negocio y no ejercer su derecho de suscripción. Pero lo bueno es que los warrants cotizan desde su emisión, de manera que aquellos inversores más optimistas sobre la habilidad de Ackman para encontrar una buena compañía con la que fusionarse adquirirán los warrants y todo el mundo saldrá ganando.

¿Cómo se determina el precio de ejercicio del derecho de suscripción de las acciones de la SPAC por los titulares de los warrants (los ‘SPARs’)? Levine reproduce el folleto de emisión según el cual cada warrant – o derecho de suscripción – da derecho a suscribir una acción de la SPAC a un precio mínimo de 10 dólares. El precio de ejercicio puede ser mayor (lo será si, para adquirir la proporción deseada de la compañía resultante de la fusión de la SPAC con la compañía objetivo es necesario allegar fondos adicionales aportados por inversores institucionales – conocidos como PIPE –) y se anuncia en el momento en que se ha llegado al acuerdo con la compañía objetivo para proceder a la fusión.

Obsérvese que emitir derechos a suscribir acciones de la SPAC en lugar de emitir acciones de una SPAC directamente es una innovación que sustituye a la atribución a los suscriptores de acciones de la SPAC un derecho de separación cuando se anuncia cuál es la compañía objetivo con la que se fusionará la SPAC con la ventaja de que los inversores no desembolsan nada (si los warrants se entregan gratuitamente a los que suscribieron acciones de la SPAC original). A cambio, los accionistas de la SPAC – por ejercicio de su derecho de suscripción – se arriesgan a tener que pagar un tipo de emisión superior a los 10 dólares.

Hay muchas cuestiones abiertas. La emisión de warrants la realiza la SPAC que es ya una sociedad cotizada. Recuérdese que la SPAC de Ackman es ‘rara’ porque realiza más de una adquisición-fusión y que los warrants se entregan gratuitamente a los accionistas de la SPAC. Pero, ¿cómo se articularía la operación si lo que se quiere es poner en marcha una SPARC desde el comienzo? ¿Quién emite los warrants? Cuenta Levine que los fondos que gestiona Ackman (Pershing Square Capital Management) “comprará acciones de la compañía objetivo por su cuenta por valor de entre 500 y 3.500 millones” junto con la SPARC y que la idea es encadenar operaciones de adquisición:

Otra cosa divertida del SPARC es que, como no recauda el dinero por adelantado, simplemente regala sus derechos. En el caso del SPARC de Pershing Square, tiene previsto regalar los derechos de suscripción a los accionistas del SPAC de Pershing Square, Pershing Square Tontine Holdings, que ha fracasado…, la SPARC encontraría una compañía objetivo con la que fusionarse, recaudaría entonces el dinero de los titulares de los derechos de suscripción que decidieran ejercer su derecho, les daría acciones de la compañía objetivo y también les daría acciones de una nueva SPARC que iría en busca de otra compañía con la que fusionarse: una especie de negocio de SPARC en cadena en el que cada SPARC, eh, provocaría la siguiente SPARC.

Levine sugiere que Ackman habría formado una compañía para sacar compañías a bolsa. Y, si es así, ¿con quién compite? Con los bancos de inversión. Lo que hace una SPARC es lanzar ofertas a los dueños de compañías que no están en bolsa a condición de que acepten sacarlas a bolsa. A cambio no cobran ninguna de las comisiones – del 1 al 7 % de lo recaudado en la salida a bolsa – que cobran los bancos de inversión. A diferencia de los

Los banqueros de inversión organizarían un road show con un plan para presentar a los grandes inversores la compañía. Ackman también hará algo de eso; presumiblemente, cuando anuncie el acuerdo de fusión, hará una presentación a los inversores sobre las bondades de la operación. Pero mientras que los banqueros empiezan de cero - llamando a los grandes inversores de sus agendas para decirles "tengo una empresa interesante de la que hablaros" - Ackman ya habrá hecho gran parte del trabajo de recaudación de fondos. Los derechos de SPARC ya se negociarán públicamente; ya estarán en manos de un público de fans de Ackman que esperan participar en su próxima operación. Y su precio reaccionará al acuerdo y le dará una rápida indicación de si funciona: Si anuncia un acuerdo con el SPARC y los derechos suben a 3 dólares, significa que la gente probablemente ejercerá sus derechos y que usted obtendrá su dinero; si anuncia el acuerdo y los derechos bajan a 0,01 dólares, significa que no lo harán y que debería replantearse el acuerdo. Recibir una respuesta instantánea sobre si tu oferta pública inicial funcionará es algo genial.

Técnicamente hay problemas con la cotización de los warrants y con el carácter de oferta pública de las acciones de la SPAC a cuya suscripción dan derecho los warrants.

Indemnización de los daños patrimoniales para la persona jurídica y de los daños morales para don Efraín

Pedro Fraile

En estas entradas explico que las personas jurídicas no tienen derechos o bienes de la personalidad, o sea, no son titulares de derechos fundamentales. De ninguno de ellos. En el recurso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4143los demandantes habían ejercitado una pretensión indemnizatoria basada en la ley de protección del honor, no en la ley de competencia desleal (por denigración). De manera que los distintos tribunales desestimaron la demanda en lo que a la sociedad limitada se refería – no es titular del derecho al honor y no había sufrido daños patrimoniales – y la estimaron en cuanto al administrador, don Efraín, que había sufrido una lesión de su derecho al honor al presentarle, el demandado don Darío, como un gestor desleal que incumplía las sentencias que le habían condenado a cesar como administrador de la sociedad por encontrarse en conflicto de interés con ella (desarrollaba actividades competitivas con las de la sociedad).

1.- D. Darío es socio minoritario de la sociedad D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L., dedicada a la ejecución de obra pública. D. Efrain es socio mayoritario en dicha sociedad. Ambos eran administradores solidarios de la sociedad, pero debido a las desavenencias que surgieron entre ambos, D. Darío cesó como administrador en 2012, quedando como administrador único D. Efrain .

Desde entonces, fueron varios los litigios societarios entre ambos socios, de naturaleza civil y penal.

2.- Como consecuencia de una demanda que interpuso D. Darío , la Audiencia Provincial de Valladolid, en una sentencia de 30 de mayo de 2016, acordó el cese de D. Efrain porque "incumplió el administrador una doble obligación: comunicar a la junta general su participación directa en una sociedad con objeto social parcialmente análogo o complementario, así como tampoco comunicarle a tal órgano la situación de conflicto que suponía el ejercer como administrador único de aquellas sociedad y su abstención en la toma de decisiones relacionadas…

3.- … (en) la junta de socios de D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L… de 31 de enero de 2017D… Efrain cesó como administrador social, en cumplimiento de la sentencia… Acto seguido… D. Efrain alegó que "han desaparecido las circunstancias que vulneraban la prohibición de competencia… y… no existe ningún conflicto de interés… por lo que se postuló como administrador único y fue elegido para el cargo.

… En… febrero de 2017, D. Darío remitió a varias administraciones públicas con las que la sociedad D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L. mantenía relaciones comerciales una carta, con el siguiente contenido:

"Muy Sres. Míos: " Me pongo en contacto con ustedes como socio titular del 45,9138 % del total del capital de la empresa DTODO INGENIERÍA Y DESARROLLO, S.L… para poner en su conocimiento el CESE de su ADMINISTRADOR ÚNICO D. Efrain con N.I.F: NUM000 , desde el pasado 21 DE DICIEMBRE DE 2016. " Eso es así, como consecuencia de ser firme la sentencia de la Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid 172/2016 de 30 de mayo de 2016, en la que se establece el cese inmediato del administrador por haber infringido la prohibición recogida en el artículo 231 de la Ley de Sociedades de Capital que establecía que los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad…. Como ha llegado a mi conocimiento que durante este periodo de tiempo ha seguido ejerciendo las funciones de administrador de la empresa D-TODO INGENIERÍA Y DESARROLLO, S.L., y ante la gravedad de los hechos, lo pongo en su conocimiento para que tome las medidas que estimen oportunas y quedo a su disposición para cualquier aclaración o entrega de documentación que puedas necesitar. " Atentamente, " Fdo: Darío ".

6.- Varias de estas administraciones públicas exigieron a D. Efrain que diera explicaciones sobre la situación que se comunicaba en la mencionada carta.

7.- D. Efrain y D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L. interpusieron una demanda contra D. Darío en la que solicitaron, resumidamente, que se declarara que la remisión de dicha carta constituyó una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes, se condenara al demandado a indemnizarles en 20.000 euros a cada uno y a que se abstuviera "de cualquier actividad vulneradora del derecho al honor de mis representados y a remitir la sentencia a través de los registros documentales correspondientes a cada una de las nueve administraciones a las que se dirigió en su día y a la Cámara de Contratistas de Castilla y León".

8.- El juzgado desestimó la acción ejercitada por la sociedad codemandante pero estimó la ejercitada por D. Efrain porque consideró que se había producido una intromisión ilegítima en su derecho al honor, pues este demandante no tiene el carácter de personaje público, la información contenida en la carta no es de interés general y en la carta se omitió conscientemente lo acontecido en la junta de socios; y condenó al demandante a indemnizarle en 18.000 euros, 2.000 euros por cada una de las administraciones a las que se había remitido la carta.

… La ausencia de daño patrimonial infligido a la sociedad de la que el demandante es administrador, que es el argumento principal esgrimido por el demandado en su recurso, es irrelevante para la fijación de la indemnización pues la acción ejercitada por dicha sociedad fue desestimada y la indemnización acordada en la sentencia recurrida lo fue en favor de la persona física demandante, no de la sociedad de la que esta era administradora.

… la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por daño moral… es competencia del tribunal de segunda instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 o fuera arbitraria por lo desproporcionada.

… La indemnización fijada por la Audiencia Provincial atiende a criterios tales como la gravedad de la intromisión ilegítima en el honor del demandante y la difusión que tuvieron las manifestaciones del demandado, pues la cuantía se fija en atención al número de administraciones públicas que recibieron efectivamente la carta remitida por el recurrente. Podrá ser considerada una indemnización cuantiosa, pero no hasta el punto de considerarla arbitraria o desproporcionada.

… 4.- Lo anterior determina que el recurso deba ser desestimado

Replicación cinemática: más cerca del origen de la vida

 

Todos los sistemas vivos se perpetúan a sí mismos mediante el crecimiento en o sobre el cuerpo, seguido de la división, el brote o el nacimiento. Descubrimos que conjuntos multicelulares sintéticos también pueden replicarse cinemáticamente moviendo y comprimiendo las células disociadas en su entorno y formando autocopias funcionales. Esta forma de perpetuación, hasta ahora inédita en cualquier organismo, surge espontáneamente a lo largo de días en lugar de evolucionar durante milenios. También mostramos cómo los métodos de inteligencia artificial pueden diseñar conjuntos que posponen la pérdida de la capacidad replicativa y realizan un trabajo útil como efecto secundario de la replicación. Esto sugiere que se pueden alcanzar rápidamente otros fenotipos únicos y útiles a partir de organismos de tipo salvaje sin necesidad de selección o ingeniería genética, ampliando así nuestra comprensión de las condiciones en las que surge la replicación, la plasticidad fenotípica y cómo se pueden realizar máquinas replicantes útiles…

Trabajos recientes han demostrado que células individuales de la piel y del músculo cardíaco no modificadas genéticamente, cuando se extraen de sus microambientes embrionarios nativos y se vuelven a ensamblar, pueden organizarse en formas y comportamientos estables que no presenta el organismo del que se extrajeron las células, en ningún momento de su ciclo vital natural. Aquí mostramos que si las células se liberan de forma similar, se combinan y se colocan entre más células disociadas que sirven de materia prima, pueden mostrar una autorreplicación cinemática, un comportamiento que no sólo está ausente en el organismo donante, sino en cualquier otra planta o animal conocido…

(los dos fenómenos anteriores ponen de manifiesto)… la plasticidad del desarrollo en el diseño biológico. Aunque la autorreplicación cinemática no se ha observado en las formas de vida celulares actuales, puede haber sido esencial en el origen de la vida. La hipótesis del mundo amiloide, por ejemplo, postula que los péptidos autoensamblados fueron la primera entidad molecular capaz de autorreplicarse y, por tanto, representarían la etapa más temprana de la evolución de la vida, anterior incluso al mundo del ARN. A diferencia de los ARN autorreplicantes, que se moldean a sí mismos durante los eventos replicativos, los monómeros amiloides pueden formar semillas que producen una variedad de polimorfos amiloides, dando lugar a "descendientes" más grandes o más pequeños, dependiendo de la disponibilidad del péptido, la cinemática y las condiciones termodinámicas. Esta variación es similar a la de los priones modernos, donde las proteínas mal plegadas que se autopropagan son capaces de formar agregados de múltiples tamaños y polimorfismos. Aunque los organismos reconfigurables no son un modelo para la investigación del origen de la vida, que se esfuerza por describir la primera unidad de información capaz de autorreplicarse, pueden arrojar luz sobre sus condiciones iniciales necesarias y suficientes…

La autorreplicación cinemática puede proporcionar un medio para desarrollar una pequeña cantidad de biotecnología que crezca rápidamente en utilidad, pero que esté diseñada para ser controlada al máximo a través de replicadores diseñados mediante inteligencia artificial. Incluso si los comportamientos exhibidos por los organismos reconfigurables son actualmente rudimentarios… los métodos de diseño de inteligencia artificial han demostrado ser capaces de explotar esta flexibilidad para exagerar estos comportamientos y, en el futuro, posiblemente guiarlos hacia formas más útiles.

Sam Kriegman, Douglas Blackiston, Michael Levin and Josh Bongard, Kinematic self-replication in reconfigurable organisms, 2021