El Supremo interpreta el art. 164.2.5º de la Ley Concursal

Cuando el simple control de la lógica del razonamiento de las sentencias de instancia es suficiente para estimar el recurso de casación

Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que: «[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. »La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). »Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.

Y estima el recurso del concursado porque

En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto,

es contradictorio enjuiciar… que en un mismo negocio jurídico no hay mala fe en su celebración y al mismo tiempo que es fraudulento

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016

La Sentencia se ocupa, además, de la interpretación del requisito del retraso culpable en la declaración de concurso y reprocha a los tribunales de instancia que mezclen la realización de tratos o contratos que no podían ser cumplidos por el deudor con la obligación de declarar el concurso:

La sentencia recurrida basa su conclusión de que el retraso en solicitar el concurso agravó la insolvencia en dos datos específicos: la suscripción de un contrato de arrendamiento con compromiso de construcción de una nave por importe de 760.602 €, que quedaría en beneficio del arrendador; y que no se iniciara la reclamación de deudas por importe superior a dos millones de euros hasta después de la declaración de concurso. Sin embargo, más allá de la enunciación de tales datos en sí, no se justifica en qué medida ello agravó la insolvencia. Es más, se trata de actos concretos que podrían ser reprochables desde otras perspectivas, pero que

no están referidos propiamente a la conducta imputada, esto es, el retraso en la solicitud de concurso. Por el contrario, la sentencia no conecta esos datos con los elementos objetivos

a que antes hemos hecho referencia: la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial

Asociaciones estilo Putnam y asociaciones estilo Olson

Por qué la alta participación política tiene un lado oscuro: la superior moralidad de los que participan en asociaciones de la Sociedad civil

El nivel y la intensidad con que los individuos participan en asociaciones está relacionado con el nivel y la intensidad de la confianza entre los miembros de la Sociedad. Tanto con los niveles de confianza general como particular. En otras entradas hemos llamado la atención sobre la importancia para el bienestar social de la confianza que exista entre los habitantes de un país. Lo que los estudios empíricos indican es que, cuanto mayor es el nivel de confianza generalizada (medido a través de la pregunta: ¿cree Vd que se puede confiar en la gente?) mayor es la cooperación social en esa comunidad y mayor nivel de riqueza y de desarrollo económico se genera. España está muy mal situada en esos rankings de confianza generalizada y en otras entradas hemos explicado por qué.

En este trabajo, los autores distinguen entre dos tipos de asociaciones. La intuición es que, a mayor nivel de asociacionismo en una comunidad política, mayor nivel de confianza generalizada y mayor intensidad de la cooperación social y mayor bienestar social. Pero no todos los asociacionismos son buenos. Los autores distinguen dos tipos de asociaciones que llaman “estilo Putnam” y “estilo Olson” (las fotos son de wikipedia y de The Economist) basándose en el análisis de Knack y Keefer.

Las primeras son las asociaciones a las que se refiere nuestro artículo 22 de la Constitución: las asociaciones que permiten a los individuos desarrollar su personalidad “en compañía de otros” y que potencian, por tanto, las capacidades de los individuos para llevar a cabo proyectos comunes. En otras entradas hemos explicado que la producción en grupo es el “invento” de mayor importancia de la Historia de la Humanidad porque nos ha permitido obtener las economías de escala y la cobertura de riesgos que han permitido al ser humano dominar la naturaleza y salir de la existencia “corta, sucia y brutal” que atenazó a nuestros antepasados durante cientos de miles de años en los que el riesgo de extinción era una experiencia cotidiana. Las segundas – las estilo Olson – son las asociaciones “malas” para el bienestar de la comunidad. Son “malas” porque, en realidad, son coaliciones de individuos que persiguen apropiarse de “rentas”, es decir, de una porción lo más grande posible de lo producido por todo el grupo. Los populismos favorecen este tipo de asociación.

Y, en el ámbito político, las asociaciones son, a menudo, del tipo Olson. Los autores incluyen aquí los partidos políticos, los sindicatos y asociaciones semejantes, es decir, las que articulan la cooperación entre individuos que tienen intereses semejantes y utilizan el proceso político para avanzar tales intereses (asociaciones empresariales, grupos de presión etc).

En el ámbito de la sociedad civil, florecen en mayor o menor medida las asociaciones tipo Putnam: desde las Damas de la Caridad de San Vicente de Paúl hasta el club de ajedrez de un barrio pasando por las asociaciones deportivas, culturales o religiosas en general.

Una clasificación más jurídica llevaría a distinguir entre asociaciones productivas y asociaciones distributivas. Las primeras – las tipo Putnam – tienen como “objeto social” crear bienes colectivos, o sea, coordinar la actividad de los miembros para maximizar la producción individual. Las segundas – las tipo Olson – tienen como objeto social maximizar la parte del “pastel” social que acrece a los miembros. Ni que decir tiene que una democracia liberal sana verá florecer las primeras y no las segundas.

Los autores pretenden confirmar las siguientes hipótesis 

HIPÓTESIS PUTNAM: “los miembros de una asociación tipo Putnam despliegan más confianza hacia el público en general que los que no son miembros de tales asociaciones (+ confianza generalizada) y despliegan más confianza hacia los miembros de su grupo (+ confianza particularizada) que hacia los miembros de la Sociedad en general (- confianza generalizada)

HIPÓTESIS OLSON: “los miembros de asociaciones tipo Olson no muestran niveles más elevados de confianza generalizada que los no miembros y despliegan más confianza particularizada que confianza generalizada

Y lo hacen a través del siguiente experimento: se selecciona aleatoriamente a un grupo de personas a los que se divide en dos grupos, unos son “remitentes” y los otros “destinatarios”. Cada persona recibe 25 €. Los remitentes comienzan el juego y han de decidir qué cantidad envían a su destinatario. Pueden enviar 0, 5, 10, 15, 20 or 25. A continuación, el organizador del experimento duplica la cantidad enviada. El destinatario tiene que decidir, entonces, cuánto devuelve al remitente de la totalidad del dinero en su poder, esto es, de los 25 € iniciales más lo que ha recibido del remitente y lo que haya añadido el organizador del experimento.

Los resultados son los que cabía esperar intuitivamente excepto en un extremo. Dicen los autores

Primero, los miembros de asociaciones tipo Putnam confían en la gente en general (confianza generalizada) significativamente más que los que no son miembros de tales asociaciones. Es más, no discriminan entre sus coasociados y el público en general…

Segundo, los miembros de asociaciones del tipo Olson confían en el público en general (confianza generalizada) en la misma medida que los que no son miembros de una asociación de este tipo. Es más, confían más en sus coasociados – otros miembros de la asociación tipo Olson – que en gente de la población en general.  Pero, cuando juegan el papel de destinatarios… devuelven cantidades significativamente mayores que los que no son miembros de una asociación de este tipo…

Y, al contrario, los miembros de asociaciones tipo Putnam no son más dignos de confianza (la gente no confía más en ellos) que la gente de la población en general, tanto cuando se les empareja con otros miembros de una asociación tipo Putnam como cuando se relacionan con gente de la población en general.

Con independencia de la legitimidad de generalizar estos resultados a partir de un experimento semejante, los resultados son especialmente interesantes porque se corresponden con otro tipo de análisis que llevan a cabo los moralistas, los antropólogos y los biólogos evolucionistas. Así, es especialmente interesante que los que participan en asociaciones productivas extiendan su confianza a cualquier persona de la Sociedad. Este efecto es el más importante para el bienestar social en los estudios que asocian el nivel de confianza generalizada en una Sociedad y los resultados económicos de esa Sociedad. Si la relación causa-efecto va desde la participación en asociaciones productivas a la mayor confianza generalizada, haremos bien en fomentar el asociacionismo civil. El asociacionismo civil genera una externalidad positiva: aumenta la confianza entre todos los miembros de la Sociedad y no sólo entre los que forman parte de la asociación correspondiente o de otra asociación semejante.

Pero el resultado más interesante es el que deriva del comportamiento de los miembros de asociaciones distributivas y que, a mi juicio, explica el comportamiento de muchos votantes de los nuevos partidos populistas que han florecido como consecuencia de la crisis económica. Estos, según el estudio, no “aportan” al nivel de confianza generalizada en una Sociedad porque no confían más en la gente en general que los que no participan en una asociación semejante, esto es, los que no participan en ningún tipo de asociación. Se deduciría que un nivel elevado de participación en organizaciones políticas y sindicales o gremiales no mejora el bienestar social en términos de capital cívico o social. Y, lo que aún es más interesante, a mi juicio, es el resultado referido a la “generosidad” de estos miembros de asociaciones distributivas. Son más generosos con lo que reciben y lo son con todo el mundo, no sólo con los miembros de su grupo. Este último resultado podría explicarse por dos razones. La primera, porque uno es siempre más generoso con lo que ha recibido gratuitamente que con el producto de su trabajo o esfuerzo. La segunda, y más atractiva intuitivamente, es que, de esa forma, reducen la disonancia cognitiva que supone participar en una asociación distributiva. Es decir, es normal que personas que se consideran con derecho a recibir una parte mayor de la que reciben de la producción común de la Sociedad (reflejada en su participación en una asociación tipo Olson) deseen ser coherentes y estar dispuestos a compartir lo obtenido con otras personas. Recuérdese la contestación que dan, típicamente, estos “activistas” cuando alguien dice que paga muchos impuestos: “eso significa que ganas mucho”. Y que sean ese tipo de personas los que vigilan de forma más estricta que nadie gane mucho más que cualquier otro miembro de la Sociedad.

Una “lección” correlativa a la que hemos extraído respecto de la conveniencia de fomentar el asociacionismo civil es la de que la participación en los procesos políticos no es algo bueno per se. Dado que no es ni siquiera imaginable que todos los miembros de una Sociedad participen con una intensidad semejante – y, por tanto, se anulen recíprocamente las pretensiones redistributivas – cabe imaginar que hay algún mecanismo de “autoselección” entre aquellos que optan por participar en la vida social a través de una asociación tipo Putnam o a través de una asociación tipo Olson, mecanismo que permitiría predecir la acumulación de “gorrones” en las asociaciones activas en el proceso político y en la toma de decisiones públicas. Si es así y contamos con los costes de agencia correspondientes, el resultado es que el nivel de redistribución será muy superior al deseado por la totalidad de la población y en una dirección muy diferente a la que desearía la totalidad de la población. ¿Es extraña la composición de la militancia en nuestros partidos políticos y sindicatos y, en general, asociaciones que articulan la defensa de intereses particulares? ¿Es extraño que muchos de los miembros de partidos políticos y sindicatos que han participado en la corrupción política “robando para el partido” no hayan tenido problemas morales con tal actuación y sí con la conducta de aquellos que robaban para ellos mismos?

Giacomo Degli Antoni and Gianluca Grimalda Groups and Trust: Experimental Evidence on the Olson and Putnam Hypotheses,

(publicado sin acceso libre en  Journal of Behavioral and Experimental Economics Volume 61, April 2016, Pages 38–54)

¿Qué hacen las sociedades cuando el legislador les da libertad de configuración estatutaria?

En este trabajo se analizan los estatutos de más de 200 sociedades del tipo LLC, un tipo de relativa reciente aparición en los Estados Unidos y sobre cuya constitución jurídica hay una intensa competencia entre los distintos Estados. El resultado de esa competencia es que los Estados permiten prácticamente cualquier cláusula en los estatutos societarios. La jurisdicción lider – Delaware – sólo impone – como regla imperativa – la de que los administradores están obligados a actuar “de buena fe y de forma equitativa” (“good faith and fair dealing”) que es un estándar de comportamiento mucho menos riguroso que el que deriva del deber de lealtad. Recuérdese que, en nuestro Derecho, el deber de lealtad de los administradores es imperativo (art. 230 LSC) y que no puede ser de otra manera porque permitir a los socios derogar tal exigencia de conducta equivaldría a dejar el cumplimiento del contrato de sociedad al arbitrio de los administradores (art. 1256 CC). El autor encuentra que, cuando a las sociedades se les permite hacer uso de la libertad contractual en su concreción de libertad de configuración estatutaria, aprovechan esta oportunidad. En la medida en que la participación en estas sociedades es voluntaria, no hay razones para limitar la libertad contractual más allá de lo que dispone el art. 1255 CC (volenti non fit iniuria). En concreto,

“dos de cada cinco LLCs reducen o eliminan la aplicación de la doctrina de las oportunidades de negocio y la prohibición de competencia; dos tercios derogan o liberan de responsabilidad a los administradores por infracción del deber de lealtad y casi la mitad hacen lo propio en relación con el deber de diligencia. El veinte por ciento reducen el deber de actuar de buena fe (que no existe en nuestro derecho como un deber independiente) y el diez por ciento priva a los accionistas del derecho a solicitar la disolución de la compañía (un derecho que no está explícitamente atribuido a la minoría en España pero que tienen, a mi juicio, cualesquiera socios minoritarios en los mismos casos en los que tendrían derecho a separarse por justo motivo), que se considera una herramienta fundamental para proteger a los minoritarios frente a mayoritarios opresores.

Además, frecuentemente, los estatutos modifican significativamente las reglas supletorias aplicables a la resolución de conflictos entre socios (arbitraje etc) y, en buena medida, imponen a los minoritarios un drag along; hay frecuentemente cláusulas de tag along en proporción inversa a la existencia de cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones. También se limita el objeto social para asegurar que los fondos invertidos no se destinan a actividades distintas de las que llevaron a los socios a invertir (en el 50 % de los casos) y se impone obligatoriamente el reparto de los beneficios en forma de dividendos (más del 50 % en forma de obligatoria distribución de la caja libre de la que disponga de la sociedad pero no en forma de imposición de un dividendo mínimo). No es frecuente (menos del 20 %) que se establezca una duración limitada para la compañía, a pesar de que esa es la forma en la que se protegen, normalmente, los inversores en fondos de private equity. En cuanto al tamaño de la participación de los insiders,

En dos tercios de las LLC constituidas en Delaware y la mitad de las constituidas en Nueva York, los administradores ostentan al menos 2/3 del capital social y en el 45 % y 35 % de las LLC respectivamente, son todos insiders. Solo hay tres casos en los que los administradores no ostenten participación en el capital.

El autor se pregunta, a continuación, si tales modificaciones del derecho supletorio aplicable es producto del ejercicio de la libertad contractual – y, por tanto, “eficiente” – o, más bien denota un fallo de mercado que permite a los socios de control expropiar a los minoritarios. Para decidir sobre esa cuestión, el autor se pregunta – creemos que equivocadamente – si en compensación por la eliminación de las cláusulas estatutarias y la derogación de las protecciones legales de los minoritarios, los estatutos societarios incluyen protecciones alternativas. Pero no vemos por qué la presencia o ausencia de tales protecciones alternativas habría de reflejar que los promotores de esas sociedades ofrecen “compromisos creíbles” de que no utilizarán, en el futuro, la mayor discrecionalidad que les permiten los estatutos para expropiar a los minoritarios.

La suposición del autor no es tan burda distingue entre “socios minoritarios vulnerables” y no vulnerables, calificando como vulnerables a aquellos que “invierten poco en la LLC y es menos probable que obtengan asesoramiento jurídico antes de realizar la inversión”. Pero esta distinción resulta poco útil. Precisamente porque invierten poco, no les compensará asesorarse. Sus pérdidas son limitadas. Y, precisamente porque su inversión es pequeña, los insiders tienen menos incentivos para expropiarlos. Sólo si los insiders pueden expropiar a muchos pequeños inversores deberíamos preocuparnos y, esos casos, están cubiertos como veremos por el Derecho del Mercado de Valores porque implican, normalmente, ofertas públicas. Cuestión distinta es que, a través de las normas propias de los mercados bursátiles alternativos, en donde suelen cotizar este tipo de compañías, exijamos unos estándares mínimos de protección de los inversores en los estatutos sociales.

Dice el autor que estos promotores no ofrecen protección alternativa a las normas legales “clásicas”. El autor reconoce que los inversores pueden protegerse frente al riesgo de expropiación futura aplicando un descuento mayor a las acciones de esas sociedades, esto es, estando dispuestos a pagar un precio menor del que ofrecerían si los estatutos sociales les protegieran más. Si tal fuera el caso, los promotores – los insiders – estarían pagando el precio de esa mayor discrecionalidad y su reputación serviría de garantía implícita de que no se comportarán oportunistamente. Puede existir un problema – un fallo de mercado – semejante al del insider trading. Manne dijo que permitir a los administradores traficar con información privilegiada sería equivalente a remunerarles de esa forma y que podía ser una forma eficiente de retribución. La objeción más eficaz frente a esa propuesta es la que afirma que, como tal, permitir el insider trading es muy ineficiente porque genera una “espiral viciosa”, es decir, conduce a los administradores, en el extremo, a apoderarse de todos los activos e ingresos de la sociedad generando información que sea valiosa para ellos y con la que puedan traficar aunque no aporte ningún valor a la compañía. Que en las salidas a bolsa – o en la constitución de la sociedad cerrada – los inversores puedan protegerse ofreciendo un precio inferior al que ofrecerían en otro caso puede no resolver un problema como el que plantea la liberación absoluta de los administradores de sus deberes de lealtad. De ahí que, sabiamente, el legislador español, concretando el art. 1256 CC como hemos dicho, declare el carácter imperativo del deber de lealtad: no se puede decir en un contrato: “cumpliré las obligaciones que me incumben si me da la gana, esto es, si no me conviene, en cada caso, adoptar una decisión diferente”

Por tanto, sería relevante examinar qué tipo de insiders promueven la constitución de LLC’s (por ejemplo, la LLC se usa como vehículo de inversión al estilo de las GmbH & Co KG en Alemania y sirven a gestores de fondos de private equity para allegar fondos del público para invertir en adquisiciones y reestructuraciones de empresas). Si, por el contrario, la LLC se utiliza como simple alternativa a la constitución de una sociedad limitada, cabe barruntar que los socios incorporarán pactos parasociales que les protejan si van a adquirir o suscribir una participación minoritaria. Es más, de los propios datos aportados por el autor se deduce que, en muchos casos, no hay socios minoritarios a los que proteger – cuando los que están en el control ostentan el 100 % del capital. Y, en otros, es inexplicable que los socios minoritarios no se protejan por vía contractual cuando saben que van a ser minoritarios y que no van a participar en la gestión.

En definitiva, los casos que deben preocuparnos son aquellos en los que, para gestionar una empresa familiar o una típica empresa en la que los socios son, a la vez, trabajadores y van a participar en la gestión, se recurra a formas societarias que eliminan los deberes que nos parecen elementales en una sociedad cerrada en la que los socios pueden afectar, con su conducta, de forma significativa a los demás socios. Y, dentro de estos casos, los que más deben preocuparnos son los cambios estatutarios introducidos durante la vida de la sociedad. A menudo, tales modificaciones estatutarias podrán ser declaradas nulas por abusivas o contrarias al interés social ya que no podrán defenderse sino como una maniobra expropiatoria del socio mayoritario.

El autor reconoce que, en las primeras, la protección que ofrece el derecho del mercado de valores puede ser suficiente para compensar la pérdida de derechos derivados del Derecho de Sociedades. Y su estudio mejora los precedentes porque ¡increíble! utiliza casi trescientos estatutos societarios obtenidos de la litigación (los estudios previos utilizaban los estatutos incluidos en los expedientes depositados en la CNMV – en la SEC –). En España, si el Registro Mercantil tuviera acceso libre y gratuito, muchos más estudios podrían realizarse sobre nuestra práctica estatutaria.

Molk, Peter, How Do LLC Owners Contract Around Default Statutory Protections? (March 25, 2016). 42 Journal of Corporation Law, Forthcoming

La regulación de las plataformas

foto Martínez Cledera

En otra entrada, resumí un trabajo que, a mi juicio, explicaba muy bien el futuro de la regulación; en muchas otras, he criticado regulaciones de Derecho Privado que se han promulgado en España y parte de sus comunidades autónomas y, en muchas otras me he ocupado de la llamada economía colaborativa.

En estos días, ha saltado la idea de que AirBnB podría ser tan perjudicial para el bienestar social como Uber – si se acepta que Uber puede ser perjudicial para el bienestar social. Por aclarar: Uber es una empresa innovadora cuyo software mejora la vida de los consumidores y, por tal razón, debe descartarse cualquier regulación que impida poner ese software a disposición de los ciudadanos que quieren ir de un sitio a otro rápida y cómodamente y hacerlo a precios más bajos que los que actualmente pagan. Mis objeciones van dirigidas a las distorsiones que el modelo de empresa de los dueños de Uber puede generar sobre los empresarios existentes en el mercado y el tipo de trabajadores y relaciones contractuales que su objetivo de ser una empresa integrada verticalmente puede provocar.

Las plataformas no son mercados donde solo hay consumidores en el lado de la oferta y en el de la demanda

Las críticas a AirBnb provienen del hecho de que, como no podía ser de otra manera, lo que empezó siendo un mercado consumer-to-consumer C2C (donde en el lado de la oferta hay particulares que alquilan su casa que no usan y en el lado de la demanda hay particulares que quieren alquilar por unos pocos días una casa que no quieren usar más allá) se está convirtiendo en un mercado business-to-consumer B2C (donde en el lado de la oferta hay empresarios o profesionales que ofertan el producto que, a través de la plataforma, adquieren los consumidores). Eso mismo pasó con eBay, está pasando con Amazon y pasa con todas las plataformas que ponen en contacto oferta y demanda creando nuevos mercados y reduciendo los costes de transacción. Si los particulares son oferentes poco eficientes, vendrá alguien – profesional – que lo hará mejor. ¿Cómo? Aprovechando las economías de escala y de división del trabajo.

Pongamos un ejemplo inventado*. Las primeras casas que se ofrecían en Granada en la plataforma AirBnb las ofrecían particulares que vivían en Granada pero tenían una segunda vivienda de la que no obtenían renta alguna. O una renta muy baja porque la alquilaban por años y conforme a la LAU. Surge la oportunidad de negocio como surgió la de las casas rurales hace 20 o 30 años. Empiezan a usar AirBnb para alquilar la casa. Al cabo de algunas experiencias, se dan cuenta de que es una pesadez ocuparse de la gestión del alquiler; que hay que estar atenta al anuncio, contestar a las peticiones de información, asegurarse de la limpieza y buen estado de la vivienda, entregar y recoger las llaves etc y que, a veces, las cosas salen mal. Aparece entonces un agente de la propiedad (API) emprendedor que sugiere a estos propietarios que él podría encargarse de la gestión en AirBnb a cambio de una parte de los ingresos. El API se encarga de todo. A él le cuesta mucho menos porque, de todas formas, está todo el día enganchado a internet, contestando correos electrónicos, gestionando visitas a inmuebles y tiene personas a las que puede encargar la limpieza y el mantenimiento de las viviendas. Animado por el éxito, el API empieza a buscar activamente pisos que pudieran alquilarse “bien” en AirBnb. Y, de nuevo, tiene ventajas competitivas porque “ve” decenas de pisos todos los días. 

El resultado es que, al poco o mucho tiempo, los APIs se han hecho con la mayor parte de la oferta disponible en Granada para alquileres vía AirBnb. No han comprado los pisos, obviamente,

pero lo que se suponía que era una plataforma para desintermediar se ha convertido en la fuente de ingresos para un nuevo intermediario.

Los intermediarios, que tan mala fama tienen en la España anticapitalista, son una bendición porque son “armas de destrucción masiva” de ineficiencias, de costes de transacción. Las zanahorias que no compre un intermediario, se quedan sin recoger. Y si el agricultor no las vende directamente al consumidor es porque hay costes de transacción que se lo impiden. AirBnb, naturalmente, tiene que “querer” a esos API porque le permiten aumentar enormemente la oferta disponible para los consumidores que entran en su plataforma y reducen, seguramente, el número de consumidores insatisfechos.

Comparen el modelo de negocio de AirBnb con el de Idealista. En Idealista, sobre todo, se compran y venden pisos entre particulares. El modelo de Idealista no ha derivado a uno donde sólo se anuncian profesionales de la intermediación en la venta de viviendas porque no hay ni las economías de escala ni las ventajas de la especialización que hay en los alquileres de corta duración. Poner el anuncio no es tan costoso y el volumen de la transacción (y de la comisión del intermediario) es significativo, de modo que compensa al vendedor-particular, asumir los costes que, por otro lado, no requieren de especialización alguna. Todos sabemos vender nuestra casa. En el de Milanuncios o en el de Wallapop, puede que nunca se profesionalice la oferta, precisamente, porque los costes de poner el anuncio son bajos, se utiliza muy de cuando en cuando el “mercado” para vender “el resto de los acopios” que los humanos hacemos para nuestro consumo (art. 326.4 Código de Comercio) y, sobre todo, porque un intermediario no reduce los costes de transacción suficientemente. Pero, sin duda, si Wallapop tiene decenas o centenares de millones de potenciales clientes, vendedores profesionales de objetos de segunda mano aparecerán y se harán con la mayoría de esos clientes.

La conclusión es que los mercados entre particulares no son sostenibles si hay costes de transacción significativos en el lado de la oferta o en el lado de la demanda.

Lo natural es que esos mercados se llenen de profesionales en el lado de la oferta y lo que eran transacciones C2C se conviertan en transacciones B2C. Se reducen así los costes de transacción y aumenta el volumen de los intercambios.

Y ahí es donde está el problema que parece preocupar tanto a algunos alcaldes en el caso de AirBnb. Que el volumen de los intercambios aumenta y las ciudades más turísticas se convierten en grandes establecimientos de hostelería o parques temáticos donde no vive nadie que no viva de servir al turista. A lo mejor, hay que dar por perdida la batalla (Venecia) y no preocuparse tanto porque Amsterdam se convierta en un Disneyland-Paris 2. Estoy seguro de que los americanos lo viven con menor ansiedad que los europeos.

No pasa nada porque “nadie viva ya en Barcelona” o en el casco antiguo de Granada. Gracias al turismo vive buena parte de la población, se mantienen los monumentos y, sobre todo, se aviva la vida cultural y los espectáculos porque algo más que la Sagrada Familia hay que ofrecer al turista que pasa una semana en una ciudad. Y los que viven en los barrios no turísticos tienen un gran parque temático en perfecto estado de revista al lado de casa. Lo que es ridículo es quejarse porque el precio de las viviendas suba. De eso se trata ¿no? No hay una ciudad en el mundo en la que se paguen buenos sueldos y en la que el precio de la vivienda no sea más alto que en las otras ciudades del mismo país. Que se lo digan a uno de Badajoz o Cádiz cuando viene a Madrid.

Se han propuesto muchas medidas para

regular la actividad de estas plataformas

Mi intuición me dice que hay que distinguir claramente las que intercambian bienes de las que intercambian servicios. La evolución que hemos explicado en relación con las plataformas en las que se intercambian bienes se produce, casi desde el comienzo, en las que se intercambian servicios por dinero. Salvo casos excepcionales, la profesionalización por parte de los oferentes es inevitable por las mismas economías de escala, de especialización a las que hemos hecho referencia. Alguien puede empezar a llevar a otros en su coche a cambio de un precio para sacarse unos euros, pero, si le va mal, dejará de hacerlo y si le va bien acabará por dedicarse profesionalmente a ello. Lo mismo cuando se hacen “chapuzas” en casas o cuando se prestan servicios más profesionales.

La segunda distinción importante a efectos de la regulación es la de los mercados C2C y los mercados B2C. Las plataformas que conocemos incluyen ambos por la evolución que hemos descrito hasta aquí. Y ambos pueden convivir durante mucho tiempo en una misma plataforma.

A nuestro juicio, una regulación inteligente – y fácil de hacer cumplir porque basta regular a las plataformas – debe pasar por liberalizar absolutamente los mercados C2C y regular ordinariamente los mercados B2C.

Liberalizar absolutamente los mercados C2C no significa – lo dejamos claro – que la plataforma carezca de responsabilidad alguna frente a los que demandan los bienes y servicios que otros particulares ofrecen a través de su plataforma. Pero esa es una cuestión de la que nos ocuparemos en otro lugar si nos apetece. Mi impresión al respecto es que nihil novum sub sole y que las categorías generales y tradicionales del Derecho Privado dan respuesta adecuada a los problemas de incumplimiento o a los daños que puedan sufrir los que se proveen de bienes o servicios a través de estas plataformas.

Liberalizar absolutamente los mercados C2C

significa que dejemos que se apliquen las normas generales (las del Código Civil – ni siquiera las del Código de Comercio – ) a esas transacciones y que no impongamos trabas administrativas o fiscales a los intercambios entre particulares. Por tanto, ningún requisito sobre la “calidad” del inmueble ofrecido, sobre cláusulas del contrato de alquiler, sobre la forma de ejecutarlo, sobre las garantías, sobre nada de nada. Si el inquilino monta una juerga que daña a los vecinos (inmisiones), el dueño responderá de acuerdo con la ley de propiedad horizontal y con las reglas sobre inmisiones y responsabilidad extracontractual. Si el inquilino destroza el ascensor, lo propio. Y si los vecinos no quieren que se alquilen por días los pisos del inmueble, que lo establezcan así en los estatutos de la comunidad antes de que ningún vecino empiece a hacerlo. Esos covenants son los que permitieron a los norteamericanos en los años sesenta a impedir que los negros pudieran irse a vivir a barrios blancos hasta que se declararon inconstitucionales por el Tribunal Supremo, pero, habrán adivinado que no hay problema alguno de constitucionalidad porque pongamos en los estatutos de la comunidad que en ella no se pueden desarrollar determinadas actividades, entre ellas, la de alquiler por días o semanas.

Y si hay demasiados particulares que alquilan habitaciones o pisos, pues nada, a fastidiarse. El artículo 10 CE nos garantiza a todos, Señora Colau, el derecho al libre desarrollo de la personalidad que, en relación con el art. 33, significa en este aspecto que Vd no puede impedirme alquilar una habitación de mi casa porque a Vd se le desbarate el control sobre el número de turistas que hay en Barcelona. Es más, antes de prohibirme hacerlo, debería Vd prohibir que atraquen cruceros en el puerto de Barcelona. Ahí no hay ningún derecho fundamental en juego y, en el alquiler de habitaciones por particulares, sí.

Sirva este párrafo de advertencia a los nuevos izquierdistas que comparten con los antiguos su anticapitalismo pero que se diferencian de éstos en que están dispuestos a organizarnos la vida a los ciudadanos hasta en cuestiones tan nimias como a quién dejamos dormir en nuestra casa.

En fin, cuando digo liberalizar absolutamente me refiero a que Hacienda no debería exigir a estos particulares ni darse de alta en el IVA ni emitir facturas ni nada de nada. Si quiere llevarse una parte de los ingresos de estos particulares, lo que tiene que hacer Hacienda es imputar una renta presunta a cualquier inmueble que no esté ocupado exclusivamente por el titular. Aumentar los impuestos sobre la propiedad de inmuebles en España, dicen los expertos, no es una mala idea. Y los Ayuntamientos, estoy seguro, estarían encantados. Este impuesto induciría a los propietarios de casas vacías a ponerlos en alquiler por días, semanas o años. En este sentido, se revela de nuevo la contradicción en  la que incurren estos nuevos izquierdistas: no quieren que haya pisos vacíos pero tampoco quieren que la gente los alquile como pueda.

En relación con las plataformas B2C, han de

regularse ordinariamente

lo que significa que cualquier profesional que ofrezca bienes o servicios a través de una plataforma ha de cumplir con las normas administrativas, fiscales, laborales etc que ordenan su actividad. Que utilice una plataforma para vender sus servicios no altera en absoluto el juicio. De nuevo, las reglas generales del Derecho privado son suficientes para explicar la eventual responsabilidad de la plataforma intermediaria.

Aquí la diferencia está – en lo que a la regulación se refiere – en si la plataforma es un mero intermediario entre profesionales o empresarios y consumidores o la plataforma es el oferente profesional de esos bienes o servicios a los consumidores. De los oferentes de bienes – Amazon – no nos ocuparemos más. De los oferentes de servicios, es lo que distingue a Uber de otras plataformas: aunque en Uber convivan conductores amateurs y profesionales, la existencia de los primeros no justifica que libremos a Uber de cumplir con toda la regulación aplicable a la prestación de esos servicios cuando los conductores no sean amateurs. Y si los conductores trabajan con ajenidad y dependencia para Uber, considerarlos como trabajadores por cuenta de Uber y aplicar la regulación laboral. Naturalmente, no tendrá que aplicarse tal regulación respecto de los conductores que sean verdaderos autónomos – porque no haya ajenidad o dependencia – o respecto de los amateurs que, de nuevo, deberían quedar liberados de cualquier regulación significativa, es decir, deberían quedar sometidos a la misma regulación que los que ofrecen la posibilidad de compartir los gastos en un viaje y se ponen en contacto a través de una plataforma. Ya sé que los dos casos no son iguales pero, si se tiene en cuenta que estos amateurs acabarán abandonando la actividad o convirtiéndose en profesionales, no perdemos nada porque actúen “desreguladamente” durante un período de tiempo. Como hacen los británicos con los autónomos: hasta que no facturan un determinado volumen, no tienen que emitir facturas ni cobrar IVA etc. Llámenlo vacaciones regulatorias anticipadas.

Y si en la regulación hay concesiones administrativas o monopolios, lo que habrá que pensarse es en liberalizar el sector. No en dar un permiso excepcional a Uber que no sería sino un privilegio.

Contra lo que podría parecer, esta regulación es hacedera y puede aplicarse a bajo coste gracias, precisamente, a que las plataformas tendrían incentivos para desarrollar el software que permita distinguir entre profesionales y consumidores (y cargar a los primeros y no a los segundos), de modo que pueda identificarse fácilmente a quién hay que regular y a quién hay que dejarlo en paz. Los casos de fraude (empresarios que se disfrazan de consumidores) pueden detectarse fácilmente con el procesamiento de big data. Y, la profesionalización, reducirá los problemas de incumplimientos y facilitará la vigilancia por parte de las autoridades locales en relación con la “paz social” en un determinado barrio. Es decir, una regulación liviana de las plataformas puede ser suficiente.

Conclusiones

1. Si queremos ser consecuentes con el art. 10 CE que considera “fundamento del orden político y de la paz social” “el libre desarrollo de la personalidad” de los individuos (no el desarrollo de Barcelona), los mercados entre consumidores deben liberalizarse absolutamente y no someterse al cumplimiento de requisito alguno de carácter administrativo, fiscal o regulatorio en general. La aplicación de las normas civiles generales es suficiente.

2. Las plataformas tienen que poder distinguir entre oferentes-consumidores y oferentes-profesionales.

3. Los mercados de bienes con forma de plataforma no necesitan de especial regulación.

4. Los mercados de servicios profesionales con forma de plataforma tampoco necesitan especial regulación, pero la plataforma puede tener que convertirse en empleador, en el sentido del Estatuto de los Trabajadores, si los oferentes de los servicios trabajan con “ajenidad y dependencia” para la plataforma.

5. No se pueden poner puertas al campo. Las ciudades turísticas serán ciudades turísticas. Y con mil millones de futuros turistas chinos, mejor relajarse y disfrutar.

Tweets borrados: lesión de derechos subjetivos y responsabilidad por daños

Alguien que ha emitido más de 50.000 tweets tiene que haberse arrepentido de haber publicado centenares de ellos. Hasta el más inteligente se acaba viendo metido en un lío en la red social por alguno de sus mensajes. Este es el mejor artículo que he leído sobre el tema del acoso y la denigración en las redes sociales. Pero hay mucha gente que deja twitter por las más variadas razones.

En mi caso, ha habido muchos tuits que contenían errores o juicios poco ponderados. Ninguno de esos me causó la menor preocupación. Otros, en cambio, sí, porque – al igual que el de Andreessen sobre la India – denotaban una falta de empatía respecto de un grupo de personas. En general, la falta de empatía en las redes sociales se refuerza por el anonimato, la distancia respecto de la persona afectada por nuestras afirmaciones y, quizá, por el dominio apabullante de la mismas por parte de gente joven.

Excursus 1: la contribución de las redes sociales al bienestar social o Manolete, si no sabes torear, ¡pa qué te metes!

Esta cuestión es de la mayor relevancia y las redes sociales que quieran ser exitosas en el largo plazo deberían tomar las medidas para reducir las posibilidades de que se utilicen como “armas de destrucción masiva” de la reputación y, sobre todo, la autoestima de los particulares. La gente se protege, naturalmente, abandonando la red, protegiendo sus tweets o, simplemente, convirtiéndose en un usuario pasivo. La autoprotección, sin embargo, no es una solución que maximice el bienestar social, del mismo modo que no lo es abstenernos de coger un taxi o de alquilar una casa por miedo a que el taxista nos atraque o que la casa esté infestada de ratas. Las plataformas que ponen en contacto a viajeros y taxistas o a inquilinos y propietarios de casas de alquiler desarrollan software que permite minimizar estos riesgos. Y lo hacen en su propio interés: la única forma de maximizar el volumen de intercambios es minimizar los costes de transacción.

Por qué surgieron las religiones moralistas

“En las sociedades de cazadores-recolectores, en las primeras naciones y en los estados más primitivos, las religiones consistían en ritos, ofrecimiento de sacrificios y respeto por los tabúes para alejar el infortunio y asegurar la prosperidad. Por el contrario, entre – aproximadamente – el año 500 antes de Cristo y el 300 de nuestra era, aparecieron nuevas doctrinas en tres zonas de Eurasia: los ríos Amarillo y Yangzi, el Valle del Ganga y la parte oriental del Mediterráneo. Todas estas doctrinas subrayaban el valor de la <<trascendencia personal>>, esto es, la idea de que la existencia humana tenía un propósito distinto del éxito material y que consistía en llevar una vida acorde con las reglas morales y controlar los deseos materiales a través de la moderación (en la comida, el sexo o la ambición), el ascetismo (ayuno, abstinencia, desprendimiento) y compasión (ayudar, sufrir con los demás). Este elevado propósito se refleja en la propia constitución del universo (i.e., a través del karma o el logos). Más allá del mundo material existe otra realidad en la que la existencia humana adquiere un nuevo significado. En esta otra realidad, los humanos no son simplemente cuerpos. Estan dotados de un alma que sobrevive a la muerte del cuerpo. Y, lo que es más importante, en esta otra realidad, los individuos que persiguen el éxito material son los perdedores. Sólo la moderación y la conducta moral garantizan la salvación.

Lo que plantea la siguiente pregunta: ¿por qué surgieron todos estos movimientos simultáneamente? Estos movimientos religiosos innovadores no pudieron ser el resultado de la aparición de comunidades políticas de gran tamaño (los imperios sumerio, egipcio, maya inca o Zhou), muchos de los cuales tenían religiones organizadas en torno a los sacerdotes pero no se concentraban en el ascetismo o la moralidad. El rompecabezas puede resolverse recurriendo a recientes avances en la psicología evolutiva que sugieren que el nivel de riqueza absoluta tiene efectos predecibles sobre los sistemas de motivación y recompensa de los seres humanos, conduciéndonos, desde las estrategias de <<vida rápida>> (adquisición de recursos e interacciones competitivas con otros) hacia estrategias de <<vida lenta>> (técnicas de autocontrol e interacciones cooperativas) que se encuentran generalizadamente en los movimientos axiales.

En esta línea, los estudios cuantitativos revelan un agudo incremento en la captura de energía (que es un sucedáneo aceptable del nivel absoluto de riqueza) al mismo tiempo en las tres regiones de Eurasia señaladas más arriba. Al final del primer milenio antes de Cristo, estas regiones alcanzaron un nivel económico (>20,000 kcal/capita/día) que superaba con mucho el nivel económico de las sociedades precedentes que oscilaban entre las 4,000 kcal de las sociedades de cazadores-recolectores y las 15,000 kcal de las civilizaciones egipcia o sumeria

Estos resultados apoyan nuestra hipótesis de que fue el desarrollo económico y no la complejidad política la que permite explicar la emergencia de las religiones axiales. Esto es coherente con las descripciones cualitativas de algunos historiadores de las religiones que, siguiendo a Jaspers, señalan que los movimientos de la Era Axial no parecieron en los más grandes estados arcaicos como Asiria, Babilonia, Egipto o Persia sino, más bien, en organizaciones políticas prósperas y de menor tamaño tales como las ciudades-estado griegas, las tribus más ricas de Mahajanapada y los Estados guerreros más desarrollados de China”

Baumard et al., Increased Affluence Explains the Emergence of Ascetic Wisdoms and Moralizing Religions, Current Biology (2015)

La libertad de expresión del periodista, de Escolar y de una empleada de Mercadona: una aproximación jurídica

Una aproximación no jurídica: ¿por qué las empresas no se defienden en los medios de comunicación?

Es preocupante que, en España, cuando una empresa sale en los medios por haber despedido a un trabajador, o por haber maltratado a sus clientes o proveedores o por haber prestado servicios defectuosamente, las más de las veces, renuncia a “defenderse”. Los periodistas escriben, a menudo, que “puestos al habla con la empresa, ésta ha declinado hacer declaraciones” y, a lo más, “se ha remitido a su nota de prensa”. Esto no es bueno porque no permite distinguir las empresas “buenas” de las “malas”. Pero si empresas con buena reputación actúan así es porque creen que es preferible dejar pasar la tormenta. Al fin y al cabo, no hay nada que mantenga la atención del público más allá de 24 o 48 horas porque la gente no puede ocuparse de más de dos problemas a la vez.

Pero esta actitud de las empresas – especialmente si son empresas generalmente cumplidoras de sus obligaciones – es de lamentar por lo que nos dice acerca del debate público y de los medios de comunicación españoles. Nuestros maestros son seguramente peores, en media, que los finlandeses porque los finlandeses seleccionan meritocráticamente a los que entran en las escuelas de magisterio o porque seleccionan a los maestros entre cualquier graduado universitario. Nuestros médicos son, en media, mejores que los de casi cualquier país de nuestro nivel de riqueza porque se seleccionan los mejores estudiantes de bachillerato y se les adjudican plazas de formación de posgrado mediante un concurso nacional (MIR) que es la admiración de propios y extraños. Nuestros periodistas no se seleccionan de ninguna forma y la carrera universitaria no es, por decirlo suavemente, más selectiva que la de magisterio.

El resultado es una gran varianza en la calidad de nuestros medios de comunicación con independencia de la ideología y los intereses a los que sirva cada medio. La competencia entre los medios resuelve los problemas de ideología e intereses particulares pero no resuelve el problema de la calidad mínima en mercados que no sean muy competitivos y en los que el coste de publicar información se ha reducido tan estrepitosamente. Ésta requiere, normalmente,  filtros a la entrada a la profesión que garanticen tales mínimos de calidad. Sería deseable, tal vez, convertir tanto el magisterio como el periodismo en posgrados a los que se pudiera acceder desde cualquier grado por las personas que tengan vocación.

Los tres casos

En los últimos días hemos asistido a tres casos en los que, profesores doctores de Derecho han afirmado que se ha infringido la libertad de expresión de tres particulares: a saber, el periodista objeto de las críticas por parte de Pablo Iglesias, el director del diario.es que, tras publicar informaciones que Cebrián considera injuriosas ha dejado de participar en las tertulias de la Cadena Ser y una empleada de Mercadona que ha sido despedida por los mensajes que publicó en twitter, en una cuenta anónima, y cuyo contenido considera Mercadona injurioso para otros empleados y denigratorio para la compañía en la que esta empleada trabajaba (aunque se encontraba de baja por ansiedad).

Los particulares están sometidos a la ley y obligados a cumplir sus contratos. Los poderes públicos han de respetar los derechos fundamentales de los particulares y protegerlos

Debería ser obvio para cualquier jurista que en ninguno de los tres casos se ha infringido el derecho a la libertad de expresión del periodista, de Escolar o de la empleada de Mercadona. Simplemente porque los que han tomado las decisiones correspondientes no son poderes públicos. Ni son el legislador, ni es el Gobierno o una Administración Pública ni son jueces. Pablo Iglesias decidió criticar la labor de un periodista concreto por cómo trataba a su partido ese periodista en sus crónicas; Escolar decidió publicar que Cebrián tenía sociedades en Panamá y la empleada de Mercadona decidió decir que Mercadona no quería trabajadores sino adeptos y que su encargado las explotaba más que Al Qaeda.

Los particulares no pueden infringir los derechos fundamentales de otros particulares. Lo que un particular puede hacer es infringir la Ley o incumplir un contrato. Los particulares no están sometidos a los derechos fundamentales de los demás. Están sometidos a la Ley y obligados por los contratos que celebren (art. 1258 CC).

De manera que sólo si hay una Ley específica (Ley de protección del Honor, por ejemplo, o el Código Penal o una ley genérica tal como el art. 1902 CC) que impone obligaciones a los particulares (no mancillar la buena fama de otra persona, no denigrarlas; no decir mentiras que afecten a su reputación, etc) podrá sancionarse a esa persona u obligarla a indemnizar a otra porque han incumplido la Ley, no porque hayan infringido el derecho a la libertad de expresión o el derecho al honor de esa otra persona recogidos en la Constitución.

La Constitución obliga directamente sólo a los poderes públicos en lo que a los derechos fundamentales se refiere. Pero obliga a los poderes públicos a dictar las leyes – y a los jueces a interpretarlas y asegurar su aplicación – que protejan a los particulares en el ejercicio de los derechos fundamentales y los garanticen también cuando un particular se relaciona con otro particular.

Esto significa que la Constitución obliga al legislador a dictar un Código Penal que proteja nuestro derecho a la vida y a la integridad física frente a los ataques a estos bienes que procedan no sólo de los poderes públicos (la policía me tortura) sino de otros particulares (alguien me ataca cuando voy por la calle camino a casa). Que los poderes públicos no pueden infringir los derechos fundamentales significa que éstos contienen un mandato de no injerencia y que los poderes públicos han de proveer los medios para proteger nuestros derechos frente a los ataques de otros particulares significa que los derechos fundamentales son mandatos de protección dirigidos a los poderes públicos (por eso la policía está obligada a actuar a instancias del propietario de un inmueble okupado. Si no lo hiciera, estaría infringiendo el derecho de propiedad por “infraprotección” del mismo).

En definitiva: los poderes públicos pueden infringir los derechos fundamentales de los particulares bien porque interfieran en la esfera jurídica de éstos, bien ¡porque no interfieran en las relaciones entre particulares! Y el papel de los jueces y del Tribunal Constitucional consiste, el de los primeros, en garantizar la aplicación de la Ley y el del segundo en asegurar que no hay normas en el ordenamiento que infrinjan los derechos fundamentales de los particulares y que hay normas en el ordenamiento que aseguren la protección de esos derechos fundamentales frente a los ataques por parte de otros particulares.

Análisis jurídico de los tres casos

Así planteada la cuestión, los tres casos enunciados se resuelven limpia y sencillamente. Pablo Iglesias no infringió la libertad de expresión del periodista. La cadena SER no ha infringido la libertad de expresión de Escolar y Mercadona no ha infringido la libertad de expresión de su empleada.

La cuestión es, en el caso de Pablo Iglesias, si Pablo Iglesias ha infringido alguna ley. Es posible que haya que contestar afirmativamente y que Pablo Iglesias haya infringido, bien la Ley de Protección del Honor, bien la ley de competencia desleal. Seguramente, la segunda no, por la exclusión que contiene su artículo 2. Pero el periodista puede sentir, razonablemente, que Pablo Iglesias ha desmerecido su fama, la consideración que el público y sus colegas tienen del trabajo de ese periodista al acusarlo de escribir sus crónicas al dictado de alguien que quiere mal al partido de Iglesias. Por tanto, el ordenamiento reacciona concediendo al periodista una acción, basada en dicha ley, para acudir a los tribunales y que un juez determine – aplique la ley – si Iglesias atentó o no contra el honor del periodista. Como el ejercicio de esa acción es un derecho subjetivo del periodista, éste puede optar por darse un abrazo con Pablo Iglesias y decir que “pelillos a la mar”.

En el caso de la Cadena Ser y el Sr. Escolar, las cosas están mucho más claras desde el punto de vista jurídico. No hay ninguna ley que obligue a la Cadena Ser a tener, en su “plantilla” de contertulios al Sr. Escolar, de modo que la Cadena Ser no infringe ninguna ley porque decida prescindir de los servicios de Escolar. Que Escolar disponga ahora de un “púlpito” menos para expresarse es, simplemente, un hecho de la vida. Como que yo esté publicando este texto en mi blog en lugar de hacerlo en EL PAIS o en El Español. Lo único que cabría examinar es si la SER incumplió su contrato con Escolar al prescindir de su presencia en las tertulias radiofónicas. Y, dadas las características y contenido de estos contratos, lo más seguro es que no lo haya hecho. En fin, si la cadena SER hubiera terminado su relación con Escolar aduciendo, por ejemplo, que Escolar insultaba a sus compañeros de tertulia o que se orinaba en la mesa de redacción cuando alguien decía algo que no era de su agrado, por poner dos ejemplos extremadamente absurdos, Escolar tendría, sin duda, una acción, derivada de la ley de protección del honor para demandar a la Cadena Ser, no por incumplimiento de contrato, sino por haber atentado contra su honor.

El caso de la empleada de Mercadona es más complejo, pero sólo un poco más complejo. Mercadona no ha infringido, tampoco, el derecho a la libertad de expresión de la empleada. Tan es así que esta señora podrá ahora criticar mucho más acerbamente si quiere a Mercadona. Podrá incluso montar una asociación cuyo objeto social sea criticar a Mercadona y llamar al boicot de esa empresa si considera que la política de relaciones laborales de Mercadona es digna de tal tratamiento. Lo que ha hecho Mercadona es terminar el contrato de trabajo que le unía a esa empleada. Y lo único que hay que verificar es si Mercadona, al terminarlo, ha cumplido con la Ley y con el propio contrato. Es decir, un juez habrá de verificar – a instancias de la empleada – si Mercadona ha cumplido el Estatuto de los trabajadores (ha terminado el contrato “procedentemente”). Y, el mismo juez, habrá de extraer las consecuencias legales y contractuales en caso contrario. Habrá de decidir si la terminación del contrato no está justificada en un incumplimiento contractual por parte de la empleada (art. 20.2 in fine LET),  ni en circunstancias objetivas. Si llega a tal conclusión, considerará que la terminación por parte de Mercadona fue improcedente o, en un caso extremo, nula y se seguirán las consecuencias legales previstas, esto es, el incremento de la indemnización a la que tiene derecho el trabajador o incluso la continuación de la vigencia del contrato porque se considere que Mercadona no terminó válidamente el contrato. Dadas las características de los contratos de trabajo, es probable que el Juez escrutinice más intensamente la decisión de Mercadona que la de la cadena SER. El salario que percibe la empleada es su medio de vida y, por tanto, el “daño” que sufre por la terminación es mayor, de modo que, seguramente, los jueces consideren, con buen criterio, que salvo que las críticas de la empleada sean injuriosas o desmerezcan la reputación de la empresa o sean falsas, Mercadona no terminó justificadamente el contrato y concedan a la empleada una indemnización mayor. Eventualmente, si la actuación de Mercadona es completamente injustificada (p. ej., porque la empleada se limitó a decir en un chat privado que el encargado era muy antipático), los jueces pueden considerar – porque así se lo permite la ley – que Mercadona abusó de su derecho a terminar el contrato y que la terminación carece de cualquier efecto (el llamado despido “radicalmente nulo”). Obsérvese que ni siquiera en este último caso, Mercadona habría infringido la libertad de expresión de la empleada. Lo que habría ocurrido es que la ley, para proteger la libertad de expresión de los trabajadores, impide a los empleadores terminar el contrato en esas circunstancias, como lo impide – la ley – cuando una trabajadora está embarazada. Es para proteger el derecho de las trabajadoras a tener hijos para los que la ley impone obligaciones o restringe los derechos de otros particulares. Para esos casos, los artículos 7 y 1255 CC establecen como límite a los derechos de los particulares el abuso de derecho y el orden público, límites que han de concretarse – interpretarse – de acuerdo con las normas constitucionales, incluidas, sobre todo, la dignidad humana y los derechos fundamentales.

Conclusión: todos tenemos derechos

Pero ni el periodista tiene derecho a que otro particular no critique su trabajo, ni Escolar tiene derecho a ser contertulio en la SER ni la empleada de Mercadona tiene derecho a que Mercadona la siga empleando para siempre jamás. Lo que el Derecho dice es que Pablo Iglesias, la SER y Mercadona están obligados por la Ley y por los contratos que firmen. Y ni la Ley ni los contratos celebrados por esas personas les obligan a no reaccionar como les parezca frente al “ejercicio” de su libertad de expresión por parte del periodista, de Escolar o de la empleada. Ateniéndose a las consecuencias, naturalmente, que, en general, son ninguna porque, cuando así actúan, Iglesias, la SER y Mercadona están ejerciendo, a su vez, sus propios derechos.

Naturalmente, todos, incluso los tuiteros, tienen derecho a pensar mal de y a criticar a Iglesias, a la SER y a Mercadona y a atosigar a los que defiendan a Iglesias, a la SER o a Mercadona. Pero, cuando lo hacen, deberían dejar claro que es que, simplemente, “les parece mal” o, como me recuerda un buen amigo, que consideran que la conducta de Iglesias, la SER o Mercadona no es conforme a la ética que debería presidir las relaciones sociales. Pero no que se han infringido los derechos fundamentales de nadie. Sobre todo si los tuiteros son doctores en Derecho. Al final, todos creen que el Derecho es lo que cualquiera dice que es el Derecho y sufre la reputación de todos los juristas como sufre la de los periodistas o la de los maestros cuando algunos o muchos de ellos no se atienen a la lex artis de su profesión.

Y a nosotros nos tocó el Gran Wyoming

Spain is different?

Victor Lapuente ha escrito una columna en Piedras de Papel dentro de El Diario.es en la que llama la atención sobre la polarización de la política en España que atribuye a su carácter unidimensional que responde, en último extremo, a la actitud de los españoles respecto de la Iglesia.

Los españoles, desde el siglo XIX, han sido clericales o anticlericales y esa división se corresponde con su comprensión general del mundo. Los de izquierdas son anticlericales, progresistas en lo cultural y social y anticapitalistas. Los de derechas son católicos, conservadores en lo cultural y social y “pro-negocios” (no creo que haya existido en España nunca una derecha realmente pro-capitalista por conservar la distinción entre ser pro-negocios y ser pro-capitalista de Zingales).

De manera que la curva que “sale” es la del gráfico: la línea diagonal une a todos los partidos. No hay partidos que sean liberales en lo cultural y social que sean procapitalistas y no hay partidos conservadores en lo cultural y social que sean anticapitalistas. En otros países hay tales partidos en la derecha (liberales) y en la izquierda (verdes).

Hay que decir que no hay mucha diferencia entre España y la mayoría de los países de tradición católica. Lapuente deduce de tal unidimensionalidad una mayor dificultad para pactar. Porque habría una suerte de cosmovisión que dificultaría el pacto entre partidos que estén situados – en la línea diagonal – arriba a la izquierda y los que están situados abajo a la derecha.

Dos observaciones. La primera es que

el problema es el PSOE

Durante las décadas de gobierno de Felipe González, el PSOE fue un partido moderado en las dos dimensiones (cultural y económico). Y, al menos, durante la primera legislatura de Aznar, el PP lo fue igualmente. Sólo durante el gobierno de Zapatero el PSOE derivó en lo cultural hacia la izquierda marcando una distancia cada vez mayor con el PP. Como no podía diferenciarse en la política económica (marcada por las obligaciones asumidas en Europa), intentó la diferenciación en los aspectos socio-culturales y territoriales. Y así nos fue. Se rompió el consenso nacional en ambos ámbitos. El PSOE se ocupó de presentar al PP como un partido retrógrado (con buenos mimbres procedentes de la segunda legislatura de Aznar – véase lo ocurrido con la investigación con células-madre por poner un ejemplo menor pero significativo – ) y escoró hacia la izquierda en lo que pudo.

Al PSOE le han salido competidores, curiosamente, por la derecha – liberales en lo social y cultural y procapitalistas en lo económico, Ciudadanos, – y por la izquierda – progresistas en lo social y cultural y anticapitalistas/populistas en lo económico, Podemos. Y, en esa transformación, el PP se ha quedado como un partido conservador al que, si ya le costaba obtener mayorías suficientes para gobernar en solitario, ahora no puede hacerlo ni podrá hacerlo si no es mediante coalición con otro partido de ámbito nacional.

De manera que la dificultad para pactar se debe, no tanto a la unidimensionalidad de la política en España como a la polarización y el “empate” entre los dos grupos nacionales. Si la izquierda anticapitalista y progresista en lo socio-cultural fuera hegemónica, claramente hegemónica, tendríamos un pacto PSOE-Podemos y un gobierno de izquierdas. Si la derecha “clerical” fuera hegemónica, tendríamos un gobierno PP-Ciudadanos.

El problema no es, pues, la unidimensionalidad. Eso es normal. Lo raro es lo de Suecia y los países nórdicos. A mi juicio, al tratarse de sociedades muy homogéneas, los consensos sociales son muy amplios y alcanzan, por supuesto, a todo lo relativo al papel de la religión en la vida pública. Y en países mucho menos consensuales – como los EEUU – hay consenso acerca del papel de la religión en la vida pública (separación absoluta entre la Iglesia y el Estado). Francia presenta niveles parecidos de unidimensionalidad y resuelve el problema de la gobernabilidad con la segunda vuelta. Italia no lo ha resuelto y ha tenido más gobiernos que el resto de Europa junto.

El problema es, pues, el del desplazamiento del PSOE a partir de la época de Zapatero y su renuncia a robar electores al PP patrocinando un proyecto que pudiera atraer a los 3 millones de votantes del PP que han votado por Ciudadanos. Así ganaba históricamente las elecciones el PSOE con mayoría absoluta, quitándole votos a Izquierda Unida y quitándole votos al PP en el centro. Con esta renuncia a los votantes de centro, el PSOE ha hecho mucho más difícil una gran coalición, precisamente, cuando ninguno de los dos por separado – PSOE y PP – puede gobernar en solitario.

La segunda es

el eje territorial.

Y aquí, de nuevo, el problema es el PSOE. Durante la época de gobierno de González, PP y PSOE consensuaban los aspectos territoriales. Zapatero rompió el consenso con el PP con su apoyo a la reforma del Estatuto de Cataluña y, desde entonces, ese consenso no se ha reconstruido y el disenso se ha extendido a cuestiones fundamentales que se habían cerrado en la Constitución. El PSOE pone en duda ya todo el sistema de la Constitución de 1978, la monarquía, el sistema autonómico, la financiación de las Comunidades Autónomas…

En ese río revuelto que provocó la era Zapatero y con los niveles de capacidad técnica e inteligencia más bajos de la Historia de España, el PSOE ha proporcionado una ganancia extraordinaria a las izquierdas nacionalistas. No ha surgido ningún partido nacionalista de derechas. De manera que la unidimensionalidad se refuerza en la cuestión territorial. En España, ser de izquierdas es ser anticlerical, anticapitalista y nacionalista

Añádase que en Podemos no hay ninguna expertise científica, económica o jurídica (es un partido lleno de expertos de segunda en las humanidades y ciencias sociales más “blandas”) y se comprenderá perfectamente que estemos hablando de lo que no deberíamos hablar (“ser o no ser” de España; sustituir el sistema económico por no-se-sabe-qué, sustituir el sistema territorial de la Constitución por no-se-sabe-qué, sustituir la forma de Estado… como en cada momento del siglo XIX y del siglo XX). Y no estamos hablando de lo único realmente importante: cómo conseguir que España crezca económicamente.

Así pues, si no se pacta es porque PP y PSOE se han alejado, en las últimas décadas, como consecuencia de la deriva socialista hacia la izquierda y su renuncia a los votos de centro. Si no pactaron en el pasado no era por sus incompatibilidades, sino porque no era necesario con unos partidos nacionalistas que no pedían la independencia.

Las versiones religiosas de la golden rule

Nicolas Baumard and Pascal Boyer

Explaining moral religions

¿Por qué los bastones de caramelo de menta tienen franjas rojas?

¿Cómo aprendemos? Es decir ¿cómo formulamos explicaciones para fenómenos que observamos? ¿Cómo generamos respuestas o soluciones a preguntas o problemas?

La explicación más extendida es la que afirma que los humanos disponemos de una gramática de relaciones lógicas o causales. Esta gramática permite generar infinitas hipótesis que contrastamos con los datos empíricos y nos permiten rechazar muchas de ellas porque no permiten predecir lo que observamos. Pero esta teoría no explica por qué sólo tenemos en cuenta algunas hipótesis, las que podrían explicar los datos. ¿Cómo eliminamos – sin representárnoslas en primer lugar – las hipótesis que no pueden concordar con la realidad? O sea, ¿cómo descartamos las explicaciones irrelevantes?

Una respuesta a una pregunta que ni siquiera es errónea: ¿por qué hay que apagar los móviles en los aviones durante el despegue y el aterrizaje? “Porque los aviones son más grandes que los teléfonos móviles” Y una que es errónea pero mejor: “Porque con el ruido del avión, no se oye bien el teléfono”. La segunda respuesta es equivocada pero podría ser desarrollada por un humano y refleja que “la hipótesis – que no se oye bien – cubre los fines abstractos de la solución de un problema” y nos permite determinar el “grado en el que una hipótesis se corresponde con los datos de la realidad”.

Si ni siquiera nos representamos innumerables posibles soluciones a un problema es porque “antes de que conozcamos la solución de un problema tenemos un montón de conocimiento abstracto respecto a cómo debería ser la solución”, esto es, qué funciones ha de cumplir o qué requisitos debe tener la solución propuesta. Por ejemplo, en el caso de los teléfonos móviles y los aviones, el niño de 4 años al que se le pregunta por qué hay que apagarlos en el despegue o aterrizaje sabe que hay algún tipo de incompatibilidad, es decir, que no se trata solo de si caben los móviles en un avión. Sabe que si hay que apagarlos es porque algo no va bien en el avión o en el móvil cuando el avión está despegando o aterrizando. La idea de “incompatibilidad” reduce las respuestas posibles (aunque no lo suficiente como para que sólo “quede” la verdadera) y explica así que pueda haberse desarrollado en nuestro cerebro: el niño “puede generar sólo hipótesis en las que algo de los teléfonos está en tensión con algo de los aviones”, de manera que las respuestas no serán puramente aleatorias.

En definitiva, el niño es capaz de “representarse en forma abstracta un problema” y, esa capacidad, junto con los objetivos de la solución que se busca permiten reducir significativamente el número de hipótesis que se generan por el cerebro. Los objetivos pueden resultar del problema que se pretende resolver, de qué es lo que queramos conseguir socialmente con nuestra respuesta (persuadir, engañar a otros o simplemente hacerlos reir).

La imaginación y la capacidad de inventarnos “supuestos de hecho” como sucede en la ficción literaria nos hace más inteligentes porque nos entrena para cuando tengamos que enfrentarnos a problemas reales: “nos proporciona una forma eficiente de generar premisas que pueden ser útiles”. Supongo que se entiende ahora por qué alguien dijo que la imaginación era la más jurídica de nuestras facultades. Imaginar “supuestos de hecho” que se adapten a las consecuencias jurídicas es básico en la tarea de interpretar y aplicar el Derecho.

P.S. La verdad es que, tras una pequeña búsqueda en internet, no parece que haya una buena explicación acerca de por qué los caramelos de menta tienen tiras rojas salvo que el color rojo esté asociado con la Navidad ya que, parece que las franjas rojas aparecen en el siglo XX aunque los bastones de caramelo tienen su origen – real o imaginario – en el siglo XVII o XVIII. Y los autores del artículo que acabamos de resumir dejan la pregunta sin contestar.

 

Magid, R. W., et al. Imagination and the generation of new ideas.Cognitive Development (2015)

La protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas también debe activarse en el marco de un procedimiento concursal

Se trata de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de abril de 2016. Se trata de una cuestión prejudicial y los hechos del caso incluyen un crédito al consumo a un matrimonio que éste no puede devolver. El matrimonio solicita el concurso y el juez del concurso pregunta al Tribunal si son contrarias a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas las normas concursales checas que impiden al juez del concurso revisar la validez de las cláusulas del contrato de crédito que fueron decisivas para determinar la cuantía de lo adeudado por el matrimonio.

 

Aplicación de oficio de la prohibición de incluir cláusulas abusivas en un contrato en el marco de un concurso

Dice el Tribunal de Justicia que la finalidad de la Directiva de asegurar la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas exige que el Derecho nacional les ofrezca la 

“posibilidad de impugnar ante los tribunales la validez del contrato de que se trate, incluso en el marco de un procedimiento concursal, y ello con unos requisitos procesales razonables, de manera que no existan requisitos ―especialmente de plazo o relacionados con los gastos― que hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que les confiere la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C‑32/14, EU:C:2015:637, apartado 59)”.

El Derecho checo:

no permite al juez que conoce de un procedimiento concursal que examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el marco de dicho procedimiento.

Por consiguiente,

el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, en un procedimiento concursal, no permite que el juez concursal examine de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales de las que se derivan los créditos comunicados en el referido procedimiento, aunque este juez disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello… (y) no respeta las exigencias que se desprenden del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 al permitir impugnar únicamente algunos de los créditos derivados de un contrato celebrado con consumidores que contiene cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, y tan sólo mediante un número limitado de alegaciones basadas en la prescripción o la caducidad del crédito.

La segunda cuestión prejudicial se refiere a la Directiva sobre el cálculo de la TAE y el TJUE contesta de la misma manera: el juez ha de revisar de oficio si el empresario ha cumplido con las obligaciones de información al consumidor.

De ello se deduce que no podría alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional no estuviera obligado a apreciar de oficio el cumplimiento de las exigencias resultantes de las normas de la Unión en materia de consumidores (véase, por analogía, la sentencia de 4 de octubre de 2007, Rampion y Godard, C‑429/05, EU:C:2007:575, apartados 61 y 65)…  tan pronto como disponga de los datos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véase, por analogía, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‑243/08, EU:C:2009:350, apartado 32).

Recuerda, a continuación, que las Directivas no tienen efectos directos pero que

“la obligación de proceder a un examen de oficio del carácter abusivo de ciertas cláusulas y de la presencia de las menciones obligatorias en un contrato de crédito constituye una norma procesal que recae, no sobre los particulares, sino sobre las autoridades judiciales”

y recuerda la obligación de interpretación conforme que pesa sobre los órganos judiciales nacionales.

Por último, el TJUE interpreta los conceptos

 

«importe total del crédito» e «importe de la disposición [del crédito]»,

que figuran, el primero, en los artículos 3, letra l), y 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48, y el segundo en la parte I de su anexo I.

el contrato controvertido en el litigio principal, por el que el prestamista se comprometió a conceder un crédito a los esposos Radlinger, estipulaba que, desde la apertura del crédito, se deducirían del importe total de ese crédito los gastos de apertura y la primera mensualidad, así como, en su caso, mensualidades sucesivas. Plantea asimismo la cuestión de si la parte de dicho crédito que no se puso a disposición de los interesados podía incluirse en el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, a efectos de cálculo de la TAE.

Dice el TJUE que

Dado que el concepto de «importe total adeudado por el consumidor» se define en el artículo 3, letra h), de la Directiva 2008/48 como «la suma del importe total del crédito más el coste total del crédito para el consumidor», de ello se desprende que los conceptos de «importe total del crédito» y de «coste total del crédito para el consumidor» son mutuamente excluyentes y que, en consecuencia, el importe total del crédito no puede incluir ninguna cantidad que esté comprendida en el coste total del crédito para el consumidor…. ninguna de las cantidades destinadas a satisfacer los compromisos asumidos para la obtención del crédito de que se trate, tales como los gastos administrativos, los intereses, las comisiones o cualquier otro tipo de gastos que el consumidor haya de abonar… la inclusión irregular, en el importe total del crédito, de cantidades comprendidas en el coste total del crédito para el consumidor tendrá necesariamente como consecuencia una infravaloración de la TAE, puesto que el cálculo de ésta depende del importe total del crédito… el importe de la disposición del crédito, en el sentido de la parte I del anexo I de la Directiva 2008/48, corresponde al importe total del crédito, en el sentido del artículo 3, letra l), de esta Directiva… la información del consumidor sobre el coste global del crédito, en forma de un tipo de interés calculado de acuerdo con una fórmula matemática única, … contribuye a la transparencia del mercado, porque permite al consumidor comparar las ofertas de crédito. Por otro lado, permite que el consumidor valore el alcance de su compromiso

Por lo que

el importe total del crédito y el importe de la disposición del crédito designan la totalidad de las cantidades puestas a disposición del consumidor, lo que excluye las cantidades destinadas por el prestamista al pago de los costes derivados del crédito en cuestión y que no se abonan efectivamente al consumidor.

En cuanto a la

 

cuantía de las indemnizaciones por incumplimiento impuestas al consumidor

y su carácter abusivo por excesivas,

• es necesario examinar el efecto acumulativo de todas las cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.
• un juez nacional que comprueba que varias cláusulas de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor son abusivas, en el sentido de la Directiva 93/13, debe excluir todas las cláusulas abusivas, y no sólo algunas de ellas.